刑法各论读书笔记系列（三） 强奸罪

一、概述

▪ 强奸罪分为两种类型，一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为；二是奸淫幼女（准强奸），即与不满14周岁的幼女性交的行为。

▪ 强奸罪的保护法益是女性的性的自主决定权，其基本内容是妇女按照自己意志决定性行为的权利，由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此与幼女性交的行为即使征得其同意，也应当认为侵犯了其性的自主决定权。

▪  妇女的性的决定权不仅包括是否性交的决定权，也包括性交对象、时间、地点等方面的决定权。

▪ 犯罪构成：

普通强奸：

   A.构成要件

     a.客观要件

       1.主体：男子

       2.对象：妇女

       3.行为：使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交

     b.主观要件：故意

  B.违法性

  C.责任

奸淫幼女：

  A.构成要件

    a.客观要件：男子与不满14周岁的幼女性交

    b.主观要件：具有奸淫幼女的故意

  B.违法性和责任

（一）普通强奸的犯罪构成

A.客观要件

1.行为主体：男子

▪ 根据我国刑法，只有男子才能构成强奸罪的主体，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。所以，强奸罪既不是亲手犯，也不是身份犯。

▪ 丈夫能否成为强奸妻子的主体，是近几年刑法学界争议激烈的问题。有人主张一律不构成强奸罪（否定说），有人主张一律构成强奸罪（肯定说），有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪（区别定性说）。[1]这一争论涉及如何认定夫妻间的权利义务关系，如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状，强奸罪侵犯的是何种法益，“违背妇女意志”是否因婚姻关系而被否定，“奸淫”概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强制猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女强行与妻子性交的行为的定性等问题。

[1] 区别定性说是我国判例的立场，然而是否合理还有待研究。

“

 a.张明楷教授认为，根据现行刑法第236条，尚不能得出否定婚内强奸的结论，随着时代发展，婚内强奸会被肯定，[2] 

[2] 黎宏教授则从236条出发，认为丈夫可以构成强奸妻子的主体。他指出，即使认为婚姻意味着对发生性关系的承诺，但这种承诺应当在一般人认可的限度内，丈夫强奸妻子，很难说具有合理性。

但在当下，肯定这种结论或许为时尚早。在婚姻关系正常存续期间，不应将婚内强奸行为认定为强奸罪；将在离婚诉讼或者分居期间丈夫的强奸行为认定为强奸罪不失为限制处罚范围的一种方法，但这种做法还缺乏合理依据；[3]

[3] 此为实务的立场。

而对于丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的，或者丈夫与他人轮奸妻子的，或者当众与妻子性交的，宜认定为强奸罪。[4]

[4] 详细论证参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第869页。前者场合丈夫属于帮助犯，后者场合丈夫属于正犯。

b.周光权教授认为，仅从理论上，似乎可以肯定丈夫强奸妻子，从而构成强奸罪。一方面，为了尊重女性权利，不能容许丈夫强迫妻子性交。另一方面，认为有婚姻关系，妻子就有概括的与丈夫发生性行为的同意的观点，并不可取。在我国司法实务中，对婚内强奸大致有两种处理方案：强奸行为造成妇女身体伤害，达到故意伤害罪定罪标准的，以故意伤害罪论处；夫妻关系实质上松弛时，行为人实施强奸行为的，以强奸罪论处。[5]

[5] 参见周光权：《刑法各论》，法律出版社2016年第3版，第33页。

c.黎宏教授则从刑法第236条出发，认为丈夫可以构成强奸妻子的主体。他指出，条文中的“妇女”显然包括“妻子”，同时即使认为婚姻意味着对发生性关系的承诺，但这种承诺应当在一般人认可的限度内，丈夫强奸妻子，很难说具有合理性。[6]

[6] 参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年，第230页。

”

 2.行为对象：妇女

▪ 妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

▪ 妇女采取暴力、胁迫手段与男子实施非自然性交（口交、肛交等），不构成强奸罪，但可构成强制猥亵罪。

▪ 普通强奸和奸淫幼女不是对立关系，而是基本条款和特别条款的关系。

3.行为内容：使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交

▪ 暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交的本质是以违背妇女意愿的方式强行与妇女性交。换言之，只有行为人的行为实际上违背了妇女的意志时，才意味着她的性的自主决定权受到了侵害或威胁。因此，即使行为人以为自身威胁违背了妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的（事实上不违背妇女意志），不宜认定为强奸罪。[7]

