利益衡量的再思考——读《利益衡量论》有感（上）
《利益衡量论》全书文风平实严谨，说理透彻而不晦涩，举例平易近人而翔实，引用文献资料涉猎广泛且内容扎实而不繁多，思维简洁清晰而不过分抽象，是本书作者二十余年来的一以贯之的学问精神在利益衡量领域的集中体现。
“利益法学方法的最新进展，见诸于我国学者梁上上的《利益的层次结构和利益衡量的展开》一文，以及德国法哲学和公法学家阿列克希（R.Alexy）的《基本权利理论》之中。前者将利益纲目和利益关系进一步具体化和形象化，以期像读图表那样为法官判决提供指引；后者则运用数理思维，希望通过科学计量的方法，来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。这两种衡量方法所依托的形象思维和数理思维，也体现了东西方文化在思维模式上的风格和差异”[1] 对于该书的基本结论，已经在书中最后部分进行了极为清晰的集中简要提炼和总结，此处出于书写经济的考虑，不再援引。
[1] 陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社，2007年，第182页。，为浙江大学陈林林教授对梁上上教授一直致力于完善的利益衡量论的评价，笔者认为较为中肯同时不失之于空洞。
一、以“利益衡量”为引究“以学术为志业”之惑
（一）跨欧亚记：“利益衡量”的双重讨论背景
利益衡量论的理论根基来自于对19世纪乃至20世纪初居于显学地位的概念法学进行反思的利益法学。两次工业革命带来了人类社会生产力和创造物质财富能力的极大进步，“人创造物”与“物改造人”并行不悖的悄然和谐进行，人们生产方式、生活方式特别是工作方式以及出行方式的改变，使得商品的生产交换方式、市场生命周期、商业交易速率乃至于前述溯因的生产组织形式都发生了质的改变，重工业大工厂时代流水线生产作业方式使得特定工种固定于劳作的特定环节，轻工业各领域“解放人的四肢”的技术革新也使得其商品供给来源日益丰富化和多样化，欧洲传统农牧业的因地制宜的先天地理特征限制有所突破，新生的第三产业带来“关系运营”的服务性经济方兴未艾。生产率的大幅增长和巨大的海外投资所带来的利润一起，逐渐地使西欧的下层阶级也得到了利益。在1850年到1913年间，英国和法国的实际工资几乎增加了一倍。[2] 在法国大革命的推动下新消费主义和女权主义的兴起使得欧陆各国的自由主义思想在社会公众中得到进一步的贯彻，在群众通过接受越来越多教育和参加工会组织的时代，自由主义不可能更加关注资产阶级利益。到19世纪末叶，成年男子的选举权已经在西欧大部分国家开始起作用。投票箱前的平等也弥补了法律面前的平等。在这种压力下，一种新的、民主的自由主义发展起来，它承认国家对全体公民的福利所负的责任。因此西欧各国由德国带头，纷纷采取了种种社会改革方案，其中包括老年养老金，最低工资法、疾病、事故和失业保险，以及有关工作时间和工作条件的法规。[3] 于此同时，道路交通的三维层次的建立使得平面的社会生活出行风险立体化，食品药品生产化学原料的工业生产化也使得传统的局部扁平风险呈现出生活的炸裂分散化，立足于“马车时代”静态社会立法的《法国民法典》和《德国民法典》的惯性滞后已经在“航空时代”动态风险社会的均质机会风险威胁下略显疲态，各种新生利益主张在社会价值多元化的考验中争论不休和众说纷纭中产生了制度利益固定群体利益于静态法律体系的利益诉求，由此产生了利益衡量的社会历史背景。
[2] [美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史：从史前史到21世纪》,吴象婴等译北京大学出版社2015版,第499页。
[3] [美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史：从史前史到21世纪》,吴象婴等译北京大学出版社2015版,第536页。
