股权善意取得若干适用问题

作者简介：

何宗儒，西南政法大学2015级本科生，菜鸡一只，日常以划水为主业，常与同好交流养生经验。

一、前言

2011年出台的《中华人民共和国公司法司法解释三》(下文简称《公司法解释三》）正式确立了我国法上的股权善意取得制度。然而，这一制度甫一出台便饱受批判。不少学者基于我国法上股权变动模式以及工商登记簿的特点，认为我国法上的股权善意取得制度在设计上欠缺法理上的正当性，是对非诚信交易的鼓励，应当予以修订或废除。[1]对于这些已有的研究成果，笔者认为均有其学术价值，然而诚如程啸教授有言：“在已经有了法律规范的情况下，法学的研究就应当紧密地围绕规范进行，通过各种解释学的方法对法律文本做出最恰当、妥适的解释，填补法律规范中的漏洞，并通过法律的续造使民法适应社会的需要而得到进一步的发展与精确化。”在一项法律制度存在缺陷时，我们当然要对此予以改进，以使这一制度更好地指导我们的生活。但是一项立法意见从提出到被立法机关采纳，中间需要一个漫长的过程。在这段时间里，我们就有必要先用解释论的方法填补法律规范中的漏洞，以尽量弥合法律与现实之间的缝隙。考虑到目前这方面的工作仍近乎处于空白状态，故笔者将从现行规范出发，在结合中外理论的基础上，尝试构造我国法上股权善意取得制度的解释论，以就教于方家。

[1] 参见王涌：《股权如何取得？——基于<公司法>司法解释三第28条的疑问》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期；余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与构建》，载《清华法学》2015年第4期。

二、解释方向的选择—基于对现行规范的分析

（一）立法者眼中的解释方向及其评述

纵观《公司法解释三》全文，关于股权善意取得制度的规定计有三处。其中，第7条与第11条共同规定了出资阶段的善意取得情形（由于这一情形可以被统合到如下两种情形之中，故此处不再详述）；第25条规定了隐名出资关系中出名人处分股权的情形：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”第27条（修订前28条）规定了一股二卖的情形：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”

观察《公司法解释三》第25条与第27条的表述，股权善意取得究竟系参照动产善意取得制度亦或是不动产善意取得，并不明确。但是根据最高人民法院民二庭负责人关于股权善意取得制度的说明：“第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即原股东）就是真实的股权人”[2]，似乎应当认为，股权善意取得制度的构建系参照不动产善意取得制度。

但是，能否仅仅凭借二者构造的相似性，而直接将不动产善意取得制度的法理类推适用于股权善意取得制度呢？笔者认为有待商榷。实际上，股权与不动产物权无论是在变动模式上还是登记要求上均具有重大差异，直接以不动产物权善意取得制度的法理进行类推，将会产生一系列的问题。

首先，我国法上股权的变动模式与一般不动产物权的变动模式存在较大差异。关于我国法上的股权变动模式，有学者认为系采债权形式主义，即除合同外还须有“交付行为”（载人股东名册或进行工商登记），才能完成权利的转移。[3]也有学者认为我国股权变动系采债权意思主义，即股权基于合意即可移转，但是未经公示（记载于章程、股东名册或登记簿）不发生对抗公司与第三人的效力。[4]根据《中华人民共和国公司法》（下简称《公司法》），第32条第3款，登记的效力被表述为“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，而第73条将公司应当进行变更登记时的情事表述为“依据本法第七十一条、第七十二条转让股权后”。根据以上规范，应当认为仅仅依靠当事人之间的合意即足以产生股权的移转，而登记在股东名册之中仅仅是股权可以行使的条件，而非股权让与生效的条件。

而就一般不动产物权的变动而言，根据《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，其变动模式系采债权形式主义。

