《民法总则》第154条瑕疵事由之界定

编者按：《民法总则》出台后，由于《民法通则》和《合同法》并未废止，所以部分概念的界定和规则的适用仍存在较大的争议，本文所梳理的“恶意串通”就是一例。作者旨在结合裁判实践，通过对相关法条的整理，界定出恶意串通的构成要件和适用范围。出于篇幅考虑，在不影响阅读体验的基础上，编者删去了文末的尾注，特此注明。

一

问题的提出

《民法总则》中关于法律行为无效事由的规定除了因欠缺行为能力无效之外共有3条，分别是第146条规定的通谋的虚伪意思表示规则（也被称为通谋的虚伪表示）、第153条规定的违反法律强制性规定和悖于公序良俗规则、第154条规定的恶意串通规则。其中，第154条则是承继和延续《民法通则》第58条1款4项和《合同法》第52条2项对恶意串通规则的规定。“恶意串通”这一概念的内涵难以确定，具有较大的弹性。虽然立法者本意是要用“恶意串通规则”规制代理人和交易相对人恶意串通损害本人利益的行为，[1]但是随着市场经济的发展，司法实践中对该条文的适用范围逐步扩大至恶意逃脱债务、无权处分、第三人欺诈等情形，使其几乎无所不容，和其他法律制度难以区分，可谓是一片乱象。因此，在制定《民法总则》时理论界多有主张废除该条文。而全国人大大法工委认为：虽然《民法总则》及其他法律对欺诈、无权处分等具体规则作出了规定，但民事生活的复杂性决定了实践中仍有可能出现有具体规则无法解决的情形，因此保留恶意串通的规定可以在没有具体规则可供适用时发挥填补的作用。[2]值得注意的是，同为无效事由的第153条2款规定的公序良俗规则亦发挥着填补的规范功能，于是在法律效果均为无效时，司法审判中应援引何种填补条款呢？木已成舟，既然恶意串通规则依然被保留在《民法总则》第154条，则应尽量明确其规范射程，发挥其规范作用，而非简单地将其划定为填补规则而被束之高阁。

因此，本文将按照大陆法系“构成要件-法律效果”的规范构造逻辑，以《民法总则》第154条恶意串通规则的构成要件为主线，并辅以实践中总结出的具体案型探究154条的瑕疵事由。下文将分别行从主观要件与客观要件两个部分展开：首先，通过和《民法总则》第146条通谋的虚伪表示相对比，从而明晰恶意串通规则在主观构成要件方面的特殊要求；其次，将就第154条独立于153条2款的公序良俗规则的规范意义以及保护的法益作进一步的探讨，从而确定其客观要件；最后将对实践中出现的不真正恶意串通案型进行阐清。在第154条的主客观要件被逐步界定之后，最终得出恶意串通规则的瑕疵事由，明确其独立存在的实益。

[1] 详见坚金、布拉图斯：苏维埃民法[M](第 1 册)，李光谟等译，法律出版社1956年版：289；周大伟编：佟柔中国民法讲稿[M]；北京大学出版社；2008年4月版：208；穆生秦主编：民法通则释义[M]；法律出版社；1987年4月第一版：页70；胡康生主编：中华人民共和国合同法释义[M]；法律出版社；2013年3月第3版：103；杨代雄：恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J]；比较法研究，2014（4）：107。

[2] 张荣顺主编：中华人民共和国民法总则解读[M]；中国法制出版社，2017年4月第1版：518。

二

主观要件

---独立于《民法总则》第146条之意义

从第154条的文义来看，其构成要件包括主观和客观两个方面，主观要件即“恶意串通”，客观要件即“损害他人合法权益”。首先从主观要件方面界定恶意串通规则的规范射程。

《民法总则》第146条规定的通谋的虚伪表示和恶意串通规则同为法律行为无效的效力瑕疵事由，而在此之前，通谋的虚伪表示未被我国大陆实证法所明文规定，司法实务中也有将其解释为《合同法》第52条第（二）项的恶意串通规则的案例。[3]但随着《民法总则》对这两种制度的分别确定，应当注意到二者所规制的瑕疵事由之间的不同，这也是恶意串通规则相较于通谋的虚伪表示独立存在的意义之一。

