法理:礼义秩序中的草灰蛇线

中国的法理脱不了礼的印迹。东周礼秩序的崩裂并没有标志着礼在中国历史上“短暂存在”的结束，反而开启了礼秩序对中国文化深刻影响的进程。礼秩序，很长一段时间内代替了法秩序的位阶，成为中国社会稳定发展不可或缺的因素，这也使得中国的法理在成长发育中无法脱离礼的影响。在礼义的生态中，中国的法理体现出极异于西方的独特性。本文针对礼义生态中的法理作出讨论，并且希望给能够在揭示中国法文化独特性的同时，获得中国传统礼义秩序对于现代法理的启示，为现代中国法治的发展寻找来自本土的突破之道。

前言

01

礼的内在本质及其对法精神的贯彻

孔子谓季氏:“八佾【1】舞于庭，是可忍也，孰不可忍也?”八佾的规模作为礼制的一个重要内容，成为区别社会身份的标志之一。在缺少娱乐生活的前秦，舞蹈、音乐这些能够给人带来美的感受的事物也都成为奢侈，礼制要求这些有限的资源能够最大限度的为社会的稳定作出贡献，对于这方面会作出这样严格的规定也不足为奇。再者，除去享受之外，家中的舞蹈规模对于一个上层贵族来说同时也代表着社交上的能力。招待外客时能够摆出多大的排场，这种“好面子”的心态一直延续到如今。礼制对人的这种虚荣缺陷作出规制，也是希望各层级的贵族能够安分守己，不要让物欲操纵了头脑，作出对整个等级秩序不利的事情来。孔子也意识到了这个看似并不重要的制度在其土崩瓦解之时给这个社会所带来的贻害。“是可忍也，孰不可忍也？”真真痛心疾首。

﹝1﹞《论语·八佾》。八佾者，八八行列的舞蹈队，共六十四人，按照礼制的规定，只有天子才能适用这种舞队。诸侯的舞队应该是六六行列（三十六人），大夫的舞队则是四四行列（十六人），像季孙氏这样的诸侯国大夫只能使用四四行列的舞队。‍

除去感叹之外，由这个例子其实可以折射出一个现象，即礼制事实上承担起了法律所应该承担的一部分功能，而在具体实践中，甚至可以窥见些许现代法律的精神。其功能大致归纳如下：

（一）局部社会规范

“礼不下庶人，刑不上大夫。”这句话不仅仅在投射贵族所享有的特权——享受礼遇的同时又能够不用受残酷的肉刑折磨——更从另外一个层面上也说明的礼的调整范围的局限性。虽说“礼不下庶人”，但可以想见庶人绝对不可能跳脱出礼的调整范围，只是说在庶人阶层内部不会有像贵族阶层那样多的条条框框，所谓“公序良俗”在这里更加普适地发挥着社会规范的作用。究其原因，首先是因为礼起于祭祀，由其变迁下来的礼制规则繁复，参与其中的人必须了解一定的礼节知识，主持礼仪的人更是需要经过特殊的训练，这是普通人无法掌握的。隆重的仪式，一板一眼的行为，无论是在物质上还是金钱上都是一种成本极高的生活方式，所谓“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”【2】，而又多少朝代可以做到这一点呢。且不说在春秋战国时期，铁犁牛耕刚开始普及，就算是在宋明这样农业科技高度发达的时代，中国古代的农民也实在没有闲情逸致来遵循那些看上去莫名其妙又毫无用处的仪式和规矩。其次，抛开客观原因，礼制本身的确也存在着许多致命的缺陷，导致礼制本身的效力非常有限。从东周的分崩离析便可以窥见，礼制所信奉的那一套治理逻辑实在不适合于人口倍增的社会的发展，以至于弟子众多、享誉甚广的孔子也时常流落辗转与各国之间。虽然在《论语》中我们无时无刻不能感觉到孔子对礼的怀念和追思，但一个无可挽回的事实是，社会不可能通过礼的有限调整来达到儒家想要的“大同”。

