论控制股东对小股东受信义务——一个信托法进路的微探

【作者简介】

高济民，西南政法大学大三本科生，每天摸鱼，即将失学，学识浅薄，希望得到各位方家的赐教。

【笔者按】

本文试图从《信托法》规范中为一个公司法规则寻找规范基础，本身属于冒险之举。信义义务的确立即便在英美法理论中也存在诸多争议，要进一步引入控制股东对小股东受信义务也应当需更充分的论证，比如控制股东对小股东受信义务能否从董事的受信义务中类推，这样就不必再舍近求远，绕道《信托法》。此外，本文首段的脚注中提到了是否应当引入该受信义务的争议，这本是讨论规范基础之前必须要讨论的问题，但考虑到主题、篇幅、个人学识等因素，本文没有对此进行展开。若读者细心则能发现，笔者在后文对《公司法》第20条分析的一个脚注中给出了自己初步的不成熟看法。由于时间、精力、学识、资料等方面的限制，全文的具体论证必然存在不足和遗漏之处，本文期待在此抛砖，以引方家之玉，期望得到各位大家的赐教。

受信义务（fudiciary duty），又译作信义义务、诚信义务，是受信关系中受信人对本人承担的义务。在公司法语境下，一般认为董事会应对股东承担受信义务。我国《公司法》第147条也对此作出了规定。但《公司法》是否也规定了控制股东对小股东的受信义务则存在诸多争议：有学者认为《公司法》第20条规定了控股股东的受信义务，也有学者似乎持否定态度。多数学者认为，我国应当引入控制股东对小股东的受信义务。[1]本文在主流学说的基础之上，初步探讨控制股东对小股东受信义务的规范基础，认为《公司法》第20条的权利禁止滥用条款只是与控制股东的受信义务在射程上重合，前者不能直接推导出后者，受信义务的产生还应从信托法的基本原理出发。

[1] 参见刘凯: 《控制股东的信义义务及违信责任》，《政法论坛》2009 年02期；朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年04期；汤欣: 《控股股东的受信义务———从美国法上移植?》，载王保树编: 《转型中的公司法的现代化》，社会科学文献出版社 2006 年版，第546页。朱慈蕴教授在文中从禁止权利滥用、诚实信用与公序良俗原则、权责一致原则和股份平等原则出发分析了控股股东承担受信义务的原因。反对观点见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，《比较法研究》，2017年05期。

一、对《公司法》第20条的检讨 

《公司法》第20条第1款前段规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”。在我国大陆地区民商合一立法模式的理念下，该第20条是《民法总则》第132条权利禁止滥用条款[1]在《公司法》中的具体体现。权利禁止滥用原则本身存在很大争议。梁慧星教授认为该原则是指一切民事权利的行使不得超过正当限度，否则构成权利滥用，承担侵权责任或其他法律后果。[2]姚瑞光先生认为，权利滥用指逾越权利之社会性、正当性行使权利。[3]也有质疑此原则必要性的观点，如李宇博士认为权利禁止滥用在民法上是反体系性的。[4]权利禁止滥用条款是否能推导出控制股东对小股东的受信义务也值得商榷。

首先，该权利禁止滥用条款本身不能作为裁判规范，仅具有宣示性。滥用权利造成他人损害本身就是侵权行为，如果权利禁止滥用条款也成为裁判规范，那就会造成“向一般条款逃跑”的不利现象，这与《侵权责任法》第2条不应作为请求权基础是同理的。至于没有造成损害的权利滥用，则应在其他具体裁判规范中寻找限制权利的依据。如正当防卫造成损害的，防卫人对抗滥用权利人损害赔偿请求权的抗辩应从《民法总则》第181条寻找，而无适用第132条的必要。