通谋的虚伪表示通常包括伪装行为和隐藏行为，其中以伪装行为为必要，其也最容易与《民法总则》第154条规定的“恶意串通的法律行为”相混淆。伪装行为是指表意人和相对人一致同意表示事项不应发生效力，即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。[4]根据法律行为的构成要件，可以将法律行为效力障碍粗分为二：意思表示层面和法律行为层面的效力障碍。一般认为，伪装行为因缺乏效果意思，即表示行为的法律意义和行为人的内在意思不符合而当然无效。也就是说，伪装行为因为在意思表示层面有瑕疵从而不构成真正的意思表示，是为逻辑判断的结果。而恶意串通规则中的“通谋”内容是表意双方的真实意思表示，即均意欲发生其所行为的法律效果，不存在意思表示层面的瑕疵，其无效的原因在于法律行为层面的“背俗性”。对于因背俗导致法律行为无效将在下文予以详细讨论。

其次，二者对行为人的主观证明标准不同。通谋的虚伪表示举证方只需证明行为人之间存在通谋的故意，即对双方均欠缺效果意思所“知情”；而恶意串通的法律行为中的“恶意”不仅要求证明行为人之间存在意思联络互相知晓，还需证明行为人具有损害他人合法权益这一非法目的。

但不可否认，用主观构成要件之“恶意”将二者进行区分在实践中是十分困难的。立法者也认为尽管在某些情况下，双方通谋的虚伪表示也表现为主观上的恶意，且同时损害了他人的合法权益，但二者的侧重点不同。[5]也就是说二者的核心差异就在于“通谋”的意思表示是否真实。综上，通过和《民法总则》第146条规定的通谋的意思表示规则相比较，可以将第154条恶意串通规则所规制的瑕疵事由的主观要件限制为：意思表示真实，但在法律行为层面有瑕疵，即有故意损害他人合法权益的非法目的。

[3] 例如沈阳溢利房地产开发有限公司与樊云昌、东方建设集团有限公司杭州建筑装饰分公司其他合同纠纷申请再审民事裁定书（最高人民法院（2014）民申字第290号）：樊云昌与东方公司杭州分公司恶意串通，以债权转让为由另行提起本案虚假诉讼，属于“以合法形式掩盖非法目的”，《债权转让协议》无效。王秀群、武汉天九工贸发展有限公司与中国农产品交易有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（最高人民法院 (2014)民四终字第 33 号）：当事人串通签订《0.89 亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序与外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益;也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照合同法第五十二第二项、第三项的规定，认定该协议无效。

[4] [德] 卡尔.拉伦茨：德国民法通论（下）[M]，王晓晔等译；法律出版社2003年版：497。

[5] 同引注2：518。

三

客观要件

---损害特定第三人的合法权益

接下来从客观要件方面来进一步厘定恶意串通规则的适用情形。值得注意的是，《民法总则》第154条一改《民法通则》和《合同法》中“损害国家、集体或第三人的利益”的表述，而是采取“损害他人合法权益”这种更为范围宽泛的立法表达。从法学方法论上来看，在法律的众多解释方法中，应以文义解释为首要，因此有必要厘清154条中“他人”的内涵；其次，需要进一步界定“合法权益”的范围，探究恶意串通规则所保护的权益范围，从而确定第154条的客观要件。

（一）特定第三人合法利益受损

---独立于《民法总则》第153条2款之意义

从文义上来看，“他人”与“第三人”含义相同。但是如果二者果真内涵一致，那《民法总则》就没有改变立法表达的必要了；而从体系解释的角度来看，“他人”与“第三人”似乎应作不同的含义界定。既然同为恶意串通规则，第154条所保护的对象应与《民法通则》第58条1款四项、《合同法》第52条二项相同，即不仅限于特定第三人的利益，还应包括“国家、集体”的利益。也就是说，《民法总则》中“他人”的范围大于《民法通则》《合同法》中“第三人”的范围。

正是因为在恶意串通规则中可以解释出其亦保护国家、集体等不特定第三人的利益，在制定《民法总则》时，多数学者主张在《民法总则》第153条既已规定公序良俗规则的情况下，应废除恶意串通的法律行为瑕疵规则。[6]但是在征求意见过程中，赞成保留这一规则的意见认为该规则可以“更好规制国有资产被侵吞、被瓜分的行为，同时为人民检察院提起公益诉讼提供法律依据”。[7]笔者认为，首先“防止国有资产被侵吞”似乎是为了维护国家利益，那么援引《民法总则》第153条已足，154条自无适用的余地，且国有资产通常表现为国有企业的资产，其也并不总是与社会公共利益相牵连。其次，“为人民检察院提起公益诉讼提供法律依据”显然是模糊了公私法的界限，且公益诉讼涉及到社会公共利益，153条的公序良俗规则应比154条更适合作为请求权基础。因此，笔者认为，如若探究第154条独立于公序良俗规则存在的规范意义，则需要进一步通过界定“他人”的内涵来加以确定。

