青苗观《民法总则》系列（二）| 法律行为效力的评价规则（下）

（接上期）

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三.意思表示中的瑕疵

（一）意思表示内容的瑕疵

意思表示内容存在瑕疵，即法律行为因内容违反法律法规的强制性规定或违反公序良俗原则无效；此外，比较法上还规定了违反让与禁止的法律行为无效或相对无效。

《合同法》第52条的第四项和第五项规定：“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”的法律行为无效，一般认为是意思表示内容瑕疵的体现。后《合同法解释（二）》第14条进一步明确，这里的“强制性规定”应为“效力性强制性规定”。然而，如何区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，成为自《合同法解释（二）》出台以来困扰理论界和实务界的长期难题。

强制性规定与任意性规定相对应，违反任意性规定不致引发法律强制力干预，甚至于当事人可以以约定排除该类规定。而强制性规定不能被当事人合意排除，违反了强制性规定，也必然会引发法律强加的责任。强制性规定又有效力性强制性规定和管理性强制性规定之分，前者指违反该类规定将否认其行为的法律效力，后者指违反该类规定将引致法律对违反者的制裁，但不会否认该行为的效力。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”该条款似乎解决了效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分标准问题。然而笔者认为，综合《合同法》第52条，如果以“绝对地损害国家利益或者社会公共利益”作为两类规范的区分要件，那么事实上整个52条都可以概括为“损害国家利益或者社会公共利益的法律行为无效”，列明五项岂非多余？且第四项又为“损害社会公共利益”无效，若作此见解，则法条语义多次重复，逻辑矛盾，容易引起解释和适用的混乱。并且，对“损害国家利益或者社会公共利益”如何界定，实务中仍然存在混乱，甚至可能出现“先判断无效，再认定性质”的情形。

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尽管用语上略有不同，但可以看出《民法总则》第153条确立了与《合同法》、《合同法解释（二）》同样的立场，即违反效力性强制性规定的法律行为无效。如此看来，《民法总则》也没有解决这一历史遗留问题，而是将它概括性地继承下来。并且，该条明确了“公序良俗”这一概念。

《民法通则》和《合同法》等单行法并没有使用“公序良俗”这一概念，而统一使用“损害国家、社会公共利益”等类似概念。学者在解释时，通常认为这一概念和比较法上的“公序良俗”含义相同，即表示“公共秩序和善良风俗”。在德国法上，立法者规定了一种违反公序良俗的特殊情形，即暴利行为。一般认为，《合同法》中的“乘人之危”和“显失公平”是对暴利行为这一条款的拆分，唯法律效果上弃德国而就台湾，规定为当事人可以行使撤销权。详细论述，前人之述备矣，在此不多赘述。

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二.意思表示过程中的瑕疵

（1）意思表示不自由

意思表示不自由指的是当事人之间作出的意思表示受到来自他人的不当干扰，导致意思表示不是根据本人的判断而作出。最典型的两种情况为欺诈、胁迫。

与《合同法》相比，《民法总则》对欺诈、胁迫的规定有如下变革：将欺诈、胁迫分为两条，分别规定；将有权请求撤销合同的主体由“受损害方”改为“受欺诈方”、“受胁迫方”；新加入了第三人欺诈的相关规定；删去了损害国家利益的欺诈、胁迫行为无效。

《民通意见》对欺诈作出如下界定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。由此可以看出，欺诈的构成要件包括：作出欺诈行为；欺诈和当事人作出意思表示有因果关系；欺诈方应是故意为之。由此可见，构成要件中并没有要求必须“为被欺诈人造成损害”，而《合同法》所用的“受损害方”的表述则不够准确，因为当事人可能还没来得及履行合同、或者还没发生任何损害，就已经请求撤销合同。

此次《民法总则》将第三人欺诈纳入民事法律行为一章，不得不说是立法上的一大进步。若相对方之外的人实施了欺诈，原则上应当保护善意相对方对被欺诈人的意思表示的信赖，意思表示不可撤销；只有在相对方知道或者应当知道欺诈行为存在时，被欺诈人才能撤销。有学者认为，这样的规定事实上还是流于粗疏，仍需完善，如应规定在无相对人的第三人欺诈场合的法律行为效力，以及对第三人范围的界定【9】应当更加清晰。【10】而因第三人的行为致使被欺诈人受到损失的，可以从侵权责任法寻求救济的请求权基础。

胁迫与欺诈相比最大的区别在于，胁迫的不法性更加突出。鉴于胁迫的不法性，受胁迫一方不论相对方是善意恶意都可以撤销，相对的是欺诈情形下不得对抗善意第三人。所以，有学者认为这应是《民法总则》一改传统，将欺诈和胁迫分条文规定的原因。胁迫【11】的不法性有三种情形：胁迫的手段不合法；胁迫的目的不合法；胁迫的手段目的均合法，但其中的联系是非法的。