该条款的非裁判功能也导致实践中权利禁止滥用原则适用和说理似有泛化之迹象。在“楼国君与方樟荣、毛协财、王忠明、陈溪强、王芳满、张铨兴、徐玉梅、吴广灯股权转让与优先购买权纠纷案”[5]中，法院部分判词如下：“方樟荣等八名股东虽然合法持有天山公司股权，但其不能滥用权利，损害相对人的合法民事权益。作为公司其他股东的楼国君为受让方樟荣等八名股东股权，继续经营公司，两次按照方樟荣等八名股东的合同行为准备价款，主张行使优先购买权，但方樟荣等八名股东均以各种理由予以拒绝。”法院似乎认为，方樟荣等拒绝履行合同的行为构成权利滥用。相比之下，德国法院对权利禁止滥用原则的适用采取较限制的态度，不仅要求有客观滥用事实和主观恶意，还要求是唯一目的，以避免不法行为与不道德行为的混合。[6]而受信义务的相关规则则基于受信关系的有限性而不可能广泛适用受信关系。在衡平法上一般出现在信托关系、代理关系、公司关系和一些法律假定和推定的情形，这些情形都是判例长期积累得出的，仅仅在少数的特定情形下法院可能特别地认定在该特定情形下存在受信义务，法院几乎不主动拓宽受信义务的领域。在我国信托还不健全的环境下，也应坚持英国法院的保守态度。

其次，将《公司法》第20条作为控制股东受信义务的法律依据的原因可能在于两者都属于禁令，进而存在射程上的重复，但两种原理并不相同，不能简单地直接地从实然层面推导到应然层面。根据朱慈蕴教授总结，公司法上控制股东的滥权行为如下：（1）虚假出资（2）操纵发行价格（3）压榨小股东（4）关联交易下的利益转移（5）内幕交易（6）篡夺公司机会（7）恶意转让控制权，其中压榨小股东的行为包括恶意增资、利用控制权迫使小股东低价出售股份、恶意罢免小股东的职务等。[7]恶意增资情形下，控制股东利用小股东财力不足，稀释小股东控制权，违反了受信义务的禁止谋利规则。在利用控制权迫使小股东低价出售股份情形下，控制股东违反公平交易规则。恶意罢免小股东的职务的情形前文已述。另外，恶意转让控制权也存在受信义务的违反。控制股东出售控制权本无可厚非，但明知受让人属于敌意收购，小股东的利益可能受损。但控制股东出让控制权的行为不能构成侵权行为，因为小股东最后是否发生损害、多少损害与该行为无关，而是受让人的商业行为所造成，因果关系要件上存在疑问。由于受信义务是作为默示规则而存在，这些情形都能被纳入其射程，与公司中控制股东滥用权利行为形成包含关系。这背后的深层次原因在于，控制股东对小股东的受信义务是依靠控制股东的控制权和资本多数决建立起来的，其利用的就是自己的股权，这也就构成了该受信义务与权利禁止滥用原则射程重合的起点。这种重合还存在事理上的巧合性，利用机会型的受信义务违反在控制股东情形下是不可能的，控制股东违反对小股东的受信义务都是利用股权型的。

但射程的重合不能掩盖两者内涵的不同。受信义务要求受信人不得谋利和避免冲突，否则在没有事前或事后获得抗辩（如本人同意）的情况下应承担严格的责任。换言之，只要获得抗辩，能体现出受信人对本人的忠实，就可以行使权利。权利禁止滥用原则中难以得出这一点，盖其法理在于权利的界限，本身不明确为权利人设定具体义务（姑且只能说是抽象的义务），其界限和内涵相比于受信义务的相关规则而言更难把握，倒是为我国许多法院的模糊性说理提供了依据。