[6] 详细内容参见冉克平：民法典总则意思表示瑕疵的体系构造[J];当代法学，2017,（5）：82-92；朱建农.：论民法上恶意串通行为之效力[J];当代法学，2007,（6）：88-93；王轶：民法总则法律行为效力制度立法建议[J];比较法研究，2016,（2）：171-181；杨代雄：恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J]；比较法研究，2014（4）：10-12。

[7]《民法总则立法背景与观点全集》编写组：民法总则立法背景与观点全集[M]；法律出版社2017年版：118。

1.公序良俗条款的包容性

与欺诈、胁迫、显失公平的法律行为相同，恶意串通损害他人合法权益的行为，本质上属于违背善良风俗的行为，第154条作出特别规定是对此种背俗行为的特别例示规定。但不同的是，前三者为手段背俗，恶意串通的法律行为属于行为背俗。德国判例认为“如果在第三人侵入合同双方当事人之间的关系的过程中，对相关人实施了某种特别程度的肆无忌惮行为，一扫法律交易中的忠诚性，以致第三人若援引合同的相对约束效力，将表现为一种为自己利益过度利用法律制度的、滥用性的行为时，应认定悖于善良风俗”典型如诱使他人违约的行为。[8]也就是说，善良风俗规则可以涵盖恶意串通损害第三人利益的情形，这或许是德国民法只规定善良风俗和通谋的虚伪表示规则的原因。中国法上亦认为恶意串通的性质属于违背公序良俗之行为，因其特征明显，情形独特，故单列一类。[9]因此153条2款亦能涵盖154条之瑕疵事由。

[8] [德] 迪特尔.梅迪库斯：德国民法总论[M]；邵建东译；北京大学出版社2013年3月第1版：529-530。

[9] 刘凯湘：民法总论（第三版）[M]；北京大学出版社，2011年版：333。

2. 对“他人”限缩解释---特定第三人

“公序良俗”是公共秩序和善良风俗的简称，我国《合同法》对此的描述为“社会公共利益”。梁慧星教授指出：依学者通说，中国现行法所谓“社会公共利益”及“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当，相“社会公共利益”当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。[10]朱庆育教授认为“将社会公共利益比附为公序良俗，虽不免自我殖民之嫌，却可勉强令这一条款变得有意义，在各种可能的解释中，最具可取性”。[11]虽然恶意串通的法律行为显然具有背俗性，但并非每种背俗行为都需要援引公序良俗条款致法律行为无效。一方面，通说认为，《民法总则》第153条2款是效力性裁判规范，即当事人的法律行为违背公序良俗时，法院和仲裁机构可直接依据本条规定认定该法律行为无效，这足以显示公序良俗条款对民事主体之间的意思自治干预效果之强大。另一方面，从司法实践来看，因恶意串通而被宣告无效的案件较少的原因就在于原告常常会面临举证困难，其不仅要证明被告在主观上具有加害原告合法利益的非法意图，还要证明相互勾结和串通行为的存在。相反，153条规定的公序良俗条款的利益受损方举证责任较轻，更有利于对公共秩序的保护。正因如此，为了避免向一般条款逃避，应对国家权力介入私人法律行为持严格谨慎的态度。即只有涉及社会公共利益时，才能适用153条的公序良俗条款加以填补。

实践中为防止司法裁判者自由裁量权的滥用，一方面应严格限制公序良俗条款的适用，另一方面也应对其加以类型化。全国人大法工委将公序良俗的违反类型分为八种类型“（一）危害国家、政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（二）危害家庭关系行为类型；（三）违反性道德类型；（四）违反人权和人格尊重行为类型；（五）限制经济自由类型；（六）违反公正竞争类型；（七）违反消费者保护类型；（八）违反劳动者保护行为类型等”。[12]因此，属于以上案型的悖于公序良俗的法律行为应该由《民法总则》第153条2款加以规制。