改革开放以来在政策放宽的大趋势驱动下，原先凝结固定在特定地理区域僵化呆板而缺乏流动的社会生产要素在“中央统筹，政策紧紧松松，地方摸索，草莽烽火燎原”的现实生活中在中国经济的脉络中疏通流淌。自上而下的顶层设计主导与自下而上的民意推动诉求合力下，城市的国企改革，逐步实现了产权明晰，责权明确，政企分开的崭新治理模式为现代公司治理模式的运行提供了足够充足的空间，新型管理体制促进了决策科学，产生了一批杰出的企业与行业领导人，农村土地运营模式得到新的审视，土地权利的解构使得土地要素的价值在市场经济中进一步放大，城乡经济体制的改革也使得中国民族经济这个行将就木的老人枯木逢春犹再发。生产关系的日益复杂化一方面使得社会生产日益精密，另一方面又反向部分固定了消费终端的人群角色性质与消费能力，财富在外部性、信息偏在等因素制约下于不同社会阶层之间无法实现市场自由配置的理念合理，在社会公众对“不患寡而患不均”的忧思与愤懑中形成了难以改变的多元利益纠葛与固化的困局，我国政府与公众都不得不面临“做大蛋糕”后如何“切好蛋糕”，实现“先富带动后富，最终实现共同富裕”的承诺虚空化这一关乎国计民生的根本难题，这也构成了我国与世界其他各国相比，涉及人口更多，态势更为复杂的利益衡量的社会历史背景。
（二）通盘思考：中国当下概念法学与利益衡量之现状
今天的利益法学在其发展脉络上，都是从批判僵硬的概念法学开始的。为此，深入地认识与理解利益法学存在的问题，恰当地提出这些问题的解决，进而创新利益衡量的制度框架，都需要我们追溯到概念法学。我们只有经由概念法学，才能理解概念法学。[4]
[4] 梁上上：《利益衡量论》,法律出版社2016版,第238页。
那么笔者不禁要问，今日之中国有属于自己的高度严密化的概念法学吗？对于概念法学和法教义学之间的关系是否已经厘清？对于社科法学的定义是否真正妥当？知己知彼的论证思路是否有诛心之嫌疑？[5]
[5] 孙海波：《论法教义学作为法学的核心——以法教义学与社科法学之争为主线》，载自《北大法律评论》（第17卷·第1辑），2017年8月15日出版。笔者认为作者本文没有全面把握美国法经济学与经济分析法学的区别，片面的用经济分析法学派也即芝加哥学派的研究思维与经济学方法得出了法学家应该退出法经济学的结论。我们应当采用一种谨慎的态度认识到美国纽黑文法经济学派的存在以及其对于美国的现实影响。其代表人物Guido Calabresi在2016年1月份出版的《The Future of Law and Economics》一书中，洞悉了美国法经济学研究的局限以及未来美国法经济学可能的发展方向。在本书中法经济学派的创始人Guido Calabresi以美国耶鲁大学为阵地，通过对几十年以来纽黑文学派和芝加哥学派争论的总结，对于“Economic Analysis of Law”和“Law and Economics”的区别进行了辩证的分析，实现了利用经济与法律的双向解释来解决以波斯纳为代表的芝加哥学派所解决不了“法律不理性”问题，得出了以下结论——法经济学研究更应当尊重法学家之意见，而非被驱逐出自有领地，非唯法学家之于现阶段法、法之成因进行鞭辟入里之解读，经济学家实难变革其模型乃至其理论依托。此处不予赘述。
通常来说，利益法学的运行同样需要依靠概念法学已经构建起的现实合理的规范运行框架，特别是至今宪法的司法化“千呼万唤出不来”[6] ，基于领导者对于政治现实运行风险的谨慎考量，至今乃至于今后也没有眉目甚至仅仅成为“别人家的制度”的今日之中国，
[6] 对于当年的“司法宪法化第一案”，笔者至今对当时民法学界主张依据民法规范裁判该案表现出的“当仁不让”保持不敢苟同，倘使放一马，今日宪法中关于公民基本权利条款的内容可以被激活，在审级制度的限定下处于政治风险的可控范围之内。在笔者看来，这一案件是由错误的发起者，在错误的时间，用错误的案件，以错误的法律依据和方式发起的非足够自觉理性的一次司法实践尝试，本想歪打正着，似可弄假成真，却没想自陷囹圄。简单来讲，宪法审查的关键在于基于宪法最高效力，由宪定适权机关发起的，对于法律法规进行排毒养颜式的效力罢黜，对于此项功能依据我国现实情形，采立法机关行权说（可以参考孙志刚案进行思考）较为合理，而基于宪法条文的原则性规定进行对私人之间公民基本权利的保护绝非宪法司法化的核心含义，可以放权给司法机关，就现代比较政治学的角度而言，我国权利配置安排独树一帜，世界上找不出完全相同甚至类似的第二个国家，总体而言，我国采用了偏向于英国式的权利安排却排斥了英国式的审查体制，亦非英国实质宪法的实然情况，本可足够防范我国政治风险，却在我国出现了民法学界反应过激和宪法学界由于不自信而主动退避的情况，实乃遗憾。
