《民法总则》真的删去了容忍代理吗？

——兼评《民法通则》第66条第1款第3句

作者简介

潘欣荣，民法爱好者，西南政法大学法学学士，华东政法大学2018级硕士研究生。

《民法总则》已经施行数月，不少微信公众号已经推送了许多《民法总则》与现行民事法律的区别。但是法律有自己的内在体系，“牵一发而动全身”。这次笔者以一个已经删除的条文作为切入点，简要分析《民法总则》时代下代理制度的一些细微变化。本文属于笔记性质，探讨较为粗浅，未尽事宜，恳请批评指正。

一、案例引入

甲乙原为夫妻，离婚时，乙声明结婚证遗失，并补办，实则暗自保管。离婚后，乙以甲的名义求购奥迪轿车（价格120万元），并向汽车销售公司丙出示结婚证，表明其受甲委托欲求购车辆，并签下汽车销售合同。丙公司随后向甲的地址（乙提供）发出了付款通知，付款通知上注明乙以甲的名义签订了汽车买卖合同。甲收到后认为此为乙的恶作剧，甲乙之间已经离婚，乙的个人不应当约束自己，故未予任何回应。不料三个月后，丙公司起诉甲要求付款。

问题：

（1）本案中，丙是否有权请求甲依据合同付款？

（2）如果婚姻关系存续期间，甲曾多次委托乙向丙购车，则丙是否有权请求甲付款？

二、《民法通则》第66条

第1款第3句的分析

（一）问题引入

本案倘若发生在《合同法》生效以前，裁判者可能会不假思索地引用《民法通则》第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”但如果这一案件发生在当下，它至少会遭遇以下两个诘问：

1.《合同法》第48条第2款第2句规定：“被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”在相对人催告的情况下，沉默视为拒绝，显然此处法律并不认为沉默的情形下相对人需要其他特殊保护，视为拒绝不过是为了避免相对人因法律关系的不确定陷入不利益，除此之外，并无其他利益需要保护。而倘若将沉默视为追认，和《合同法》的规定是否在价值立场上相左？

2.新通过的《民法总则》在“代理”一章中，已经删去了“沉默即同意”规则。

从上述两点分析来看，似乎“沉默即同意”正在逐渐离我们远去。但与这一判断形成鲜明对比的，是《合同法》和《民法总则》的通过施行，并不影响仍然有不少法官在裁判文书中援引“沉默即同意”条款[1]。可见，法律上的“沉默”即使已经从纸面上消失，司法实践中的沉默仍然大行其道；民法典整体通过后，援引《民法通则》第66条就彻底成为了不可能；届时，当“沉默”注定不能“视为同意”，这种沉默的法律后果就必须重新深思：是视为拒绝、还是不产生任何法律后果，又或是其它？

（二）案例的对比分析

抛开“沉默即同意”的实证规则本身，从意思表示的一般原理入手，沉默可以作为一种意思表示，当然前提是“法律有规定、当事人有约定或符合当事人之间的交易习惯”。因此，对“沉默”可以进行意思表示的解释。另外，沉默本身可能造就一定的法律事实（例如，出卖凶宅时的沉默可能构成欺诈）。因此，从意思表示和可能的告知义务两个角度，可以尝试就沉默的法律后果作出不同的路径分析。

1.追认——拒绝追认

以开篇案例为例，乙在签订购车合同时为无权代理，而甲在收到通知时的沉默则为一种意思表示。由于本案中甲、丙之间并无特别约定和交易习惯，故意思表示解释只能寻求法律文本的依据，这里无非只有两种思路：一是适用《民法通则》第66条第1款第3句将其视为对无权代理的追认，二是类推适用《合同法》第48条第2款第2句视为拒绝追认。在第一种思路下，无权代理因追认而溯及性地成为有权代理。但是，正如前述分析，该思路已经不符合新法优于旧法的原则。