需要注意的是，除了上述全国人大法工委所列举的案型之外，“国家、集体利益”与公序良俗的关系也值得进一步关注。从法律关系的角度来说，《民法总则》第154条规定的恶意串通规则中“损害他人合法权益”实质上是指损害合同当事人双方之外的第三人利益。而“他人”是指特定第三人抑或不特定第三人，还是二者都应包括，立法语焉不详，需要进行探讨。“国家利益”“集体利益”虽然内涵亦难以确定，但大体上可以视为社会公共利益。需要注意的是，国家利益属于公共秩序的范畴，但国家利益并不等于国有企业或其他国有单位的利益。单纯损害国有单位（无论其为纯粹民事主体或公法人）的利益，不构成损害国家公共利益，[13]不违反公序良俗。有学者认为“恶意串通损害不特定第三人利益是认定为恶意串通无效还是违反公序良俗无效，从实际结果上看，二者并没有实质差异，但考虑到违反公序良俗无效主要是作为兜底条款弥补法律漏洞，因此在本条有明确规定的情况下认定为恶意串通无效更为直观和易于接受”。[14]

因此本着给予每一项法律制度、每一条法律规则以效力的法律解释方法，既然“国家利益”和“集体利益”可以由公序良俗规则加以覆盖，则应对154条中的“他人”进行限缩解释，即仅指特定第三人的合法利益。

[10] 梁慧星：民法总论（第四版）[M]；法律出版社，2011年版：51。

[11] 朱庆育：民法总论（第二版）[M]，北京大学出版社，2016年4月第2版：303。

[12] 同引注2：515。

[13] 最高人民法院认为:《合同法》第52条第一项规定的“国家利益”，并非国有企业或者与国家、政府投资相关企业的利益。在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益和社会公共利益。（吉首市闽辉房地产开发有限公司与湖南湘西新合作农产品股份有限公司确认合同无效纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第3578号民事裁定书）。

[14] 沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（下册）[M]；人民法院出版社，2017年4月第1版：1023。

（二）合法权益的范围

有损害才有救济，从事后救济的角度确定可以被损害的“合法权益”范围不失为一条可行的路径。因此本部分将对实践中可以援引第154条恶意串通规则来救济被损害的权益的案型进行探讨，从而确定《民法总则》第154条所保护的法益为何。

已如前述，恶意串通规则仅处理法律行为损害特定第三人利益的情形。但从实际案例看，主要损害的是特定第三人的财产利益。与一般观念相反，能够被当事人恶意串通的合同所损害的他人财产权益的类型是有限的，这就涉及到与其他制度保持体系连贯一致的问题了。例如实践中恶意串通逃避债务、恶意串通实施无权处分、恶意串通实施共同欺诈、恶意串通规避法律等，将本应属于其他制度适用范围的案型，援引恶意串通的规定加以判决，故有学者认为上述问题可由双方代理、无权处分、欺诈、债权人撤销权等制度加以解决，余下的部分问题有些属于脱法行为范畴，有些属于通谋的虚伪表示范畴，法律不必规定恶意串通法律行为无效，如果实践中还有一些问题无法被上述制度涵盖，则可依据公序良俗规则处理。[15]《民法总则》对财产权利的规定主要有物权、债权、股权其他投资性权利、知识产权这四种类型（因继承权具有一定的人身属性，本文对恶意串通的法律行为损害继承权的不予考虑）。其中股权及其他投资性权利是包含股利分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权、知情权的“权利束”，不能简单地将其归入到绝对权或相对权的范畴，需要单独进行讨论。而知识产权在救济时一般与物权和债权无较大的差异，本文也不对此进行特别地讨论。因此，本部分将就物权（可将结论进一步扩大至物权所代表的其他绝对权）、债权、涉及财产权益的股权能否被纳入到第154条“合法权益”的范畴中展开讨论，从而进一步确定恶意串通规则的规范射程。

[15] 杨代雄：恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J]；比较法研究，2014（4）：10-12。

