法律安定性的嬗变—写在进退之间

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        经历了习惯法的漫长融合蜕变之后，成文法作为文明的象征之一在人类社会发展的过程中发挥着无可替代的作用。它不仅仅是人类从野蛮到文明的见证，也是专制与民主，传统与现代，理性与感性相互碰撞的结果，从一条条被确定下来的文本里，我们能够感受到字里行间流露出的法律庄严。然而在实践中我们发现，法律的安定性一直在经受无数次的挑战，固定的条文不仅有些时候会处于下风，更有时会在适用中被很多其他形式所代替。在法律适用的进与退之间，所见的是因时代变迁而不得不产生的嬗变。

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        在应用法律之时，人与人之间的合同或契约在事实上具有于法律相当的效力，因为法律的高度普适性无法在具体的契约中产生切实的规范作用。法律是从习惯中抽离出来的概括性规范，而如今我们发现，在简易而适用范围狭窄的合同和契约之中，特定场合主体的权利义务关系被梳理得更加清楚。这个时候以严谨，严密著称的法网就没有能力，也没有必要插足其中。这体现出客观强制力对于主观意志自由的一种容许和保障。事实上，从国家的角度上来说，国家制定法律的一个原因就是要通过国家所垄断的暴力来使得公民不至于滥用暴力解决纠纷。当个人契约具有于法律相当的效力就使得国家无需利用暴力来亲历亲为，这并不代表国家法的权威性质受到了损伤，而代表这权利本位的立法思想在司法实践中得到了遵从和延伸，并且表现出一种可惜的趋势。举刑法发展的例子来说，张明楷老师在《刑法学》一书中提到一种权威刑法与自由刑法的分类方式。权威刑法以保护国家权威为侧重点，它立于全体主义的观点，重点保护国家与全体的法益，过于限制公民自由。自由刑法以保障公民自由为侧重点，它以自由主义为基干，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障，但当今社会，国家权威不应成为刑法保护法益，刑法应当是自由刑法，并妥善处理法益保护与自由保障的关系。刑法是一种最为严厉的法律，其调整手段以剥夺公民的基本人权为主要内容便可见其严厉性。但是从张明楷老师这段话中其实可以感受到刑法在制定是表现出的所谓“谦抑”。法律虽然以国家暴力作为后盾支撑，表现出一种不可质疑和领域不可撼动的面貌，但是从浩如烟海的司法解释、学理解释，甚至立法解释中都可以体味到法律本身极大的局限性。前文所提到了双方契约的达成，实质上可以看作是在法治精神笼罩的框架瞎，个体之间产生了法律的毛细血管，其动力来源不依赖于国家庞大的制裁机关、观之可畏的公检法，而依靠与在时代遥远的英美，甚至更加远古的希腊，罗马就早已流传于世间的契约意识，或者说平等交换，诚实守信，这恰好与民法的精神相互衔接和契合。更重要的是，这些契约、合同，由于是在特定的情境，的顶的主体之间制定出来的，所以其特殊性非常强，就如同特别法高于一般发的原理一样，这样的“法”能够很好的适用与特定的主体，且基本上不存在调整上的误差，对于正式的法律，这是一个非常好的补充，从而有效地避免了制定法因为高度抽象而在具体适用中无所适从的情况。

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契约精神

        我在这里并不是想说个体之间的契约比制定法更为重要，法律条文所固定下来的理性及其精神是个体之间契约的本源所在，也是国家机器仰赖的必要因素。无论个体契约如何个性化和灵活适用，它都不能与正式法律在科学性和规范性上相较高下。法律本身也是一部部契约，透过冰冷的用词，严厉的刑罚，我们看到的是国家与公民之间，国家与国家之间的承诺和相互期许。而也只有成文法，才能真正保证法的安定性。

定法

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         在法律的安定性中的进退取舍，这里再举刑法的例子加以说明。众所周知，刑法众多的原则中有一个最为重要的——罪刑法定原则。从《大宪章》开始，罪刑法定原则便成为民主政治的一件利器，并且日渐显示除其强大的威力。《大宪章》第39条规定：任何自由人，如未经其同等地位之人依法作出合法裁判，皆不得呗逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害。即使在民主政治非常昌明的今天，罪刑法定依然是众多法学家所认为的刑法最高原则，不仅仅是为了防止刑法的严厉性成为法官擅断的工具，使得公民受到不法的侵害，这一点在刑法对于类推解释的避之唯恐不及中也可见一斑。也是为了保护法律的安定性，维护其权威。而在司法实践中，罪刑法定原则的使用在很多情况下无法绝对适用，随着社会的变迁，罪与刑相适应很多情况下成为一个相对的要求，也因为如此，有了相对罪刑法定的说法。更有这样的说法:“刑法三原则之一的罪刑相适应原则内在地包含了罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，因此它是刑法三原则中的核心原则。“个人认为这样的说法并不能站住脚。首先，人人平等的原则并不能被称为一项刑法的特有原则。法律面前人人平等的原则是现代社会公认的法律精神，是每一部法律都应该具有的品格。而说罪刑相适应原则包含了罪刑法定原则，倒不如说罪刑法定原则中诞生了罪刑相适应原则。罪刑相适用原则中所包含的的罪刑法定和平等原则的精神使它在具体的刑法适用中表现出更强的适用性，更明确的发挥了法律作为一个社会规范的作用。但不能说罪刑相适用原则使刑法中的核心原则。在这里探究谁是刑法中的核心原则，其实是想要说明这样一个事实，即司法实践中有时会存在合法性与合理性的冲突，或是两者无法兼顾的情况。从学理或者说是原则上出发，大多数司法实践者依然遵循的是合法性首位。这不仅仅是罪刑法定的要求所在，也是法律稳定性的表现所在。

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《大宪章》的签订

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         最后再举一个与司法实践联系更为紧密的例子。中国的一个司法特色是“两高”所发布的司法解释。司法解释在法律适用中显示出了强大的力量，对于一个法治国家来说这并不是说明令人欣慰的事情。从制定法固有缺陷的角度来讲，法律解释无疑是必不可少的良方，然而这些法律解释自身也具有文本的局限性，而且这些旨在增加制定法有用性的润滑剂应该来自具体的司法实践，由众多的司法第一线的工作者提供素材，由从事学术研究的人加以规范和编制，以保证其科学性，毕竟在我国法律解释也被作为法律渊源之一。而上传下达的司法解释当然的具有强制力保障，但却不一定能始终达到司法解释应该增加的那一部分可用高度。但由于“两高”的权威保障，各级法院大多以最高法，最高检的解释为首要参照，无形中对于法律条文的权威性和安定性产生了动摇。

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司法权威

        法律的安定性是一道时隐时现的界限，它圈住的是法律工作者在实践实践中对于法律权威性的理解和遵从程度。界限内外，有法律人自身的求索和拷问，更有法治思想在社会实践中的嬗变。进退之间如何把握这个尺度，如何看待这一界限，或进或退，考验的实际上是法律理性的力量。

作者简介

刘瑾彤，西南政法大学2016级本科生。

自滇至渝，出山入山。

尝山城水土，潜法学星汉。

牛刀小试，端倪初窥。

把清酒一盏，敬四方前辈。

本期编辑：杨一平