[1] 即使在2018年以后，仍然可以检索到大量文书以此条作为判决依据。例如，福建省高级人民法院（2017）闽民再380号民事判决书（结案于2018年4月）

2.默示授权

倘若当事人之间存在长期、反复的交易，例如B曾数次充当A的代理人与C从事某种交易，当B再次和C从事类似交易时，尽管A未曾作出明示的授权，但也未作出明确的反对。这种情形可以认为，在最后一次交易发生之前，B已经获得了授权，故此次交易并非无权代理。显然，这种情景下，C并不享有无权代理场景下相对人的催告权和撤销权，代理行为的效力为确定约束A，而非效力待定。如果以这种思路分析开篇案例，不难发现，在问题（1）下，构成要件并不满足，因为甲、丙之间并无长期反复的汽车交易行为，所以即使乙在婚姻关系存续期间内多次获得甲的代理授权，也不能认为此时甲的沉默可以视为授权。况且，最为关键的一点是，授权行为必须发生在代理行为之前，无权代理行为发生之后的“同意”并非承诺，而为追认。根据前述分析，单纯的沉默，不能解读为追认。但是，如果在问题（2）的条件下，答案将并非如此简单。沉默可能会被视为默示授权。

3.表见代理

以开篇案例为例，乙的行为构成无权代理，甲既没有提前授权、沉默也不能解释为事后追认。但“沉默”可能被视为甲的一种归责事由，如果符合表见代理的其他构成要件，丙作为善意相对人可能会得到例外的保护，原本无效的代理行为，甲却要因此负授权人之责。

“沉默”作为表见代理的一种发生原因，比较典型的比较法依据为德国判例创造的“容忍代理”。“容忍代理”在德国既有观点认为性质为前述的默示授权，也有观点认为为表见代理[]。不过在继受了德国法的我国台湾地区，“民法”第169条则作出了明确的选择：“由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。”显然，是将沉默作为表见代理的一种发生原因。[2]

不过，开篇案例中，如果在（1）的条件下，尚无法得出表见代理的结论。缘由在于，表见外观的形成需早于代理行为的发生，就开篇案例（1）的条件下，甲的沉默在代理行为发生之后，而非长期的默许。

另一个可能阻却表见代理成立的事由在于，丙作为专业的汽车销售商家，面对乙的无权代理是否过于轻信。在追认、默示授权两种分析思路中，只要遵循意思表示本身的解释归责，那么无需判断相对人是否有过失。开篇案例里，如果乙确实长期以甲的代理人身份活动，在其明知乙的最后一次活动时仍然不为反对表示，默示授权足以构成。那么，乙的行为从一开始就是有权代理，在诉讼中，丙不负有任何审慎的注意、审查义务，即无需讨论丙是否有过失。但是，倘若默示授权不足以构成，但长期的商业活动中保持沉默又确实构成了一定的权利外观，在探讨表见代理的成立时，丙是否尽了充分注意义务，则是关键的一环。因为即使有意容忍值得归责，相对人也只有在无过失的情况下才值得保护。[3]就开篇案例而言，丙固然没有去审查婚姻关系的义务（况且，婚姻关系和代理权也没有必然联系），但仅凭借结婚证就轻信了代理权，尤其在交易金额较大的场合，难谓其值得保护。

[2] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第365页

[3] 参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第320页。

不过，开篇案例中，如果在（1）的条件下，尚无法得出表见代理的结论。缘由在于，表见外观的形成需早于代理行为的发生，就开篇案例（1）的条件下，甲的沉默在代理行为发生之后，而非长期的默许。

另一个可能阻却表见代理成立的事由在于，丙作为专业的汽车销售商家，面对乙的无权代理是否过于轻信。在追认、默示授权两种分析思路中，只要遵循意思表示本身的解释归责，那么无需判断相对人是否有过失。开篇案例里，如果乙确实长期以甲的代理人身份活动，在其明知乙的最后一次活动时仍然不为反对表示，默示授权足以构成。那么，乙的行为从一开始就是有权代理，在诉讼中，丙不负有任何审慎的注意、审查义务，即无需讨论丙是否有过失。但是，倘若默示授权不足以构成，但长期的商业活动中保持沉默又确实构成了一定的权利外观，在探讨表见代理的成立时，丙是否尽了充分注意义务，则是关键的一环。因为即使有意容忍值得归责，相对人也只有在无过失的情况下才值得保护。[4]就开篇案例而言，丙固然没有去审查婚姻关系的义务（况且，婚姻关系和代理权也没有必然联系），但仅凭借结婚证就轻信了代理权，尤其在交易金额较大的场合，难谓其值得保护。