对于现实规范的合理性无法加以体系性排毒，对于现实具体法律条文中存在的漏洞在学界与实务界早已不再噤若寒蝉、遮遮掩掩，然而基于学说的批判建议和立足于判例的指导重塑，似乎今日也难以改变整体立法滞后且存在法体系矛盾以及由此带来的法秩序难以统一之困局。“法律并非完美无缺，法律常常会出现漏洞”已经成为了法学界的共识。暂且放弃那“超实定法”的理念，却也不得不“拔剑四顾心茫然”。于是乎，在当今中国的法律世界里，便有了一种矛盾的图景：一方面，是法律实力主义的现实体验，普遍攫取了国人的心，既没有敬畏，也没有回味。另一方面，诸如蒋庆、杜钢建、秋风等若干知识人，带着忧患深重的意识，甚至怀着激越抗议的悲情，或旁搜，或远绍，几乎冒着“六经注我”的风险，寻求儒学的茫茫坠绪，愣是读出了“儒家宪政主义”。[7]
[7] 林来梵：《文人法学》，清华大学出版社2017年版，第166页。
在德国，宪法中基于“公民不服从”究系排斥构成要件该当还是违法层面的基本权利理论的争论至今如火如荼，实际上反映的是德国学界试图构建出统一法秩序孜孜不倦的努力。这一究系的深层原因在于民法的利益衡量论需要与其他部门法相协调，一般而言，在其他部门法中不认为是不法的，刑法也不应当认定为不法（Unrecht）。[8] 而在我国的司法实践中，民事判决部分与刑事判决部分不能做到很好吻合甚至是矛盾性对立的情形屡见不鲜[9] ，不得不说这是由于我国法律规范概念体系的不能做到体系内的有限而最大化的完满所导致的。
[8] 在德国的宪政思路中，宪法并非取得最高效力之法，其与其他部门法一样，在观念上属于现实中运行着的法。具体理论来源可参阅林来梵老师的《文人法学》、王磊老师《宪法的司法化》。
[9] 例如至今在刑法学界对没收犯罪所得概念性质认定仍然存在争论，2017年德国刑法就没收犯罪所得进行修改后，学界依据作用对象将其反向推定为三种性质：刑罚说、准刑罚说与保安处分说。就笔者阅读到的司法判例而言，长期以来我国刑事司法实践对没收犯罪所得在实践中认定并不清晰，存在着不当侵犯公民财产权的情形。再如2004年对于1982年宪法的第四次修正确认公民私有财产受保护之前，我国行政权对于公民私人财产权的不当侵扰对于公民经济生活的安定造成了不小的实质影响。
再退一步讲，在民法典分步走通过的过渡时期，即使是民法内部的规范之间也无疑存在一定的体系衔接难题。由此来看，尽管要看到民法学界基于学者翻译讲授德系、日系、台系著作与实务界队伍素质提升和法律文书不断完善带来的可喜成绩，但更有意义的是承认中国目前概念法学体系的不足，带着一份忧思，面向中国民法学概念法学亟需完善的未来。同时也应该清醒地认识到，这未来，终究不宜太远。
那么，唯有立足于概念法学，才能超越概念法学，目前经由概念法学乃至于统摄其中的法教义学思维形成的法秩序尚难言完满，那么利益法学乃至于根基于利益法学之上的利益衡量论，是否有其存在的余地呢？或者说，对于该方法的创立与完善，我们应当保持着何种态度与热情？解决这些问题，逻辑上首先需要解决利益法学的定位问题。中国是一个后发的国家，姑且不谈理论超越，还原于当下的理论追赶，我们不宜把概念法学和利益法学，乃至于含沙射影地把法学实证主义和法学超实证主义对立起来，究其本身，两者从认识论角度都是现象。对于利益法学中的利益衡量论，将其居于中庸地位显得尤为重要，既不过分贬抑，亦不过分抬高。“天网恢恢，疏而不漏”是中国传统法律背景中带有理想主义情怀的追求，而未来立足于概念法学体系的臻于精致的“网”之前提，采用利益衡量的方法对于漏洞加以填补，既是民法体系内部的自我完善，亦必定是在中国现行宪法处于“先天不足的政治桎梏”中探寻出的第三条路径。笔者主论民法中的利益衡量，此处或可大胆断言，在中国未来必将面向的统一和谐法秩序构建历程之中，民法之于宪法，既不能越俎代庖，更不能李代桃僵。具体而微，法益衡量之于概念法学，同样亦是如此，既要谦逊地承认法教义学自身难以完全容纳利益衡量的全部范畴，更要恪守利益衡量之思想界碑。