在《民法通则》中，原本欺诈、胁迫情形下当事人可以请求合同无效，而在《合同法》中，在无涉国家利益的情形下当事人仅能请求撤销或变更，到这次《民法总则》中删去了特定情况下法律行为被认定无效的规定，从中可以探究立法技术的进步和立法的科学化、体系化。欺诈、胁迫致使法律行为可撤销，原本是法律规范对当事人意思自治的保护，在其中吸收损害国家利益的情形，未免不伦不类。而对国家利益的保护，可借助违反强制性规定、违反公序良俗等规则，也不必将这一功能强加给欺诈、胁迫条款。

在《合同法》出台后，有观点认为乘人之危也属于意思表示不自由的情形之一。但《民法总则》此次将乘人之危和显失公平相合并，可以认为是对传统民法理论观点的回归，即认为乘人之危是拆分暴利行为概念的结果。

 【9】如，尽管欺诈由他人实施，但如果其行为可以归责于相对方，那么善意相对方也不值得保护。如果欺诈人作为相对方的辅助人进行行为，那么欺诈可以归责于相对方。若欺诈人与相对方的关系比他与欺诈人的关系更“密切”，同样视为相对方自己实施了欺诈行为。参见【德】布洛克斯著，张艳译：《德国民法总论》，中国人民大学出版社2014年版，第191-192页。

【10】 陈小君：《民事法律行为效力之立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

【11】陈小君：《民事法律行为效力之立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

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（2)意思表示不真实

意思表示不真实指当事人在作出意思表示时，故意或无意使意思表示违背自己的真实意思，影响法律行为效力。这样的规则是立法者权衡意思主义和表示主义的折中结果，在保护相对人的同时也保护表意人的正当权益。

在当事人无意使意思表示不真实的情况下，可以赋予当事人撤销权，视现实情况权衡应否否认法律行为效力。但在当事人故意使意思表示不真实时，可以直接认定法律行为无效，毕竟自己或他人的无心之失比故意更值得保护。前者主要是意思表示中的错误，后者则可分为通谋虚伪表示、戏谑表示和被相对方知道的心意保留。

通常认为，我国法上的“重大误解”即传统民法理论中的“错误”，但两者仍然存在很多不同。错误包括表示错误和动机错误，一般情况下动机错误不影响法律行为效力，只有在涉及关于交易上认为重要的人或物性质的错误时才能发生法律行为效力瑕疵；表示错误又可分为表示行为错误、内容错误。如果表意人【12】根本无意作出包含这一内容的意思表示，则构成表示行为错误；表意人所作意思表示的内容有错误，则构成内容错误。

重大误解和错误制度的区别在于：首先，规制范围不同，根据《民通意见》，重大误解只适用于对“行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量”，较错误而言更为具体、限缩；其次是用语视角不同，错误是以表意人为视角表述，重大误解是以相对人为视角【13】；最后，错误制度确立了错误信赖损害赔偿制度，但重大误解致使合同撤销时只有当事人可归责才能请求损害赔偿，不利于保护相对人的交易信赖，破坏交易秩序。【14】

与错误相关的还有一个制度，即误传。误传是指由于传达人的过失，当事人的意思表示到达相对方时发生错误。由于传达人传达的是表意人的意思表示，而且是出于过失，则表意人应为传达人的过失负责。如果传达人有意传达不真实的意思表示，可类推适用无权代理。

同时，法律规范对于当事人有意为之的意思表示不真实规制更加严格。《民法总则》的亮点之一，就在于明确确立了通谋虚伪表示和隐藏行为，使法律行为效力制度更加完善。

在《民法总则》未出台前，学者通常将“恶意串通”解释为比较法上的“通谋虚伪表示”，将“以合法形式掩盖非法目的”解释为“脱法行为”，以期实现实证法和比较法理论的衔接。事实上由于法律概念不清，司法裁判中经常适用混乱。《民法总则》删除了“以合法形式掩盖非法目的”，却保留了“恶意串通”，并与“通谋虚伪表示”并行，立法者原意令人费解。“以合法形式掩盖非法目的”这一规则已有前人论述，故笔者不再展开论述，此处将重点探讨“通谋虚伪表示”与“恶意串通”的关系。