三、沉默与默示授权

（一）“沉默即同意”的理解

综上所述，知他人以自己的名义为代理行为却不为反对表示，可能构成默示授权。就《民法通则》第66条第1款第3句来说，比较有趣的现象在于，使用的字眼为“知道”，而非“知道或应当知道”。这样的用语，在很长一段时间内是合理的。结合上述分析，下面简要罗列该条文在不同阶段担当的历史使命，并说明“知道”这一用于在解释条文时的关键之处：

1.《民法通则》通过后——《合同法》施行前

这一阶段，催告权规则在我国实证法中缺失。也就意味着，无权代理行为发生后，将长期处于“效力未定”的状态，法律关系的不稳定对各方当事人均为不利。作为相对人，无论是否善意，均不能合理地安排下一步交易预期（因为即使是恶意相对人所为的无权代理，也有被追认的可能），作为代理人，他无法知晓自己是否需要因无权代理行为而对本人为损害赔偿（一旦被追认，代理人将不参与与相对人的法律关系）。在《合同法》第48条的催告规则产生之前，这种窘境在我国就只能通过《民法通则》第66条第1款第3句来解决。这个特殊的阶段，相对人进行催告，而本人对催告不予理睬时，相对人可以援引上述条文，尽快稳定法律关系。

诚然，沉默视为同意有诸多不合理性，正如前述，相对人之所以应当享有催告权，不过是为了法律关系尽快稳定，以便安排下一步决策而已；无权代理毕竟是“未决的无效”，将其转为有效比转为无效要更慎重；将沉默视为拒绝追认，则相当代理从未发生，至于相对人的损失，可以另寻请求权基础向行为人请求赔偿。

2.《合同法》施行后——《民法总则》施行前

这一阶段，《合同法》第49条已经确立了催告规则，由于沉默的法律后果已经做出了另行规定，沉默即追认的历史使命已经完成。那么《民法通则》第66条第1款第3句是否被彻底替代？此时，虽然已经不能再“视为同意”，但不为否定表示仍然有解释为授权的可能。

代理授权是一种意思表示，如果本人确实不知晓行为人以自己名义为法律行为，只不过尽了足够注意义务后可以知晓并阻止这一切的发生，那无论如何也不能视作授权的意思表示（尽管，可能成立表见代理）。故从这个角度看，该条文没有使用“知道或应当知道”，而是规定必须“知道”，是一种合理的选择。

3.《民法总则》施行后

《民法总则》不再规定“不做否认表示则视为同意”，那是否意味着《民法总则》施行后，默示授权也和沉默的追认一样，将进入历史博物馆呢？

从表面上来看，似乎如此。《民法总则》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”如果沉默即同意彻底从实证法中消失，那么沉默作为授权的正当依据似乎就只剩下约定和交易习惯。以开篇案例来说，两者都不存在。

但是，许多翻译作品和本土作品在描述这种缺乏明确表示的授权时，都使用的是“默示”，而非“沉默”。[5]这种在翻译用语上的默契似乎能说明一些问题：《民法总则》第140条第1款规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。而第2款则对“沉默”进行了专门规定。由此可见，我国民法中，意思表示可以有三种形式：明示、默示、沉默。

默示在学理上有多种理解，其中较容易让人接受的，是“推知的意思表示”，通常指口头或书面直接表达之外，其他基于交易习惯、法定或约定的肢体和其他语言形式。而“单纯的沉默”不仅仅意味着“没有说话”，关键还在于“无意表达”。[6]对于后者来说，除交易习惯、当事人合意和法律拟制之外，原则上并不具备意思表示的规范意义，故一旦《民法通则》退出历史舞台，单纯的沉默即不再可能成为代理授权的意思表示（除非当事人另有约定，或者符合当事人之间的交易习惯）。但倘若当事人的行为可推知出授权的含义，例如在开篇案例的情形（2）中，若乙经常性地以甲的代理人身份出现，且甲通过履行合同等行为，表明其认可乙的代理人身份，那么这种行为就可能被认定为“授予代理权”。