[7] 此种情形在处理上可能因为强奸行为是否着手而存在差异。例如，甲男暗恋乙女多年，乙女心中亦对甲有意，但碍于矜持，反而冷面对甲，直男甲对乙的心意全然不知。某晚见乙女独自一人在房内睡觉，姿态诱人，于是冲动战胜了理智，扑了上去使用强力解脱乙的衣裤。此时乙女醒来，挣扎中猛然中发现行为人是意中人甲，芳心大动，于是假装羞愧而象征性略为反抗，但甲并不知情，而继续“强奸”，结果全程被乙女的室友丙发现并报案。本案中由于甲男着手时乙尚不知情，所以本案有成立犯罪未遂的可能。

此外，是否违背妇女意志，只能考察是否违背妇女当时的意志，而不能以事后是否违背其意志为标准进行判断。[8]

[8] 陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第139页。

▪ 是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗，还应考虑妇女是否能反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗。由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取某种足以使妇女不能、不敢、不知反抗的行为。如果行为人没有采取这些手段，即使客观上违背了妇女意志，也不成立强奸罪。

▪ 行为人必须对违反妇女意志有认识，因为行为人主观上已经认识到自身行为违背妇女意志，为此才可能使用暴力、胁迫手段制服被害人以防止其反抗。

▪ 暴力手段，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。

“

 a.张明楷教授认为，强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，[9]

[9] 行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（强奸致人重伤的结果加重犯）。

也可能是致人死亡的暴力。但存在三种例外情况：第一，行为人先故意杀害妇女，然后实施奸尸或者其他侮辱行为的，应认定为故意杀人罪和侮辱尸体罪（在符合侮辱尸体罪犯罪构成的场合），实行并罚。第二，在行为人为了强奸以杀人故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者实施其他侮辱行为的，前行为是故意杀人罪和强奸（未遂）的想象竞合，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。

第三，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都构成故意杀人罪和强奸（致死）的想象竞合。[10]

[10] 黎宏教授则认为暴力行为不包括故意杀人行为，因为人被杀死后不存在性的自主决定权问题。因此行为人故意杀死被害人，然后奸尸的，成立故意杀人罪和侮辱尸体罪。参见黎宏《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年，第231页。

b.还需要注意的是，暴力是对被害妇女而言的，如果是为了强奸行为，对妇女以外的人（如家人）实施暴力，迫使妇女就范，那就是以胁迫手段而非暴力手段实施的强奸。

”

 ▪ 胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的手段和具体内容没有限制。[11]

[11] 强奸罪中胁迫的内容是针对被害人造成某种不利后果，而非行为人自己，因此行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。

 ▪ 其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或者利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。

▪ 我国理论和实践的态度是不问上述暴力、胁迫、其他手段的大小强弱程度，但为了合理区分强奸和通奸，需要对此作一定的限制。暴力、胁迫和其他手段都需要达到使得妇女明显难以反抗的程度（张，周，黎），即使是轻微的暴力，但当时的情形让妇女感到非常恐惧，为感抗拒导致被奸淫的，也能以强奸罪论处。

▪ 刑法理论的通说认为，强奸罪是复行为犯，由暴力、胁迫等手段行为和性交行为（目的行为）构成。但张明楷教授认为这样的理解未必合适，一方面在许多情况下不一定能明确区分手段行为和目的行为，另一方面法条的表述仅是要求行为人使用强行方法与妇女性交，使用强行方法意味着违反妇女意志。而不要求在性交之外存在手段行为。

▪ 一般认为，开始实施暴力、胁迫行为时就是本罪的着手。[12]

[12] 有日本判例认为，产生强奸的客观危险性时，才是强奸的着手。例如，为实施奸淫行为，将在路上行走的被害人往汽车里拖，准备拉到5公里外奸淫的，由于将被害人拉进驾驶室时就已经可以认为存在着“强奸的客观、现实的危险”，因而此时犯罪已经着手，暴力拉扯行为造成伤害的，构成强奸罪的结果加重犯。

而关于强奸罪既遂的时点，刑法理论上存在争议。通说及司法解释认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结合说或插入说）；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂（接触说），此外还存在射精说、性满足说等。在对强奸罪的既遂标准采取插入说的前提下，成立犯罪未遂要求的“犯罪未得逞”是指，行为人意欲插入而未能插入。