【12】赵毅：《民法总则错误制度构造论》，载《法商研究》，2016年第4期

【13】参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第395页

【14】梅伟：《试论意思表示错误制度》，载《环球法律评论》，2008年第3期

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经总结，恶意串通在司法实践中通常有如下解释：其一，代理人或代表人与相对人恶意串通，实施对被代理人或所代表的法人不利的法律行为。其二，双方代理行为中的恶意串通。其三，恶意串通逃避债务。其四，恶意串通实施无权处分。其五，恶意串通实施财产权的多重转让，包括股权多重让与、“一房二卖”等。其六，恶意串通实施共同欺诈。其七，恶意串通规避法律。对同一概念的理解产生如此之多的歧义，这导致“恶意串通”似乎成为裁判中认定法律行为无效的“万能钥匙”。事实上这七种情形都可归属于相应的制度，如滥用代理权、债权人撤销权、无权处分、一物数卖、欺诈胁迫等等。在这些问题之外，如果实践中还有一些问题无法被涵盖，可以依据公序良俗原则处理。【15】如今实证法又明文确立了通谋虚伪表示，因此，这一制度实难谓有存续的必要。并且，恶意串通往往伴随着隐藏行为，《合同法》第52条只表述为合同“无效”，未区分表面的串通行为及隐藏行为具体部分的效力。至于“损害国家、集体或第三人利益”与法律行为效力的关系，前文已述，此不赘言。综上，笔者认为，在已经确立了通谋虚伪表示的情况下，应删去“恶意串通”条款，以维护法律规范功能上的统一性和逻辑上的严密性。

亦有学者认为，在厘清制度功能和结构范围后可以确定，恶意串通规则仅在保护特定第三人的特定债权时才可能有独立意义，目的是恢复该第三人获得实际履行（而非仅金钱赔偿）救济的可能，此时将与侵权法相竞合。【16】如此，在确立了通谋虚伪表示后，恶意串通条款才有可能发挥其应有的功能，不至于沦为摆设。

在前几次送审稿中，“通谋虚伪表示致使法律行为无效”后，立法者规定“不得对抗善意第三人”，但在正式通过的草案中这一句被删去。通谋虚伪表示的法律行为相对无效，滥觞于日本民法典及台湾“民法”【17】。王泽鉴先生认为，“第三人”指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外的第三人，就该表示之标的新取得的财产上权利义务，因通谋虚伪表示无效而必受变动者，如虚伪买卖标的物的受让人、设定抵押权之人等。【18】而事实上该规范与善意取得制度相交叉，仅在债权让与等善意取得鞭长莫及的场合发挥功能。【19】因此，笔者认为此处删去该条款较为适宜。

【15】杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》，2014年第4期

【16】茅少伟：《论恶意串通》，载《中外法学》2017年第1期

【17】台湾“民法”第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”

【18】王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第340页

【19】王泽鉴：《通谋虚伪之第三人利益契约》，载《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第250页

【20】台湾“民法”第74条规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。”

【21】陈本寒、周平：《合同裁判变更的法理基础与立法完善——兼评《合同法》第54条之规定》，载《法学评论》，2001年第3期

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四.法律行为可撤销，不可变更？

大陆法系大部分国家在规定法律行为效力时，仅规定当事人可请求撤销合同，仅包括我国在内的少数国家规定了当事人可以请求变更合同。台湾“民法”在涉及暴利行为的合同时规定法院可酌情变更。以此外，1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10条也采纳了直接授予法院合同裁判变更权的作法。依照该条的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。《民法总则》此次一反《民法通则》、《合同法》以来的立法传统，删去了法院、仲裁机构可依当事人请求变更法律行为的规定。

关于此次删去“可变更”的这一变化，不少学者认为这是立法者对意思自治原则的进一步贯彻，是一大进步和亮点。首先，变更合同应归属于当事人意思自治范畴，法院无权也不应依职权变更合同。否则，无异于强迫当事人接受一个新合同。其次，这样的规定也不利于保护无过错相对人的合法权益，有时违背公平原则。【22】笔者在裁判文书网检索了相关裁判，在可以适用《合同法》54条时，绝大多数当事人仍选择请求法院撤销合同，请求变更合同的案例寥寥无几。因此，立法者删去“可变更”条款，显然具有正当性。

张谷教授认为，可以在结合《合同法解释（二）》第26条所规定的情势变更，重新界定《合同法》赋予法院的变更合同的权利。在重大错误当中出现双方错误的情况下，因为情势发生了变更，因为出现了主观交易基础的障碍，法院对双方的权利义务进行调整。如果这样来理解“可变更”，就可以“化腐朽为神奇”，让既有的规定经由解释成为很先进的规定。【23】此种见解，值得借鉴。

【22】 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第210页

【23】张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》，2016年第1期

作者简介

钱玥，生于江东，求学西南，民法入门中，单身待解救。（有需要作者联系方式的，可在本公众号后台留言获取）

本文责编：蒋浩天

本期编辑：杨一平