（二）推知授权的认定

虽然除了《民法通则》外，我国其他现行法律、司法解释对默示授权没有进行直接的规定，但是我们在司法解释中却可以找到一些证据，印证某些行为可以推知为代理授权。例如，《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”在这里，已经开始履行发生在无权代理之后，故被解读为追认。但至少说明了履行行为可能成为意思表示。而如果代理人长期以被代理人身份为意思表示，而被代理人又始终履行这些合同，那么这种长期的履行行为至少在理论上可能被解读为授权。

在认定默示授权时会存在一个问题，在先的某些行为可以被推知为意思表示，但是意思表示应当如何解释，这里会存在代理权是针对特定事项的一次性授予，还是授权代理人处理一定期限内一系列的交易行为，这需要通过意思表示规则来进行确认。默示的意思表示虽然不需要有成为法的依据，但不意味着在司法实践中可以随意认定。一方面，默示意思表示受到成文法反面规则的限制（例如《合同法》第19条规定要约之不可撤销需明示）；另一方面，可推知的意思表示本身要受到意思表示解释规则的限制——“行为”只不过构成了一种表示行为，而能否被认定为某种特定的意思表示，还要看这一行为是否具备客观含义。

[4] 参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第322页。

[5] 例如，梅迪库斯在《德国民法总论》中给容忍代理下的定义为“可推断之行为授予的外部代理权”，参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第709页。

[6] 朱庆育：《民法总论》，法律出版社2016年版，第195页。

《民法总则》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”由于可推知的意思表示一般不包括口头和书面，因此不存在“所使用的词句”和“相关条款”，“行为的性质和目的”、“习惯”和诚实信用就显得尤为重要。可见，在默示授权的认定里，和认定“单纯的沉默”一样，都必须要考虑交易习惯。不过，认定单纯的沉默显然比默示更加严格，因为意思表示解释规则中的“习惯”可以指某个地区、行业的交易习惯，但根据《民法总则》第140条第2款，能作为认定意思表示依据的习惯仅指“当事人之间的交易习惯”。

以开篇案例为例说明：如果甲只是一名普通消费者，那么从一般交易习惯来看，即使甲有行为表明其认可乙作为他的代理人，并且从事了多次交易，但是一般消费者的购车行为只是为了自己生活需要，每一次的购车决策是彼此独立的，并不具有持续性和长期性，故根据交易习惯和诚实信用原则，不能认定甲的行为构成了对乙具有长期性的购车代理授权。故乙仍然成立无权代理。但是倘若甲是一名汽车经销业务员，且在乙长期以其名义购车时不但不反对，而且积极接受汽车、向销售公司付款并从事相关业务，那么他的行为就可能成立默示的授权。离婚本身不能作为意定代理权消灭的依据，在甲未撤回代理权之前，乙仍未有权代理；如甲仅仅内部撤回，则乙的行为可能成立表见代理。

四、沉默作为表见代理的发生原因

通过上述分析可知，如果本人长期、持续地行为足以表明其做出了代理授权，那么即使缺乏明确的口头或书面表示，仍可能成立授权。但是这种默示授权在诉讼中，只有证明了本人明知他人以自己的名义从事法律行为，才可能成立。而如果被代理人“不知”他人以自己名义为代理，但尽了一定注意义务后可以知晓，又会产生如何的法律后果，是否可能导致表见代理的发生，需要再行讨论。

（一）判例简介与评析

1.判例简介：

德国法通过判例创造出了容忍代理权，即被代理人知道另外一个人为他的利益并作为他的代理人出现，且对此听任。判例认为，这种有意容忍，足以让其负相当于有权代理的责任。同时，相关判例还考虑了另一种情况，以下列案例说明：

妻子让人给她的丈夫出具了一份的代理权证书，但又立即收回了代理权证书。妻子在保管该代理权证书时有诸多疏忽，以至于丈夫又悄然取得该证书。丈夫使用该证书，以妻子的代理人身份将属于妻子的不动产出卖给善意第三人。

在前述案例中，丈夫尽管并不知晓代理权证书被悄然取回的事实，但倘若其尽了足够的注意，他能够阻止这一事实发生。判例认为在这种情形下，可能会发生表见代理。[7]

2.判例评析

我国表见代理的制度规定于《民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”就其构成要件来说，众说纷纭，普遍没有争议的是三个要件：代理权欠缺、存在代理权外观、相对人善意相信这一外观。就前述判例来说，至少前两个要件满足，第三个要件如果假定满足，那么适用《民法总则》第172条判决表见代理成立并无不妥。