﹝2﹞《管子·牧民》

（二）良好的教育作用

礼是儒家六艺之首【3】，习礼者需要掌握的五礼为：吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。由此可以看出，礼的教育可谓涵盖了人一生中的各个重大节点。虽然从体例上看，礼只是六艺中的一部分，但其实可以看出除“礼”艺之外的其他艺也在贯彻“礼”的精神。“乐”，云门、大咸、大韶、大夏、大濩、大武为所谓六乐，所出现的场合多为祭祀大典；“射”，“君子无所争，必也射乎，揖躟而升，下而饮，其争也君子。【4】”射不仅是一项娱乐活动，更是一门个人修身养性的必备课程。君子之风，尽显于射箭之礼。“驭”，《周礼·地官·保氏》:"乃教之六艺……四曰五驭。"郑玄注:"五驭:鸣和鸾，逐水曲，过君表，舞交衢，逐禽左。"驾车之美感，皆为守礼之效也。“书”，象形 、指事、会意、形声、转注、假借；“数”，“爰自河图、洛书闿发秘奥，八卦、九畴错综精微，极而至于大衍、皇极之用，而人事之变无不该，鬼神之情莫能隐矣”【5】。书、数之道，皆服务于士大夫阶层，为礼之储备，外在练技，内在修身，实为礼。儒家以教育的方式来保证礼的传承，但并没有功利地让礼成为教育的文义内容。它在一定程度上突破了有限的教育资源对人发展的局限，可以说是怀有促进人的全面发展的良好愿景。虽然这种愿景无法在科学技术匮乏的古代得以完全实现，但是礼制这种在教育上的人文主义思想是值得肯定的。“礼“作为一种社会规范，能够在教育上起到如此自觉的力量，这是连以权利实现著称的现代法律也无法企及的。孟德斯鸠说，在民法慈母般的目光里，每一个人都是一个国家。但尽管民法通过广泛的权利保护表现出如此深刻的人文主义情怀，也只能将教育作为一个法律的副作用来加以顾及，从这一点上来说，礼放大了社会规范的教育作用，助推着社会向学风气日益浓厚。但是不得不提的是，从某种意义上来说，这其实也体现出礼的畸形之处。此处不再深入探讨。

﹝3﹞《周礼·保氏》：“养国子以道，乃教之六艺：一曰五礼，二曰六乐，三曰五射，四曰五驭，五曰六书，六曰九数。”

﹝4﹞《论语·八佾》

﹝5﹞﹝南宋﹞秦九韶:《数书九章》，原序。

（三）发扬程序正义

礼起源于祭祀。祭祀在礼身上留下的一个重要的痕迹就是礼对于程序的遵循。大到宗庙祭祀，婚丧嫁娶，小到宴饮座次，出行车马，遵循程序事实上构成了礼的主要内容，成为礼的精神所在。孔子认为通过程序可以培养一个人的贤能：孟懿子问孝，子曰：“无违。”樊迟御，子告之曰：“孟孙问孝于我，我对曰‘无违’。”樊迟曰：“何谓也？”子曰：“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼。”【6】不仅是儒家，这种对于程序的崇敬被古今中外各大学术体系所遵循。《金刚经》第一分法会因由，说尔时世尊食时，著衣持钵，入舍卫大城乞食。于其城中，次第乞已。还至本处，饭食讫，收衣钵，洗足已，敷座而坐。一步一步，有条不紊，尽显宗师风度。《会饮篇》唯一的外貌描写给予了苏格拉底。“苏格拉底洗的干干净净的，还穿了鞋。” 当回答“为什么打扮得这样漂亮”时，苏格拉底说：“我打扮得干净点，是为了漂漂亮亮地去见一个漂亮人。”【7】此处的释迦牟尼和苏格拉底，不论是进食还是衣饰，都在通过严谨的程序体现出一种庄重和敬畏。作为社会规范的礼对于程序的恪守，无形中成就了程序正义。

归根到底，礼所发生作用的发力点就在于一个字“别”。“别”使得将社会各个阶层被人为归类，区分贤与不贤，善与不善，无形中也划定了礼的适用范围。礼并不像孔子所期待的那样对社会的公平有太多实质性的建树，作为一个社会规范，礼在初期的运行和实践中甚至可以说是先天畸形的。中国的知识分子自然也注意到了这个问题，日益复杂的社会关系面前，需要个更加普适的规范来捏合社会阶级的利益，以”定纷止争“和”兴功具暴“的手段来弥补各个阶层之间的裂痕。天道损有余而补不足也，此时形式有余而内容不足，以法家为代表的一部分士阶层正是看到了实质性社会规范的缺失，才开始借助国家的强制力量来视图构建一个新的规范体系。从这个角度上来说，法律实际上弥补了礼的先天缺失。而一个普遍的常识是，法律比礼更能有效高质地调整社会关系。但是在中国，礼没有因为法律的出现而退出历史舞台。相反地，因为儒家在古代中国的昌明，甚至出现了春秋诀狱这样的历史现象。很明显这并不符合法家的初衷。法家想要通过一个严厉的规则来谋求礼的差序中所包含的秩序和利益的最大公约数，而法律儒家化使得法律多少陷入了某种尴尬，一方面占据中国古代法律主体的刑法表现出刑法的严厉性和”铁面无私“，另外一方面在法律适用的过程中又不得不屈服于人情和血缘。这种儒家思想对于法的僭越的一个典型的代表就是“准五服以治罪”在中国古代司法中的上位传统。直到清末修订新刑律，条文高度西化的同时依然摆脱不了服制的印迹，通过区分衣服材质来定义亲疏，通过亲疏来决定刑罚轻重，这个略显简单粗暴的规则下法律基本上丧失了应当的公允和“平如水”的原则。相比起有失理性的刑罚，准五服的更大贻害在于法治思想让位于纲常思想，这种风气可以说自上而下地阻碍了中国古代法律的科学化。