股权与不动产物权在变动规则上的不同，使得二者的登记簿效力具有较大差异。由于不动产物权变动遵循的乃是“不登记即不生效的”思路，当事人之间也不得作出权利与登记分离的特约[5]，使得采取登记生效的不动产物权的登记簿具有高度的公信力，完全可以作为不动产物权的权利表征[6]。并且在实际生活中，根据资料显示，登记错误率也是处于为不动产交易者可容忍、可忽略状态，尤其随着网络信息技术的应用以及登记机关以及登记制度的完善，登记的正确率很高，几乎达到100%。[7]而在股权变动场合，登记仅仅是作为对抗第三人的要件，并非权利移转的生效要件。另就股权登记制度而言，根据《登记条例》在第2条第2款规定，“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第51条第1款规定，“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，……应当决定予以受理。”国家工商行政管理总局在《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》［工商企字（2001）第67号］中更是明确提到：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关承担相应的责任。”现实中存在大量的实际权利与登记权利不一致的情况，很难认为工商登记簿具有如同不动产权利登记簿一样强的公信力，基于两种登记簿之间的重大差异，不能直接将不动产善意取得制度的法理基础直接类推于股权善意取得制度。

[2] 参见《最髙人民法院民二庭负责人就<关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）>答记者问》末段，载奚晓明主编：《商事审判指导》2010年第4辑（总第24辑），人民法院出版社2011年版，第32-33页。

[3] 参见刘俊海：《现代公司法》（第二版），法律出版社2011年版，第345页；赵旭东主编：《公司法学》，髙等教育出版社2006年版，第326页。

[4] 参见王军：《中国公司法》（第二版），高等教育出版社2017年版，第413-414页。

[5] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第70页。

[6] 程啸：《不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期。

[7] 常鹏翱：《善意取得的中国问题———基于物权法草案的初步分析》，载《中德私法研究》2007第2卷，第7页以下。

（二）新的解释方向的选择

既然立法者选取的解释方向与现行法的规定有较大冲突之处，那我们就有必要引入新的理论作为解释借鉴。至于应当如何寻找所要借鉴的理论，陈自强教授关于学说继受的论述，可资参考：“法律同构型愈高，学说继受的分量愈重”[8]有学者基于我国与德国在股权变动上均采债权意思主义这一特点，而以德国法上的股权善意取得制度作为参考。[9]但是在笔者看来，这一做法并不妥当。尽管德国法在股权变动上系采意思主义，但是德国法关于股权变动后的登记要求以及股权善意取得制度的具体规定均与我国存在重大差异。

首先，德国法上的权利外观基础在于股东名册而非工商登记簿。修订后的《德国有限责任公司法》对股东名册进行了大规模改造。就记载事项而言，除原有的股东姓氏、名字、出生日期、住址以及各股东所认购之股权金额外，新法要求各股权须以数字方式来标示其序号。（第8条第1款第3项、第40条第1款第1句）；公司不仅在设立时须向商事登记法院提交所制作的股东名册（第8条第1款第3项），而且公司成立后股东名册记载内容发生任何种类或性质的变更时，均须将变更后的新股东名册，呈交并储存于商事登记法院。这意味着，公司自其成立之始，在其存续过程中凡是股东名册记载事项所发生的任何一项变更，均须无遗漏地体现于股东名册之中。[10]对于股东名册的置备工作，则实行公司与公证人负责的双轨制（第40条），结合德国实务中的状况，这一规定基本保证了登记的准确性。此外，《德国有限责任公司法》还引入了股东异议登记制度（第16条第3款）以增强股东名册的公信力。而为了消除股权变动采取意思主义而造成的公信力缺陷，还加入了股东名册登记不正确状态须满三年这一要件。因此，尽管经过改造后的股东名册在公信力方面仍有一定的欠缺，但是至少已经构成了一种“人为的权利外观基础”，[11]足以承担股权善意取得的权利外观功能，远非我国法上不具备权利外观功能的工商登记簿所能比拟。因此，以德国法作为参照进行解释论的构造是不恰当的。