但事实往往没有那么简单。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第1款规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”该司法解释将行为人“盗窃、盗用单位公章”和“借用”加以区分，并对不同情形下单位责任作出不同的规定。有学者引用这一条文试图说明：如果授权表象不可归责于被代理人，那么即使相对人善意地相信了授权表象，仍然不产生表见代理的法律后果[8]。倘若以这样一种观点来理解这一条文，那么在前述判例中，由于代理权证书系丈夫“悄然取回”，该情事可能排除表见代理的适用。

[7] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第732页。

[8] 朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期，第58-74页。

（二）本人的阻止可能性

上述判例并未拘泥于“本人可规则性”的判断，而将关注点放在了本人的阻止可能性上。只要丈夫尽了足够的注意义务，代理权证书未必会发生失窃，即使失窃，丈夫也有充分的可能性去避免这种无权代理行为。德国学说将这一判例观点解读为“表象代理权”。在概念上，表象代理权和容忍代理权的区别在于，容忍代理中本人系明知，而表象代理权中却不作此要求，只要求注意义务的违反。

我国台湾地区“民法”似乎也区分了“表象代理”和“容忍代理”：前者大致相当于“民法”第169条的“由自己之行为表示以代理权授予他人”，后者大致相当于“知他人表示为其代理人而不为反对之表示”。对于前者，台湾地区司法案例的典型情形有二：一为允许他人以自己名义营业，二为交付公章为他人保管使用[9]。既然是“自己的行为”，那么当然公章失窃的情况不应该包含在内。而对于后者，法条文义上似乎要求明知，且无扩大解释为“应知”的理由。但是司法案例对于情形二也有犹疑：

日本民法第109条对这种情形也做出了规定：对第三人表示授予他任以代理权意旨者，于代理权范围内，就他人与第三人之间实施之行为负担责任”与前两种立法例形成鲜明对比的是，日本民法没有就“容忍”作出专门的规定。

事实上，本人何以可归责的疑问在比较法中经常得到追问。比如德国学说中认为容忍代理的情形下，有意容忍可以归责；但相应的也对表象代理中何以归责提出了疑问；日本民法学说中就表见代理的“表见法理说”，认为本人承担责任的依据是与真实权利不符的外观必须具有可归责性[10]。但是就上述三种立法例而言，也没有任何法典将“可归责性”明文规定为表见代理的构成要件。这并不妨碍学说在构建表见代理的构成要件时去反思可规则性、也不违反法官在判定案件时思考本人是否可归责（例如上述德国判例中法官考虑了本人可能阻止无权代理的发生）。

[9] 参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第320页。

[10] 参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第322页。

（三）关于“可归责性”要件

所以，以我国《合同法》第49条、《民法总则》第172条没有明确规定可归责性来否定构成要件包含可规则性，逻辑并不正确。如果一个代理权外观的形成同本人毫无牵连，却因此让本人承担履行责任，过于激进。表见代理制度本身是平衡本人意思自由和相对人信赖利益的制度，与此相似的还有意思表示制度，在意思表示制度中，即使相对人完全有理由信赖本人作出了与真意不符的意思表示，本人若无意表示且无排除要件，完全可以以错误为由请求撤销。为何在代理制度中又如此偏袒善意相对人呢？这和整个法体系的价值判断并不吻合。另外，对相对人也不应该过分苛责，要求被代理人必须有过错，才成立表见代理的观点，显然又是一种矫枉过正：我们虽然可以认为交付空白合同、未及时收回授权委托书的行为有过错，却很难说法人允许工作人员保管使用公章，而该工作人员将公章用于非授权事务的情形下，法人具有过错，但这种情形显然有成立表见代理的余地。

但同样也要明确的是可归责性确实不宜作为成文的构成要件，而应当细化、内化为具体的表见代理类型。例如，在公章被盗的场合，被代理人不见得完全不可归责。因为被盗的原因也可能是基于保管不善。但保管不善存在过错是否意味着本人一定要承担合同的履行责任？通常过错只是意味着损害赔偿责任的根据，而不是履行责任的根据。更有学者进一步指出，哪怕被代理人有过错，也无法知晓公章被哪个具体主体所盗，从事何种行为，根本无法阻止无权代理的发生。即无权代理的发生不在被代理人的风险范围之内[11]。但是前述德国判例情形并非如此：妻子只要尽了足够的注意义务，完全可以知晓代理权证书被丈夫所窃，故可以阻止无权代理的发生。