“

a.张明楷教授认为，对奸淫幼女也应当采取插入说。奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并未完成性交行为，通说的做法使得奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准，也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，并不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。

b.周光权教授也支持插入说。他认为，行为人性器官的一部分插入妇女阴道时，妇女的性的自主权即受到侵害，此时犯罪就已既遂，至于性交行为是否终了，性欲是否满足，在所不问。实务中，行为人因自身性功能障碍，或发现妇女来月经时，将异物而非性器官插入妇女阴道时，应当认定为强奸罪既遂，而不宜以强奸未遂和强制猥亵他人罪并罚。[13]

[13] 需要指明的是，周光权教授此处似乎倾向于是德国刑法。根据德国刑法理论，行为人对被害人实施性交行为或者与性交“相近的、特别具有羞辱性”的行为（如将异物“插入”妇女阴道）时，都属于强奸行为。而我国实务一般会认为此种情况构成强制猥亵罪和强奸未遂，原因在于我国对性交行为采取了更加严格的定义，仅在“男女性器官结合”的场合，才存在性交行为，肛交、口交都不是性交，都不会被认定为强奸，而德国刑法则更强调于对被害人的保护，因为从法益侵害和保护被害妇女性的自主权的角度看，使用异物和使用性器官强行插入妇女阴道造成的侵害没有差别。

”

▪ 强奸中止既包括预备阶段的中止，还包括实行阶段的中止。后者容易与强奸未遂想混淆。实行阶段的强奸中止，是指行为人自以为完全可以插入，但基于主观原因放弃插入的行为。区分强奸未遂和强奸中止，不宜以客观上能否继续奸淫行为为标准，而应当以行为人主观上是否自认为能否继续实施奸淫行为为标准。换言之，即使客观条件已经使得奸淫行为不可能完成时，只要行为人并未认识到该条件的存在，或者虽认识到但认为该条件并不妨碍奸淫行为的场合，均成立强奸中止。[14]

[14] 参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2016年版，第157页。

 B.主观要件：犯罪故意

▪ 强奸罪是故意犯。传统观点认为，强奸犯罪的行为人还需要在主观上具有奸淫的目的。但有学者对此提出了反对意见（张，周），因为这种做法容易先入为主地考虑行为人有无奸淫目的，将通奸、未婚男子和未婚女子发生的性行为等不当地认定为强奸犯罪；同时还可能将间接故意排除在强奸罪故意之外。[15]

[15] 因为我国刑法理论一直认为，只有直接故意才具有犯罪目的，间接故意不具有犯罪目的，那么结局就是：凡是要求“具有......”目的的犯罪，都只能由直接故意构成，但犯罪目的仅是指作为犯罪故意之外的某一心理内容，这样的做法，可能不当缩小刑法的处罚范围。

此外，由于强奸行为人的内心倾向大多是满足性要求，但也有可能是报复、侮辱妇女、强迫妇女嫁给自己等。如果一定要求行为人具有奸淫目的，上述情况可能都难以构成强奸罪，但这样明显不合理。所以，强奸行为的法益侵害性不是由行为人的主观意图决定的，行为人的内心倾向与成立本罪无关。[16]

[16] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第34页。

▪ 强奸罪的故意内容是，明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自主决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为认为误认为对方是自己的妻子或者情妇而实施性交行为的，不成立强奸罪，但对方发现不是自己的丈夫或者情夫而拒绝的，行为人以暴力、胁迫方式继续实施强制性交行为的，构成强奸罪。

（二）奸淫幼女的犯罪构成

奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，但与前述普通强奸存在区别。符合下列条件的，属于奸淫幼女。奸淫幼女的犯罪构成如下：

▪ 与不满14周岁的幼女性交。不满14周岁是法定的统一标准，不能撇开年龄以其他标准判断是否为幼女。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不能理解性行为的后果和意义，也没有抗拒能力，因此不管行为人采取什么样的手段，也不问妇女是否愿意，只要与妇女性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。

▪ 具有奸淫幼女的故意。需要行为人意识到奸淫对象是不满14周岁的幼女，以及奸淫行为的社会意义和结果。只要行为人认识到对方一定是或可能是幼女，或者不管对方是否为幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女型强奸罪。但是，过失不宜构成本罪，亦即在幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在其不知道是否为幼女的情况下，经幼女同意实施性交行为的，不能认定为强奸罪。