（三）何以行路：对韦伯“以学术为志业”问题回答的再尝试
年轻学者学术生涯中的外缘条件是学者知识素养的来源，决定了其今后的研究方向与研究背景，但寒窗苦读挣脱了“金钱取向”的诱惑后，年轻学者并不应该将学识之巩固异化成党同伐异、攻讦对方的理论批斗武器，这种基于非理性批斗形成理论压制并不利于学界整体氛围的和谐运存和学界舒度共识的凝聚，一切试图“捍卫”学者“诸侯经济”疆域的尝试终究只是固步自封，终究还是个体生活基于利益衡量后做出的选择。[10]
[10] 此处为笔者于2015年11月基于韦伯《学术与政治》一书的基本观点所做的观点发散，可以视作笔者对于韦伯在该书中没有论及的部分的补充，同时也是对韦伯的追随者们没有继续深挖存在可能引致道德风险的涉他部分属于韦伯对于“学术”思想的回应，视作用韦伯思想反思中国学术问题的抛砖引玉之见。
中国的学问，终究是从概念法学粗糙阶段的“合久必分”到概念法学精细阶段的“分久必合”，而概念法学的形式精细与实质精细，则是中国未来民商经济法学乃至于整个法学领域青年学者的两条研习路径——一者，精细中国当下与德日相比略显粗糙的概念法学本身实现形式意义上的概念法学体系化，二者，通过具体化后的利益衡量层次结构裨补概念法学体系外和体系内的缺漏，同时谦卑地坚守利益衡量的界碑。如此解决了方向问题，然如何处理方向的选择问题？本质上还是一个基于自身今后面临不同机会利益场景后，如何事前不触发沉没成本的利益衡量问题，此处先不展开，下文自有论及。
学术的专业化一方面使得青年学者自身掌握时刻变化的专业知识的客观要求变得迫切，终究变成了“为稻粱谋”的翻版，在我国台湾地区，刑法学的教育陷入了这样一种尴尬的境地：老师在讲授不属于考试范围内的犯罪论体系演变的知识时，本科生事不关己高高挂起，研究生忙于台湾地区司法考试，博士生忙于找工作，于是乎在刑法学史上极为重要的体系变迁成为了连“鸡肋”都算不上的“敝帚自珍”。[11] 刑法学是一个让人容易产生学习激情的学科，况且如此，想必其他部门法乃至于理论法学之所遇境况亦是欠佳。如此看来，当初的少年懵懂时的“以学术为志业”到最终“泯然众人矣，将就着过”的精神无奈自弃，俨然成为了青年学者研习心路难以挣脱并跳出的枷锁周期率。另一方面，在大学本科教学中，老师通常会给学生灌输研究具体问题优先于研究宏观问题的思路，从行为的形式定义来看，这种行为可以将它视作是一种去倾向化的营销行为，但一来语言在传播的路径中会失真，学生或理解成以研究具体问题为能而鄙夷对于宏观理论问题的研究，二来实质上学生研究具体问题往往依赖于思维能力，该种能力的补充在缺乏提炼实际生活中的法律事实的能力时，更加逆认知的直观来源于书本，学生过早的执着于研究具体问题而彻底不顾自我生长所需的观念养分来源抽象方式于不顾，也终将限制自身的发展。如此回到方向的选择问题，实际上两种方向并不矛盾，而是交更裨益，互通有无，本质上是两种反方向的思维方式——演绎与归纳。康德有言：“仰望星空，道德律令，在我心中”。黑格尔亦曾言：“一个民族若无仰望星空之人则难以前行”。[12] 如此在学心日益浮躁化的今天，回归形而上的非考试内容，无用之用，可为静心之大用。毕竟，最浅显不过的道理，抬头仰望星空做察于天文状，低头脚踏实地察于地理状[13]，从生理学角度考虑，本来就是人的脖颈的自然需求，单注于一者而不为它，则易酸痛。在这个从粗糙法学到精细法学的过渡时代，无疑更加需要脖颈正常而不疼痛、兼习两路的青年学者。
[11] 出自林东茂老师2017年9月11日在西南政法大学的讲演，当时笔者在场，有幸亲耳听闻。
[12] Robert C.Solomon，Kathleen M.Higgins:《The Big Questions:A short Introduction to the philosophy》,9th Edition,2011.
[13] 原文出自东汉王允《论衡》：“仰以察于天文，俯以观于地理”。此处为化用。
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作者简介：
翁壮壮，一介书生，从来少年，身系一世，本已受赐，心事过往，可得行望，余生短浅，未敢流浪，既已月梭过往，可求啸至远方。
本期编辑：Ben