既然借鉴善意取得理论的路子走不通，那么是否可以以登记对抗制度作为借鉴基础呢？笔者认为，这种解释空间是存在的。首先，这一解释路径契合了我国法上关于股权变动的规定。其次，衡诸现行法上关于股权善意取得制度的规定，无论是一股二卖还是隐名关系中名义出资人的处分行为，均属登记对抗制度所针对的典型问题。这里需要对隐名出资关系中名义出资人的处分问题进行说明。有学者认为，“名义股东之记载于股东名册、登记于公司登记机关，均为真实且有效的登记，名义股东在公司内之股东资格也应真实有效”。名义股东处分其名下股权的行为，实属有权处分。[12]在笔者看来，如果将这一观点所指向的是不动产领域，则可资赞同，但是在若是指向股权领域，则值得商榷。首先，股权登记与股权的转让往往并不同步，而且法律在已经肯认了股权登记人与股权实际权利人分离的这一做法的情况下，再认为登记人处分属有权处分，颇为不妥；其次，这一规定混淆了股权的行使问题与股权的归属问题。受让人取得的股权在未经变更登记之前只是不能行使其具体权能，但这并非否认股权归属于受让人的理由。此外，尽管有学者认为，基于商事登记的特点以及股权变动登记系以公司作为主体，工商登记簿的公示效力不具有作为对第三人产生登记对抗的要件[13]，但不可否认的是，在股权善意取得制度以及公司登记规定被修订之前，登记对抗的解释论立场是最能够契合现行法的。

[8] 参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第298页以下。

[9] 具体参见姚明斌：《有限公司股权善意取得的法律构成》，载《政治与法律》2012年第8期。

[10]Vgl.Bayer Gesellschafterliste:Eintragungspflichtige Verändderungender Beteiligungsverhältnisse,GmbHR 2012 S.1 f.转引自张双根：《德国法上股权善意取得制度之评析》，载《环球法律评论》2014年第2期。

[11] Vgl.BT-Drs.16/6140,S.37 f.转引自张双根：《德国法上股权善意取得制度之评析》。

[12] 参见张双根：《论隐名出资———对<公司法解释（三）>相关规定的批判与发展》，载《法学家》2014年第2期。

[13] 具体参见张双根：《股权善意取得制度之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期。

三、解释论的构建—以适用范畴为基点

根据最高人民法院的观点，我国法上股权善意取得的构成要件如下[14]：（1）善意取得须有无权处分之外观；（2）股权被无权处分的时候，受让人须出于善意；（3）第三人必须支付合理对价；（4）第三人之股权必须办理股权登记。

在以上要件中，得有疑问的是：是否应当对该第三人的范畴进行限制，即股权善意取得制度是否可以适用于一切场合？对于这一问题，有学者采肯定见解,认为将股权善意取得制度限定于一股二卖的情形，失之过窄，不足以体现这一制度的价值。[15]这一见解有其可取之处，但是瑕疵也同样明显，因为这一观点是以德国法为参照对象所得出的结论。关于德国法与我国法在股权变动上规定的差异，上已提及，此处不赘。在比较法上，与我国股权变动制度较为相似的是日本民法上的不动产物权变动制度（权利变动同样系采债权意思主义，且未经登记不得对抗第三人）。日本民法上并不承认不动产登记簿一般性的公信效力[16]，认为一般性承认登记簿的公信效力将有损于“静的安全”[17]，从而也就不存在一般性的不动产善意取得制度。仅仅有学者认为，登记簿可以在登记对抗的范围内被信赖（即信赖保护理论）。