1. 物权能否被恶意串通的法律行为侵害？

实践中侵害他人物权的情形，往往是在无权处分的情形下因受让人善意取得从而使原物权人丧失物权，从而侵害其物权。有学者认为在无权处分人与受让人恶意串通的情形下因受让人明知欠缺处分权从而不符合善意取得制度中的“善意”要件，当然无从适用善意取得制度，即根本不会损害第三人的物权。[16]其结论笔者是赞同的，但是对论证理由存疑。其认为在无权处分人与受让人恶意串通损害原权利人的情形不适用善意取得制度，原因在于不满足善意取得制度的构成要件，即内部原因。笔者认为，虽然原因行为的有效并不是善意取得的构成要件或是成立前提，但是需要注意的是，善意取得制度保护的是正常交易下的善意第三人的信赖利益，而当转让合同本身具有损害社会公共利益（违反《合同法》第52条效力性强制规定）以及私人自治（存在欺诈、胁迫的意思表示瑕疵）之时，违反了合同正义应被排除在善意取得制度适用之外。因此根据《物权法解释一》第21条(一)项之规定，转让合同违反《合同法》第52条规定被认为无效的不得依据《物权法》第106条取得所有权。也就是说，当转让合同因恶意串通被认为无效时，即使受让人对处分权的欠缺并不知情也不得适用善意取得制度，即排除适用的原因在于善意取得制度之外而不是其内部。其他类似的绝对权例如知识产权也应作类似处理。综上，物权等绝对权不属于恶意串通规则所保护的合法权益。

[16] 茅少伟：论恶意串通[J]；中外法学，2017（1）：153。

2. 股权能否被恶意串通的法律行为侵害？

有学者梳理出了实践中股权可能被恶意串通的法律行为所侵害的三种案型：股权的多重转让案型、股权对外转让中股东优先购买权案型、公司与第三人之间的交易损害股东权益的案型。[17]首先，在股权多重让与的情形之下，若采股权转让的意思主义，则与上述的对物权的无权处分情形相同，若采股权转让的形式主义，被侵害的是第三人基于股权转让协议享有的债权而非股权；其次，针对股权的优先购买权被侵害的案型，2017年9月1日施行的《公司法解释四》第21条[18]规定了股东与非股东的股权受让人恶意串通签订股权转让合同损害其他股东优先购买权的情形。最高法院认为转让股东与第三人签订的合同是否构成恶意串通，主要看双方是否真正履行了该合同，特别是该合同的价格条款，[19]可见最高法院认为当事人未真正履行合同中的价格条款损害其他股东优先购买权的情形。虽然该条规范名为“恶意串通”，但实际上却构成了“阴阳合同”，应属于《民法总则》第146条规定的通谋的虚伪表示的瑕疵事由，并非第154条恶意串通规则所规制的范畴。

另外，即使股东与受让人恶意串通签订的股权转让合同确属154条中的“恶意串通”，也不会损害其他股东的优先购买权。原因在于该解释第21条要求其他股东在主张其优先购买权受损时原则上必须行使其优先购买权，也就是说非股东的受让人并不享有优先于其他股东购买转让股份的优越地位，既然其他股东的优先购买权并未因此遭受损害自然无需《民法总则》第154条加以特别保护。最后，就公司与第三人之间的交易损害股东权益的案型而言，股东一方面可依据《公司法》第151条提起股东代表诉讼，另一方面也可根据《民法总则》第61、170、171条主张狭义的无权代理责任。综上所述，实务中经常出现的股权因“恶意串通的法律行为”遭受损害往往无需援用《民法总则》第154条的恶意串通规则加以救济，即“恶意串通的法律行为不会损害股权”。

综上所述，《民法总则》第154条所保护的合法权益应仅限于债权，不包括物权等绝对性财产权利以及股权这种综合权利。

[17] 同上：153-155。

[18]《公司法解释四》（法释[2017]16号）第21条：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

[19] 杜万华主编 最高人民法院民事审判第二庭编著：最高人民法院<公司法司法解释（四）>理解与适用[M]；人民法院出版社2017年版：465。

3. 债权能否被恶意串通的法律行为侵害？

典型的真正适用恶意串通规则的是商品房买卖中的“一物数卖”案型。《商品房买卖合同纠纷解释》第10条规定“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。一物数卖，系经济生活中的常见现象。一般而言，后买受人以更高的价格买取已售之物，系市场经济自由竞争以及合同相对性的体现，并不违背公序良俗。即使后买受人以更高的价格买取已售之物，也不必然无效。但如若后买人与出卖人恶意通谋导致先买人的债权无从得到履行，则有悖于善良风俗，应为无效。值得注意的是，“一物数卖”中的恶意串通，并不以商品房买卖为限，其他财产买卖中的类似行为，均不排除构成恶意串通行为的可能性。