实然层面的偶然重合也不能掩盖在应然层面上的差异，具体表现在法律后果的不同。权利滥用行为一般产生如下法律后果：使受害人获得对权利抗辩，如无权利行使之固有效果；受害人得正当防卫，滥用者无排除他人侵害之效力；受害人寻求救济，请求排除、防止侵害或者在损害时请求损害赔偿；被滥用的权利消灭。[8]违反受信义务的法律后果是为本人提供救济，从后文所述的救济方式来看，两者可能重合之处在于损害赔偿责任上，但事实上，损害赔偿责任本身是侵权行为产生的后果。而在滥用权利的法律后果中，受害人寻求救济与其他法律后果明显不同，前者是为滥用者设定义务，而其他方式都是限制滥用者的权利。之所以会有权利滥用产生损害赔偿责任的错觉，只是因为侵权行为同时又是滥用权利的行为。值得注意的是，学者在说明受害人向滥用者寻求救济时也使用的是“如同侵权行为的赔偿责任”之语，“如同”一词未免是在给权利滥用行为和侵权行为强行建立关系，不如直接承认二者的差别，即权利滥用行为以权利存在为前提，但任何人无侵权之权利，侵权行为不可能是滥用权利，[9]进而将损害赔偿责任从权利滥用行为的法律后果中剥离也是二者区分的自然的逻辑结果。[10]如此，违反受信义务的法律后果也与滥用权利的法律后果区分，至于公司法中违反受信义务的责任是否属于侵权责任还有进一步讨论空间，非本文主旨，不再展开。[11]

[1] 《公司法》第一百三十二条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

[2] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，第51页。

[3] 姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第370页。

[4] 李宇：《民法总则要义》，法律出版社2017年，第410页以下。

[5] (2011)民提字第113号

[6] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第527页。

[7] 朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年04期。

[8] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第528页至第529页。

[9] 李宇：《民法总则要义》，法律出版社2017年，第419页。

[10] 所以《公司法》第20条第2款规定之损害赔偿责任，并非权利滥用的法律后果，而是侵权责任或违反受信义务的后果。

[11] 如果持不引入此受信义务观点，那么对小股东的保护则只能依靠《公司法》第20条第一、二款。但如本文所述，第二款本质上是侵权责任，那么小股东如果要主张控制股东的侵权责任，可能会负担更重的举证责任。比如，在控制权交易中，小股东的损害应当是控制股东与受让人的共同侵权行为造成的，小股东需要对二者的共同故意负担举证责任。相比之下，采取严格责任的忠实义务可能对小股东更加有利。

二、控制股东对小股东的受信义务——以信托法为进路

（一）受信义务的基本理论

传统信托法下受信人的受信义务仅指忠实义务，其内涵是禁止获利和避免冲突。[1]我国《信托法》第26条第1句规定了禁止获利规则：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益”。避免冲突规则的要求，当受信人自己的利益或潜在地与对本人的义务冲突时，受信人必须将本人利益前置，除非获得抗辩；或者，受信人应当避免自身处于对本人的一个义务与另一个义务相冲突的地位，即使其在交易中没有个人利益。[2]虽然《信托法》未明确该规则，但这一规则在公司法上有具体化的运用，如《公司法》第148条第1款第4项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，这实际上是避免冲突规则下的自我交易规则。

受信义务本质是消极义务、禁止性义务。这一观点可能与基于公司法上的受信义务有差异，其原因在于，信托法下对信托的管理[3]并非受信义务范畴，而是涉及到受信人的注意义务，公司法学说则一般将注意义务纳入其中[4]。从信托法原理而言，这样的做法值得商榷。因为信托法上的责任可以分为违反信托的责任和违反受信义务的责任，前者一般是过错责任，后者是严格责任。违反信托的过错一般在于行为的合理性，注意义务就是主要判断标准。这里隐藏了一个无法调和的矛盾，受信人有为了本人最大利益行事的义务，但是高收入就意味着高风险，受信人另一方面又必须减少本人可能的损失，调和矛盾的方式就是为受信人提供免责的避风港，即注意义务。公司法中此种避风港就是著名的商业判断规则。而甚至在本人在获利的情形下，亦可能构成违反受信义务，因为受信人在豁免情形之外谋利或者在未获得抗辩的情形使自己陷入利益冲突之中。在救济方式上，违反信托一般构成侵权责任，在损害赔偿方法上，恢复原状与金钱赔偿的关系存在争议，但就违反受信义务而言则是十分清晰的：恢复原状与归入所得利益是并列的救济方法（《信托法》第26条和第27条前段），不能恢复原状的才金钱赔偿（《信托法》第27条后段）。