▪ 司法解释认为，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第232条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。此外，以金钱财物引诱幼女发生性关系的，或者明知幼女被他人强迫卖淫而发生性关系的，均以强奸罪论处。

“

a.张明楷教授指出，司法解释的规定应当理解为：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪）论处，[17]（基于责任主义原理）不构成强奸罪。

[17] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第872页。

 b.周光权教授认为，奸淫幼女的场合，行为人具有故意，是指对于对方是不满14周岁的幼女有认识，并对与其发生性行为有希望或者放任。司法解释此处实际上只是从直接故意的前提下思考问题，认为“确实不知”是指“没有认识”。如果认为间接故意也能构成本罪，则应该认为：行为人即使不知被害人的具体年龄，仅能大致认识到其属于14周岁上下的未成年人，但敢冒犯罪风险与被害人发生性行为的，就具有奸淫幼女的认识和意欲，成立本罪的间接故意，对猥亵儿童罪的故意，也应当作相同理解。[18]

[18] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第35页。

”

 ▪ 司法解释还指出，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的；对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，均应认定行为人“明知”对方是幼女。张明楷教授认为，这里的“应当知道”并不是指具有过失，而是指根据相关事实可能对方是幼女，虽然与不满12周岁性交的行为原则上可以肯定行为人明知对方为幼女，但也不能绝对化，不能排除个别不满12周岁幼女因为身材高大、发育成熟，导致行为人不明知其为幼女的情形。[19]此外根据司法解释，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微未造成严重后果的，不构成犯罪。

[19] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第872页。

▪ 此前，刑法第360条第2款规定了嫖宿幼女罪，[20]我国通说认为两罪间成立法条竞合的特别关系,其中嫖宿幼女罪为特别法条。

[20] 嫖宿幼女罪是97刑法新设的罪名之一，这种做法起初是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”（嫖宿幼女罪的最低法定刑为5年，而强奸罪的最低法定刑为3年）。

近年来随着司法实践中出现的一些侵犯幼女性权利的恶性案例，社会各界关于取消该罪名的呼声不断。[21]最终导致嫖宿幼女罪在《刑法修正案（九）》中被废除，嫖宿幼女行为根据具体情况适用强奸罪的规定。

[21] 根据我国通说，嫖宿幼女罪和强奸罪属于法条竞合的关系，那么只要行为人构成嫖宿幼女罪，那么就排除成立强奸罪的可能，不管是否存在强奸罪的加重处罚事由 ( 如嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上轮流嫖宿的，致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的) ，都只构成嫖宿幼女罪。但嫖宿幼女罪的最高法定刑为15年，强奸罪的最高法定刑为死刑，造成了明显的处罚不协调现象。随着近年来恶性侵犯幼女性权利案件的增多，有政协委员认为，嫖宿幼女罪与强奸罪的规定相矛盾，量刑差别大，放纵了犯罪人。嫖宿幼女罪的规定对于幼女的保护十分不利。为了加强对不满14周岁幼女的保护，预防侵害其权益的恶性案件发生，建议取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪罪名，对嫖宿幼女的行为按照《刑法》规定的强奸罪从重处罚，符合法定情节的，依法判处无期徒刑或者死刑。

▪ 从立法论而言，或许没有必要在强奸罪之外另设嫖宿幼女罪，但在当时，有学者试图从解释论上来梳理二罪的关系，以实现罪刑法定和罪刑相适应间的协调：

“

a.张明楷教授认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件；与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪；与幼女发生性交，属于嫖宿幼女，且不具备强奸罪加重情节的，认定为嫖宿幼女罪；与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备强奸罪加重情节之一的，就应认定为奸淫幼女罪。[22]

[22] 参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》，2009年第17期。

b.劳东燕副教授指出，嫖宿幼女罪和强奸罪成立法条竞合特别关系，但嫖宿幼女罪的规定并非整个强奸罪 ( 即第 236 条) 的特别条款，而是刑法第 236 条第 2 款的特别条款，故存在加重情节的嫖宿幼女行为，完全可以适用刑法第236 条第 3 款的规定。和张明楷教授不同的是，笔者认为需要对 “卖淫幼女”进行限定，即仅限于色情行业中以性交易为业的幼女，而不包括偶然从事性交易的幼女。因为只有针对前一类幼女的嫖宿行为，才存在需要加重处罚的理由，而对后一类幼女并不需要刑法提供较普通强奸罪更高程度的保护。[23]