相比起中国，西方法治没有礼这层禁锢，从古罗马开始，法的尊严就一直得以维持，无论是资本主义的萌芽、发展和希腊哲学的抽拔、大成，甚至宗教的传播和升华，都在为自然方法乃至其衍生出来的各大法学派提供养料。大陆法系与英美法系的一个共同本质是契约，而契约的大前提就在于主体的相对平等，从法律的产生来看，自然法学就给予了法律的受众主体一种普遍平等的可能性。同样是社会秩序，法和礼的巨大区别从其产生开始就已经非常显著。对于法律的产生，“要找到对所有国家都适用的最佳社会规则，那的确需要一种超人的智力，它目睹过人类的所有情感却不曾体会过任何一种，它与我们的本性没有任何关系，却对之了如指掌，它的幸福与我们无涉却为我们的幸福牵肠挂肚，最后，它关心的是时间推移中的一种遥远的荣誉，它可以在这个世纪操劳，而在另一个世纪享受荣誉。”【8】卢梭在原文中是想要论证立法者的权威和应该持有的谨慎态度，所以此处对法律的定义更渲染了一种神话的色彩，然而有一点是没有争议的，那就是法律的制定需要有一种理智上的凝练，需要集合众人的智慧，用固定条文的方式维护好社会广泛主体的利益。经历了习惯法的漫长融合蜕变之后，成文法作为文明的象征之一在人类社会发展的过程中发挥着无可替代的作用。它不仅仅是人类从野蛮到文明的见证，也是专制与民主，传统与现代，理性与感性相互碰撞的结果，从一条条被确定下来的文本里，我们能够感受到字里行间流露出的，礼制永远无法比拟的法律的庄严。

﹝6﹞ 《论语·为政》。大意为:孟懿子问什么是孝，孔子说：“孝就是不要违背礼。”后来樊迟给孔子驾车，孔子告诉他：“孟孙问我什么是孝，我回答他说不要违背礼。”樊迟说：“不要违背礼是什么意思呢？”孔子说：“父母活着的时候，要按礼侍奉他们；父母去世后，要按礼埋葬他们、祭祀他们。”

﹝7﹞[古希腊]柏拉图:《会饮篇》，王太庆译，商务印书馆2013年版，第4页

﹝8﹞﹝法﹞让·雅克·卢梭：《社会契约论》，杨国政译，陕西人民出版社2004年版，第34页。

02

连接礼与法的暗线——义

“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。“【9】此处所说的亲民，更多的说法是”新民“，”亲“为使动，意为使民更新。一方面弃恶从善，一方面亦当弃旧因新，从发展的长远角度规范自身。《大学》在整个儒家文化中有提纲挈领的作用，这里对于“民”的态度也在儒学经典的其他地方得到贯彻，此处不再一一列举。仅对于民的管辖而言，“亲民“在这里体现的是礼对于属人在时间意义上的管理，而放眼整篇《大学》，满溢着的是礼法对治下之民的基于良性发展的期待。这就是礼之大义——作为一种规范，不仅规律人的行为，更鼓励和引导他们走上完善自身的道路。礼不仅承诺规范能够带来的利好，更期许通过对于道德观念体系的尽可能完善的建设来为民的生活提供一个细致的参照。礼有大德，深藏大义，由此可知。

而对于现代法律来说，“义“的贯彻更偏向于实际。“利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准”【10】。或者换句话说，法通过规律行为来保护利益，这个过程中，正义应当是法律的各个环节中都应该贯彻的无上准则。在礼中，义的作用具体表现在以下一些方面：