受信义务的基本原理基本可以解释控制股东的受信义务的内涵，但因公司的营利性而有所变化。如控制股东利用其优势表决权的决策使其和小股东都获得利益，从一般规则上讲会构成义务违反，但这显然不符合股东成立营利性公司的目的。故控制股东对小股东的受信义务在禁止谋利规则下应缩限射程，一方面，允许控制股东与小股东共同获利，在此基础上不需要控股股东获得抗辩事由；另一方面，不允许控制股东利用控制权独自获利。

[1] [英]格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理（下册）》，法律出版社2017年版，第648页。

[2] [英]格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理（下册）》，法律出版社2017年版，第669页。

[3] 受信人对信托管理并非单纯负有义务（duty），可能还有权力（power）。

[4] 施天涛：《公司法论》，法律出版社2018版，第398页。

（二）信托法何以供给控制股东受信义务和救济？

确认受信义务的前提是存在受信关系，最典型的受信关系是信托关系、代理关系、公司董事（事实董事）与股东之间的关系。那么受信关系如何拓展到控股股东和小股东之间的关系？

公司中控制股权之所以享有控制权，不仅是因为其能控制表决权，更在于公司董事会和股东会决策一般采用资本多数决制。如果决策方式采用全体一致同意，那么单有控制权的表决权，并不足以使控制股东独享控制权，反而表决权少的小股东能通过“敲竹杠”的方式与控制股东对峙。自经济学视角而言，资本多数决原则有利于降低决策成本，自法学视角而言，资本多数决原则的前提是参与决议的各方事先默示了将自己的部分私权让与形成公共管理空间，[1]保留私权越多者对决议越有决定性影响，越能利用表决权介入入公司利益和其他股东利益，这是控制股东的表决权所蕴含的制度上的追加利益。[2]当投资者愿意成为小股东之时，小股东虽然有表决权、提案权等股东权利，但不容易影响控制股东的决策，这就意味着他已经接受控制股东对事务的一般决策。这种将自己利益交由他人管理的行为需要建立在对他方信赖的前提上，即便其并不期望从该事务管理中获得利益，而从其他途径获得回报，也应当如此。所以，在资本多数决原则下，控股股东和小股东之间的受信关系是内生于两者之间的信赖关系中的，进而控股股东应对小股东负有受信义务。

那么如何对此进行法律适用？在《公司法》中缺乏相关规范时，应当从《信托法》第25条中类推适用，由于已经分析得出受信关系的存在，故而有类推适用的基础。但这么做的前提是认为受信义务属于法定义务。但受信义务是否是法定义务在理论上还是有商榷的空间。一般认为，法定义务是指现行法律规定所产生的义务，如《合同法》第39条第1款规定了格式合同提供者负有的说明义务，《侵权责任法》第37条第1款规定了公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务，这些义务的内容不存在约定空间。未避免概念混乱，此种内容确定的义务且称为狭义的法定义务。[3]而受信义务本身产生于受信关系下的行为，能见善九教授认为受信义务是从信托行为推导出的义务[4]。赵廉慧博士将其归为非约定义务（同时他将非约定义务归为广义的法定义务），其不同于狭义法定义务之处就在于其内涵可以由当事人约定，具有任意性，法律也不能完全列举义务的内容。[5]这可能是一条较好的类型化方式，使得合同的随附义务与受信义务在约定义务和狭义法定义务之间得以立足，这种分类让我们意识确实存在一种义务也非约定也非法定，其中的原因可能在于人的理性是有限的，即便是最简单的买卖合同也可能出现当事人不能见而法律又无法完全涉及到的空间，但人们期望对方为自己尽到某种义务，而对方也一般对此默示接受，其存在是客观的。虽然在一些大陆法系国家的信托法中也规定了更具体的受托人义务，如日本《信托法》第30条规定了受托人的忠实义务，笔者认为这不妨碍受信义务与狭义法定义务的区分，只是更有便利于司法活动，为法官对受信义务内容的推导提供规范依据。