[11] 参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期，第58-74页。

五、《民法总则》中

“容忍代理”的构成要件

“容忍代理”作为表见代理的一种类型，本质上是当被代理人完全可以阻止无权代理的发生，其有意容忍的一种情形。大陆法系学说上将这种情形类推适用做出了代理授权的通知[12]，本质上为一种观念通知[13]。至于因违反注意义务，导致未能阻止无权代理发生的，本质上相同，没有区分处理的必要，只不过，本人仍然必须有阻止的可能性。故对于“容忍”导致的表见代理，基于《民法总则》第172条的细化，构成要件可以如下安排：

（一）欠缺代理权：此为《民法总则》第172条规定的表见代理的共通要件；

（二）相对人有理由因容忍而相信代理权存在

1.因容忍而创造了代理权外观。

例如，被代理人对代理人一定时期内的持续交易予以容忍。又例如，交付可能导致代理权外观的证件（例如公章、身份证件等）长期疏于管理。这种一定时期内，本人明知他人以自己名义为无权代理，或尽一定注意义务可以阻止的，相当于在容忍中创造了代理权外观。

一个很重要的时间要件：代理权外观创造的时间必须早于代理行为的发生。在开篇案例的情形一中，有意容忍发生于代理行为之后，无权代理的性质已经注定，不会事后“转化”为表见代理。

2.本人有可能阻止无权代理的发生

在公章被盗的情形，除非本人能明确公章被谁所盗，否则不应当成立表见代理。

值得注意的是在我国的一些司法判决中，有这样一种观点：最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，针对的犯罪主体应为单位以外的个人，而非本单位工作人员。（参见北京市高级人民法院（2009）高民终字第1612号民事判决书）这一见解事实上是强调，尽管他人占有公章并非基于被代理人的意志，但取得公章之人和被代理人有一定职务关系，可以轻易取得公章，且本人对这一情况可以知晓、并且足以阻止无权代理的发生的，其不为反对表示可能会导致表见代理的成立。

3.相对人善意、无过失地信赖了容忍

并非所有的容忍都值得信赖。以开篇案例的情形（1）来说，作为专业的汽车销售商，丙仅因为一本结婚证就轻信了代理权的产生，即使甲予以容忍，也不见得丙值得保护。这一要件也是最为重要的一项：以往一些判决可能仅仅因为相对人的容忍就援引《民法通则》第66条第1款第3句“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”判定代理关系有效，但《民法总则》全面施行后，这类案情必须充分考虑相对人是否善意无过失。

有一则判决很好地诠释了这一要义：“《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条系关于表见代理的规定，仍应以相对人主观善意为前提。原判未审查大邦太合公司在交易过程中主观是否存在疏忽或过失，而认定金某敏与戴春晖之间存在表见代理关系，有所不当，依法予以纠正。”[14]

[12] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第732页。

[13] 参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京大学出版社2012年版本，第327页。

[14] 摘自（2016）闽09民终639号民事判决书。本案经过再审，但再审事由主要为遗漏诉讼请求，与这一法律适用无关。

六、结语

随着《民法总则》的全面施行，《民法通则》终将离我们远去。虽然“沉默即同意”规则早在《合同法》施行后就已经不复存在，但实践中大量的“沉默”绝非无法可依。相反，默示授权和容忍代理仍然存在于现行法规则中。因此，“沉默”固然已经不再是同意，但“沉默”的法律后果仍然蕴含于《民法总则》第140条第1款的默示意思表示中，并可能成为《民法总则》第172条表见代理的一种特殊类型。一个法条的删去，必然意味着制度的调整，但绝不能断言这类案件从此就不再重要。因为沉默在交易实践中尤为重要，故我们必须在现行法的框架下找到它的法律依据，而不是因为法律条文的删除而忽视之。本文仅仅作了简单的体系讨论，对于更深入的法律适用问题，待各位作更细化的分析。

本文责编： 徐梦堃

本期编辑： 梁梓韵

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