﹝9﹞《大学》

﹝10﹞ 张明楷：《刑法学》，第五版，第62页

（一）保护利益

张明楷老师认为犯罪的实质就是侵害法益，这在逻辑上论证了刑法存在的正当性——保护法益。这一点几乎可以贯穿到各个部门法的存在依据。不用说宪法中关于人权和公民自由的规定，对于国家机关的严格要求，也不用说侵权责任法中对“责任”的苛刻限制，更不用说刑法中随处可见的“有利于被告人”的评估方法，法有慈悲，以上种种无一不体现着对于公民利益的保护。现代法律背景之下积淀了太多启蒙运动以来的权利本位思想，一个直接的结果就是法律中对于公民权利和自由的保护成为法律安身立命的保障和前提。这不仅仅是法律的使命所在，更是法律的精神所在。由此，保护利益可谓法律之义。此“义”不仅意在于发扬法律以人为本之精神，也在于守住现代法律存在之基。法律之义能否贯彻始终，能否执行全面，同样成为一部法律能否迎合统治阶级利益，跟上时代脚步的标准。这一点，现代法律的精神与古代礼法中的“义”十分相似，但因为人权的加入，权利和自由的保护范围更广，也就被赋予了更重要的社会意义。

（二）贯彻平等

如上文所述，礼的所有原则都基于“别”。一层一层的等级划分将平等屏蔽在了一切关于礼制改革的范围之外，而这一点却在法律之上被彻底否定。即使是封建君主专制的家天下时代，法律上依然有这样一句今天看来都风骨非常的话——“王子犯法与庶民同罪”。如今中国社会不再有“王子”一说，但是对于公平的追求却依然没有停止过。举例来说，宪法上所追求的平等就发生了形式平等到实质平等的转变。由立法平等到适用法律的平等，平等权的内涵在不断扩张，而“合理差别”的出现，更是宪法对于“平等”二字的又一次跨越式理解。总的来说，对于法律主体之间平等性的实现在不同的部门法中间各具特色。民法中自然人、法人、非法人组织之间的过渡关系，权利交接代换之间体现平等；刑法中对于受害者、被告人之间行为的仔细考量，无论是二阶层、三阶层还是四要件，环环相扣中都极力摒弃对于两者评估的偏差。法者从“水”，表示法律、法度公平如水。这个造字的本意历经千年，在历经了无数代人的辛勤奉献之后，终于在现代得到了真正实现的可能。平等是法的本义，也是法所本之“义”。尽管对于这个“义”的贯彻并不算是完善和彻底，但有理由相信，相对的平等会在最大程度上通过法律来给付，也应该由法律来给付。

（三）维护权利

现代法律如此来体现人民与国家之间的关系：人民让渡出部分应有的权力来支持国家的高效治理，法律通过条文来确保人民的这部分权力能够转化为具体的权利和自由并保证它们不被侵害。犯罪的一般预防理论和特殊预防理论就是这样的逻辑——通过犯罪的惩治来止损或者减损，在时间上给予未来的被侵害者一个不被侵害的可能，至于这个可能性有多大，就不仅仅是法律一家独揽的事情了。但无论实现程度如何，法律的制定者都怀有一个不变的目的，即促进社会的良性循环，使得被伤害的权利能够有所交代和产生更多更持久的价值。古代的政治制度大抵也有类似的运作机制，但其个人色彩却远远逊色于现代。举一个存在得非常普遍的现象——冤案错案。古代浩如烟海的错案悬案已经成为各个阶层的家常便饭，偶尔的翻案昭雪，就足以成为一代人的拍案惊奇，饭后谈资。说到底，包括司法机关公职人员在内的所有人都有意识或无意识的清楚一个事实——缺乏法治指导的专制社会无法真正实现最普遍的正义，层层等级足可以让所有相对的公正遭到滞留，稀释。而现代的法治之下这种情况几乎不可能发生。每个人都或模糊或清晰的知道自己的权利被装订在由国家权力机关通过的法令中，既然人民代表行使着人民赋予的权力，那么法律又有什么理由不反映人民的意志，维护本来就属于我们的权利呢？这是现代社会赋予公民的普遍认识，这种正当性也恰恰体现着法律的公义性质在发挥作用——权利与权力的转换是惊险的一跃，如果失败，摔坏的不仅仅是整部国家机器，更有人民寄托在其中的对于法律和民主的期待，以及由此引发的民族信任危机。法律之义，此时便成为国家稳住这一跃的砝码。