控制股东违反受信义务时，对财产的救济思路一般是推定信托，对其他利益侵害的救济则不必局限在推定的信托关系中。例如，在控制股东利用其控制力迫使少数股东以低价出售其所持股份，使其丧失股东地位；或通过恶意增加公司资本、强行配售股等，迫使少数股东无力认购而使其持股比例进一步降低，稀释少数股东所持有的股份的场合[6]下，应当认为控制股东持有的小股东的股份。有的情形中对小股东的侵害可能不是财产利益，如在恶意罢免、无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务的场合[7]下，则可能因为难以识别信托财产而难以适用前述思路。如果双方存在协议则可按合同关系处理，如果没有则要从实质关系出发，而不能作形式上的法律推导。如在Wilke案中，麻省最高法院就从少数股东、控制股东和公司的薪资关系中发现了少数股东取得一定职务并参与公司经营的合理期待，进而对其施加救济。[8]笔者认为，此时不必囿于信托关系，直接在受信关系的框架下对小股东进行救济即可，即便不存在信托财产，恢复原状的对象也是可以确定的。当然此种情形下，股东关系恶化，恢复原状似乎没有必要，可以转为金钱赔偿，在Wilke案中法院即是如此判决的。

[1]私权让渡与公共管理之说参见吴飞飞：《决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究》, 《政治与法律》2016年第6期。该文认为，决议之最根本特性在于因私权部分让渡而形成的“公共管理属性”。

[2] 朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年04期。

[3] 此种说法参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第302页。

[4] [日]能见善九：《现代信托法》，中国法制出版社2011年版，第81页。

[5] 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第302页。

[6] 朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年04期。

[7] 朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年04期。

[8] 参见彭冰：《理解有限公司中的股东压迫问题—最高人民法院指导案例号评析》，《北大法律评论》第1辑，第83页到第85页。

三、结语

控制股东的受信义务应当以受信关系为线索，回溯至信托法。因为以受信义务提供的救济思路本质上是英美法中的衡平法上的救济，而信托法则是衡平法基本原则的具体应用，体现了衡平法的内核。信托法是受信关系的一般法，为填补代理关系、公司关系的不可预见性漏洞[1]提供了理论基础。在民商合一的体例下，传统民法上的权利禁止滥用原则进入我国公司法内，作为公司法的重要原则，似乎起到了保护公司和小股东的作用。但正如本文的分析，《公司法》第20条只是鸠占鹊巢。除此之外，第20条的权利禁止滥用原则还存在其他弊端：其内含的滥用要件对成文化的法人人格否认制度造成了不必要的限制，为学者所批判。[2]造成这些问题的深层次原因可能是，在对大陆法系和英美法系双重继受中，我们没有意识到不同法系的规则在衔接中可能产生细微变化，进而不小心忽视了各个原则、制度的不同的内在逻辑。因此，在商法理论主要继受英美法理论、民法理论主要继受大陆法系理论的背景下，如何在商法研究中协调、取舍不同内在逻辑的理论，是值得注意的。

[1]此处不可预见性漏洞是指代理关系和公司关系此类事务理关系属于社会学意义上的不完全合同关系，即必然存在当事人订立合同时不能预计的情形，故而存在漏洞。

[2] 吴建斌：《公司法冲突权利配置实证研究》，法律出版社2014年版，第285页至第295页。

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ 李蔓