[23] 需要指明的是，劳东燕副教授的结论和张明楷教授类似，但她是在既没有适用“重法优于轻法”( 法条竞合) ，也没有运用想象竞合犯的原理的情况下得出类似结论的，而是主张将某一罪名的法条与另一罪名所涉法条中的部分条款解读为法条竞合（所谓的“新法条竞合论”）。详细讨论参见劳东燕：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”，载《清华法学》，2011年第2期。

c.钱叶六教授认为，《刑法修正案(九)》废除了嫖宿幼女罪，这纠正了幼女享有性自主权的错误观念，消除了对幼女的污名化，实现了刑法法益保护的正本清源以及纾解了刑罚配置上的不均衡。嫖宿幼女罪虽已被废除，但嫖宿幼女现象并未从此在社会上销声匿迹。嫖宿幼女的，应视情形按照奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪定罪处罚。引诱幼女供嫖客嫖宿的，属于一行为触犯数罪名，构成奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪的共犯和引诱幼女卖淫罪的想象竞合犯，择一重罪论处。由于幼女是奸淫幼女型强奸罪、引诱幼女卖淫罪等罪的构成要件事实，相应犯罪的成立应以行为人主观上对“幼女”具有明知为前提。不知对方为幼女而以暴力、胁迫或者其他手段而嫖宿的，构成普通强奸罪; 不知对方是幼女而引诱其卖淫的，成立引诱卖淫罪。[24]

[24] 参见钱叶六：“嫖宿幼女罪废除的价值分析及相关行为的认定”，载《社会科学辑刊》，2016年第5期。

”

二、强奸罪的认定

▪ 在奸淫女精神病患者的场合，由于妇女缺乏对性的认识和辨认能力，其承诺无效，所以行为人明知对方是女精神病患者或者严重痴呆者而与之性交的，即使征得其“同意”，也属于“以其他手段强奸妇女”。如果行为人确实不知对方系精神病患者，也未采取暴力、胁迫等手段与之性交的，则不构成强奸罪。在间歇性女精神病人精神正常期间经其同意与之发生性关系的，也不构成强奸罪。[25]

[25] 如果行为人与女精神病人共同生活形成事实婚姻的，或者为了形成事实婚姻与女精神病患者共同生活的，不应以强奸罪论处。但仅与女精神病患者具有性生活，而没有其他方面的共同生活与婚姻关系的，仍然应当认定为强奸罪。

▪ 实践中可能因为证据收集困难而难以区分强奸和通奸[26]的情况，对此需要掌握充分的证据，对双方平时关系、事发原因、性交的时间地点等因素进行大量调查，掌握充分证据。不能把妇女的“告发”当作唯一证据。求奸未成不等于强奸未遂。要充分考察行为人是否采取了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为，尤其要注意“半推半就”现象的处理。

[26] 所谓通奸，是指双方或者一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。

 ▪ 司法解释曾规定，[27]第一次性行为违背妇女意志，但事后女方未告发，而后多次自愿与该男子发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。 

[27] 该司法解释现已废止。

严格说来，事后妇女自愿行为不能够抵消第一次性行为出于强迫的事实，司法解释之所以如此规定，更多是从刑事政策的角度出发并且考虑妇女的实际感受和切身利益所做的选择。至于这种做法的合理性，还有待研究。[28]

[28] 详细讨论参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第873页。

▪ 利用职权进行胁迫，违背妇女意志性交的，成立强奸罪。男女双方互相利用，女方用肉体作为换取私利的条件从而性交的，不构成强奸罪。对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年人就范发生性关系的，应当以强奸罪论处。

 三、强奸罪的结果加重犯

根据刑法第236条，强奸罪的结果加重犯，包括以下几种情形：

1.强奸妇女、奸淫幼女，情节恶劣

▪ 所谓情节恶劣，是指本条列举之外的恶劣情节，例如在公共场所劫持妇女并强奸、[29]多次利用淫秽物品引诱女青年并强奸、在强奸过程中以十分下流的手段蹂躏妇女、对孕妇等特殊对象实施强奸、强奸行为在社会上造成恶劣影响等。