其次，最高人民法院发布的《关于审理涉及金融转让案件工作座谈会纪要》第六部分规定的不良债权处置依法应经合法、独立的评估机构评估，而评估机构与恶意串通，低估、漏估不良债权的，债权转让合同无效。此种事由亦属于恶意串通规则的规范射程。[20]

最后，需要注意的是债务人和相对人恶意串通，损害债权人债权的，也可能同时构成债权诈害行为，或许会与《合同法》第74条规定的债权人撤销权规则构成竞合。但债权人撤销权行使的范围有局限，此时应由恶意串通规则加以解决：

[20] 李宇：民法总则要义：规范解释论与判解集注[M]；法律出版社，2017年10月第1版：702。

（1）债权人撤销权的目的既在于保全责任财产，故其效力自应为全体债权人的利益发生，即行使债权人撤销权后所获得的利益，仍归全体一般债权人所共享，而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。[21]故当合同的标的物为特定的物或者特定的权利（例如知识产权[22]等），应依照第154条的恶意串通规则解决。

（2）从《合同法》第74条的文义来看，债权人撤销权行使的情形主要在于债务人放弃到期债权、无偿转让财产、以不合理的低价转让财产或者以不合理的高价转让财产。因此，当债务人为逃避债务，以合理价格转让财产但约定过长的履行期限损害债权人利益时，依据《民法总则》第154条的恶意串通规则认定转让行为无效，或许更具效率。

（3）有学者认为，恶意串通损害劳务债权的，例如“挖角协议”等第三人引诱劳务债权人的债务人违约并与之另订合同，因不涉及财产处分行为，无从适用《合同法》第74条规定的债权人撤销权制度，因此应援引《民法总则》第154条依当事人恶意串通认定其所订立的合同无效。[23]但是笔者认为“恶意串通”损害劳务债权的情形一般会涉及到经营者之间不公平竞争或者有违劳动者保护，此时应认定该法律行为因违反公序良俗而无效，即应适用《民法总则》第153条2款，而非第154条的恶意串通规则。

[21] 韩世远：合同法总论（第三版）[M]；法律出版社，2011年版：345。

[22] 最高人民法院（2013）民提字第103号民事判决书：对于恶意串通行为的合同两方当事人来说，其相互之间签订合同的时间、履行时间及方式通常是刻意安排的，甚至可能倒签合同时间。因此，认定恶意串通行为，不能拘泥于该行为在形式上的具体日期、行为方式等表面现象，而要考察该行为发生的背景情况、前因后果、是否有违正常逻辑或日常生活经验、是否有能够理解的合理性和正当性，该行为对其他有关民事关系的影响等因素，从行为人的行为是否违反诚实信用原则，是否不正当地损害了他人的利益来综合判断行为的实质。综合本案的事实，应该认定费斯托公司与周利之间的“百安奇”商标转让合同属于合同法第五十二条第（二）项规定的恶意串通、损害第三人利益的无效合同。

[23] 同引注18：704。

四

实务中其他恶意串通案型

理论实践中还有两种案型被错误地纳入到恶意串通规则的瑕疵事由中，一是恶意串通的代理行为，二是拍卖场合下的恶意串通行为。本部分将对此予以阐清。

1、恶意串通的代理行为

恶意串通的代理行为，即代理人与相对人恶意串通实施损害本人合法利益的代理行为。追本溯源，在《民法通则》与《合同法》起草制定恶意串通规则时受前苏联的影响，本旨是在规制恶意串通的代理行为，即从历史解释的角度来看，恶意串通的代理行为是154条的瑕疵事由。但是该种行为发生在特定的代理领域，本质上是一种滥用代理权的行为，在现有的无权代理制度可以对其进行规制的情形下，应否继续由第153条来规制需要进一步讨论。