虽然法律象征着人类社会的进步，见证了一次次伟大革命的成果，但是在实际的应用中，古往今来的执法者都会面临这样一个问题：如何使得制度上的惩罚与道义上的肯定相互兼容？“法律的刚性决定了法律不能因事件而变通，但是在某些情况下，这种刚性可能使法律变得有害，在危机时法律还可能导致国家的灭亡。形式上的程序及拖沓需要一定的时间，而有失形势又是刻不容缓的。”【11】在法律的适用过程中，确实有一些无法避免的硬伤，而由此带来的不便实在值得礼来发挥效用。武则天时期，下邽人徐元庆父亲徐爽为当时县尉枉杀，告诉无门，于是改名易姓伺机报仇，最终手刃仇人。元庆报父仇后，自首请罪。武后怜悯，欲赦免元庆的死罪。时任右拾遗的陈子昂表示异议，他认为“宜正国之典，寘之以刑，然后旌闾墓可也。”【12】，这样既成就孝子“杀身成仁、全死忘生之节”，又保证了不废刑罚。但是，礼部员外郎柳宗元对此不以为然，理由是礼、法之“大本”都为“防乱”，“旌与诛，不得并也。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣；旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣。”推原春秋大义，则“《春秋传》曰：‘父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道。复仇不除害。’今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。”而徐元庆不忘父仇、不爱死，既孝且义，不应该处以死刑。武则天最后采纳了柳宗元的意见，免除徐元庆的死罪。在徐元庆案中，陈子昂给出了一个两全的兼容手法：“诛而旌”，而且“时韪其言”，以至于这个案件被《新唐书》载入陈子昂的传记，成为其人生中光彩的一笔。可是案件最终依然还是以春秋大义来判，“既孝且义“而不处死刑。对于这个案件，我们除了感感叹一句“真真法家不幸礼家幸”，其实还可以得出这样一个结论，那就是在礼与法的对抗之中，总有一些节点时可以利用起来的。就算是现在看来，陈子昂的处理方法依然有可供借鉴的大智慧，在我看来，这是因为他找到了一条将礼和法串联起来的暗线：“义”。

在儒家眼中，自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。【13】礼给出一个方向，划定一座座界碑，引领整个社会从单位个体出发成就大同。这就是为什么无论是从为政的统治阶级到从事生产的被统治阶级都能够在礼法中找到自己的位置，摸索自己的理想人生脉络。而在现代社会，个人有了更多的发展空间和选择。通过限制某些不当的行为，法律给予个人更大的自由。礼不及法之精密，但是礼之大义贯彻在法之始终，并非轻易可以被放弃的。

﹝11﹞﹝法﹞让·雅克·卢梭：《社会契约论》，杨国政译，陕西人民出版社2004年版，第111页

﹝12﹞﹝唐﹞欧阳修，宋祁：《新唐书·列传第一百二十孝友》 

﹝13﹞《大学》

03

礼义生态对现代法律的启示

礼义秩序并非是已经落后于时代的糟粕，恰恰相反，礼义虽然产生于奴隶社会过渡到封建社会的背景下，但是它蕴含着大量现代社会所需要的法律逻辑和精神。虽然说中华法系已经随着清政府的覆灭而成为历史，但是2000多年的礼法观念已经深入中华民族的法律观，并不是嫁接过来的外国法律观念可以抹杀的。尽管大陆法系的法律体系和法律技术非常先进，然而根植于中国人文化精神内部的儒家礼义精神或许才是现代法治得以在中国这片古老的土地上蓬勃发展的动力和基石。在适用法律之时，礼法秩序更多地以“公序良俗”的名号出场，然而礼义对于现代法律的意义不仅如此。礼义规范经历中国政治体制的多次更迭，国家版图的多次变迁，依然借儒家文化的荫蔽完成着社会秩序的使命，其社会适用性不可小觑。在中国法律的完善和发展中，借力于传统的礼义精神或许能够规避由于大陆法系“不本土”而带来的尴尬处境，从而为开辟出中国特色法律体系的新境界提供思路。

近几年来，文化界大有复兴传统文化之势。宣扬国学自然无可厚非，但复兴传统文化并不在于表面上背诵几篇经史子集，而在于真正让国学活起来，在现代社会中找到安顿自己的位置。对于法律人来说，或许可以以法律人的视角使用传统文化这柄利器，为中国法治打开一个新的大门。礼义生态并不完结于中华法系结束之时，其存续仰赖于中国人对于礼义的不断探寻和实践。法律人需要高度的文化自觉和文化自信，他山之石固然可以攻玉，但中华水土养育出的社会规范，又何尝不是解决中国问题的良方呢？

作者简介

刘瑾彤

西南政法大学民商法学院2016级本科生

自滇至渝，出山入山。

尝山城水土，潜法学星汉。

牛刀小试，端倪初窥。

把清酒一盏，敬四方前辈。

本文责编：徐梦堃

本期编辑：杨一平