[29] 此处的奸淫行为非当众实施，否则构成第（三）项的当众强奸。

 2.强奸、奸淫幼女多人

▪ 这里的“多人”，是指3人或者3人以上。强奸对象既包括妇女又包括幼女的，依照司法解释应合并计算。

3.在公共场所当众强奸妇女

▪ 所谓“公共场所”，是指车站、码头、公园、电影院、学校、医院等人多且流动性大的地区；所谓“当众”，不是指有可能多人在场，而是指在实施强奸之时客观上有多人在场。

▪ 此处的妇女包括“幼女”。依照司法解释，在公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。

▪ 此处的“当众”不包括行为人。例如，乙、丙、丁帮助甲强奸妇女，而现场没有其他人的，不属于“当众”。

4.二人以上轮奸

▪ 所谓轮奸，是指二男以上在同一时间段内，共同对同一妇女连续地轮流或者同时强奸（奸淫）的行为。其中的“连续”，并不意味着排除短暂的时间场所间隔。

▪ 通常认为，轮奸是强奸的共同正犯形式。但在若干问题上存在着争议。

“

a.轮奸成立是否要求各行为人均达到法定责任年龄？例如，已满16周岁的甲和未满16周岁的乙轮奸妇女的，是否成立轮奸？对此，存在轮奸共同行为说和轮奸共同犯罪说的对立，前者持肯定观点，后者持否定观点。从区分不法和罪责的角度看，作为强奸共同正犯形式的轮奸是不法形态，自然不需考虑责任问题；而是否有行为人未达刑事责任，也不影响行为对被害人法益的侵害程度。因此，轮奸共同行为说更具有合理性。

b.是否存在片面的轮奸？例如，甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫，随后让没有参与前行为的乙强奸没有反抗能力的丙，乙是否构成轮奸？张明楷教授认为，不论乙是否知情，都不构成轮奸。甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任，故对甲适用轮奸的规定，乙仅适用普通强奸的规定。[30]

[30] 反对观点参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第158页。

c.轮奸是否存在未遂形态？张明楷教授支持肯定说。他认为，轮奸是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态。在甲与乙基于故意共同对丙女实施暴力，甲奸淫后乙未能奸淫或者放弃奸淫的场合，虽然也成立轮奸未遂（同时使用轮奸加重条款和未遂条款），但基于想象竟合的明示机能，成立强奸既遂和轮奸未遂的想象竞合。此外，由于对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，因此，在甲、乙、丙以轮奸的犯意对丁女实施暴力，甲、乙都奸淫了丁的场合，即使丙中止了自己的行为或者未得逞，也应当构成轮奸，仅在量刑上与甲、乙有区别。反对观点认为，轮奸共犯的既遂不同于一般共犯的既遂。强奸罪既遂必须要求行为人和妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂，只有在每个行为人都与妇女发生了性行为时，才可能构成轮奸，而一般犯罪只需要一人犯罪既遂，其余行为人均构成犯罪既遂。这种观点实际上是将强奸看作亲手犯，认为强奸行为具有不可替代性，轮奸的场合不适用“部分实行全部责任”原则。周光权教授则认为反对观点存在疑问。之所以对轮奸提高法定刑，是因为有二人以上轮流对被害人进行性侵害，其重点是惩罚行为的轮流实施，至于行为人是否既遂，是否满足性欲，均不应对轮奸行为的认定产生影响，如果认为轮奸行为在同一场所，几乎同一时间发生，就应当肯定行为人的共同故意和共同行为，确定其成立共同正犯。[31]

[31] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第35-36页。

d.轮奸是强奸罪的共同正犯，一般适用主犯的规定。[32]同理，两个男子在同一时间、同一地点轮流与一个或者几个成年女子自愿性交的，不构成轮奸，[33]如果具有公然性，则以聚众淫乱罪论处。

[32] 但也存在例外，例如甲、乙共谋轮奸妇女，丙知情后施计将被害人骗到现场但不参与轮奸的，对丙仍适用轮奸的法定刑，但应认定为从犯。

[33] 如果是幼女，则构成轮奸。

”

5.强奸致人重伤、死亡或者造成其他严重后果

▪ 强奸致人重伤、死亡，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡，或者经抢救无效死亡（不包括事后自杀死亡）。

▪ 行为人出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或者强奸后，杀死或者伤害被害人的，应当数罪并罚。

 

作者简介：

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

本文责编：徐梦堃

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