以不动产的一物二卖场合为例，Ａ就其房屋与Ｂ签订买卖合同，在尚未办理移转登记时，又与Ｃ签订买卖合同，并为Ｃ办理了移转登记，此时C取得该了不动产的所有权。信赖保护学说认为，Ｃ之所以可以取得物权，是因为第一次交易之后，Ｂ怠于登记导致Ａ仍然保持有所有权的外观，Ｃ由于误信了Ａ的权利外观而从事了交易行为，故需要对Ｃ的这种信赖加以保护。在信赖保护理论内部，可以细分为两种观点，其一为半田正夫教授所提出的限制的信赖保护说，其二为筱塚昭次教授所提出的权利外观说。在限制的信赖保护说立场下，在第一次的让与行为中，B取得了“有排他性而无对抗力的物权”。而在C与A进行交易时，C基于对登记的信赖而取得了与B同样的物权。而作为对Ｃ的信赖的保护要件，当Ｂ有可归责事由的时候，只要Ｃ是善意就可以受到保护；当Ｂ没有可归责事由的时候，Ｃ必须是善意且无过失才能受到保护。当然，结束这种对抗状态的唯一方法仍然是登记，先登记的一方取得对抗力。[18]而在权利外观说的视角下，认为Ｃ只有在善意且无过失地信赖Ａ的登记时才值得保护，并且Ｃ只有已经取得登记的时候才取得物权。另一方面，在Ｃ取得物权的同一时刻，Ｂ丧失物权。[19]这一理论颇合我国法股权善意取得制度的立法趣旨，可以作为我国法股权善意取得制度解释的基础。唯应说明的是，信赖保护说所针对的，仅仅是一物二卖的场合[20]，而非一切“相互争夺对物的支配，并被认为是因信赖登记而行动的人”[21]。

当然，如果仅仅将股权善意取得制度的适用范围限定在一股二卖或与之类似（如股权质权）的情形，将会大大削弱了这一制度的价值。但是如果适用于一切登记对抗场合，却又会产生如下问题：考虑到商事登记的实际是由公司管理人员进行登记，股权交易当事人在这一过程中起到的作用极其有限，在一定程度上存在公司对股权归属胡乱登记或恶意登记的风险。在此，笔者拟引入日本民法上的登记簿推定力学说作为平衡二者的工具。所谓登记的推定效力，系指第三人可以信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”[22]在股权善意取得制度中，尚需加入“无权处分人曾经属于真实权利人”这一要素。引入“无权处分人曾经属于真实权利人”这一要素，可以给与当事人对股权变动的风险有足够的心理预期，也更有利于保护股权归属的安全。

至于股东违反章程规定或者未经其余股东同意而向外部人员出让股权是否可以适用股权善意取得，笔者认为应作否定回答。根据《公司法司法解释四》第二十一条规定：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持。但其他股东自知道或应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。很明显，于此种情形，并不能适用股权善意取得的规定。

[14] 具体参见奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释三与清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第417-418页。

[15] 参见姚明斌：《有限公司股权善意取得的法律构成》，载《政治与法律》2012年第8期。

[16] [日]鸠山秀夫：《论不动产物权得失变更的公信主义与公示主义》，载《民法研究》（第2卷），岩波书店1930年版，转引自[日]加藤雅信等编：《日本民法百年学说史》，牟宪魁等译，商务印书馆2017年版，第259页。

[17] [日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第251页。

[18] 参见[日]半田正夫：《不動産の二重譲渡への一つのアプローチ》，《北大法学論集》16卷4号（昭和31年），转引自龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期。

[19] 参见[日]筱塚昭次：《物権の二重譲渡》，《法学セミナー》昭和40年8月号。转引自龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》。

[20] [日]加藤雅信等编：《日本民法百年学说史》，牟宪魁等译，第278页。

[21] [日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第182页。转引自[日]近江幸治：《民法讲义II 物权法》，北京大学出版社2006年版，第57页。

[22] 参见 [日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第182页。转引自王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第121-122页。

四.结语

尽管立法者的初衷系以工商登记簿权利外观作为构建股权善意取得制度的基础，并且试图将这一制度构建为一种真正的“善意取得制度”。但是，立法者在设计一项制度时不能脱离这一制度所处的整个法律环境。由于工商登记簿的效力与股权变动模式均与不动产物权具有重大差异，反而使得登记对抗理论成为了股权善意取得制度的法理基础。以登记对抗理论作为构建股权善意取得制度解释论的基础，特别是引入了登记对抗中的“推定要件”，较好地弥补了股权善意取得制度中的法律漏洞，也较好地维护了股权的归属安全。

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本文责编 ✎ 钱   玥

本期编辑 ✎ 杨一平

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