对这一问题的思考，或许可从二者的法律效果切入。有学者认为，损害第三人的利益应当区分是特定的第三人还是不特定的第三人，如果损害的是不特定的第三人的利益，实质上损害的是公共利益，应当认定为绝对无效，而如果损害的是特定的第三人的利益，则应当属于相对无效，只能由该受害人主张无效。[24]所以此时恶意串通的法律行为是一种相对无效的行为，应由受害的第三人提出无效的主张，司法机关不应主动干预。也有学者将绝对无效的事由分为三种：一为对欠缺判断能力之人所做出的法律行为，二为涉及公共秩序，三为行为人有意作出与其真意相违的法律行为，因其主动将自己至于法律秩序之外而不值得法律保护。而效力待定的事由，或者效力未决的事由之一，即未经授权处理他人事务之行为。该行为所直接冒犯的并非强制性的公共秩序，毋宁是同为私人的第三人利益，因此交由事务被处理之第三人判断并无不妥，第三人自会基于自身利益的考虑决定是否认可未经授权行为之效果，而不必由法律越俎代庖，强令无效。因此在效力待定的场合中，依其自然运行逻辑本应归于无效，但得通过施以外力的方式改变运行轨迹而变得有效。[25]

恶意串通的代理行为中损害的只有本人的利益，与他人利益无涉，具有一定的封闭性，因此该法律行为的效力应当是待定而非绝对无效。即使相对无效与效力待定这两种法律效果都能在一定程度上维护私人自治，但是相对无效仍然是无效，不存在有效的可能，终究与效力待定不同。综上所述，恶意串通的代理行为应被视为滥用代理权的行为，由无权代理制度解决，不属于恶意串通规则的瑕疵事由。

[24] 王利明：合同法研究（第一卷）[M]；中国人民大学出版社，2011年4月第2版：656。

[25] 同引注10：235-236。

2. 拍卖场合中的恶意串通行为

指导案例35号[26]将在拍卖场合中的恶意串通行为置于《民法通则》第58条1款4项规定的恶意串通规则框架内加以分析，但该种行为实际上并不属于《民法总则》第154条恶意串通规则的瑕疵事由。原因在于：首先结构不符合《民法总则》154条之规定。154条规定的“损害他人合法利益”指的应该是不同于无效法律行为当事人的其他第三人，而根据《拍卖法》第65条第1句中的“拍卖无效”，其应指委托人和最高价竞买人之间的买卖合同无效，37条规定的“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”中的“他人利益”既包括其他竞买人的利益，也可能指委托人的利益。无论如何，其结构都不符合154条之规定。其次，法释[2015]10号第21条1款（三）项[27]和法释[2016]18号第31条（三）项[28]均规定恶意串通的拍卖可由利害关系人请求撤销，而非直接认定无效。因此，依据“特别法优于一般法”的原则，拍卖场合中的恶意串通损害他人利益的行为因其法效为可撤销而非无效，也不应视为《民法总则》第154条的瑕疵事由。

五

结论

实践中援引恶意串通规则判定合同效力无效的并不少见，[29]但由于“恶意串通”的语义过于含混、构成要件不甚清晰。这样的构造特点必然会引起法律解释上的难题，易与其他制度规则相竞合，因此遭到了学界的诸多批判；但也正因为其开放性可以避免“涵摄过度”和“开放不足”的问题，赋予了裁判者较大的自由裁量权，在实务界却“广受欢迎”。为了兼顾《民法总则》第154条的实益规范功能与民法总则体系的融惯性，不得不对其瑕疵事由的范围进行界定。从恶意串通的主观要件看，恶意串通的法律行为的当事人的意思表示必须是真实的且要具有损害他人合法利益的非法目的；从客观要件来看，恶意串通的行为本身就是背俗行为，但《民法总则》在公序良俗规则之后，专设恶意串通规则作为违背善良风俗法律行为无效的特例亦有其特殊考虑。这就涉及到了154条所保护的法益问题了，将其限缩解释为将特定第三人的债权对于法律行为效力体系的构造亦有实益。本文主要从构成要件的角度对恶意串通规则的瑕疵事由做了减法工作，至于加法工作还需要日后对实务案型的进一步总结以及对相关理论进行更深入的研究。

[26] 指导案例35号：广东龙正投资有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案（最高人民法院（2012）执复字第6号）。最高人民法院认为：“受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍卖，其与公民、法人和其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖不同，人民法院有权对拍卖程序及拍卖结果的合法性进行审查。因此，即使拍卖已经成交，人民法院发现其所委托的拍卖行为违法，仍可以根据《民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条等法律规定，对在拍卖过程中恶意串通，导致拍卖不能公平竞价、损害他人合法权益的，裁定该拍卖无效。”

[27] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第21条1款（三）项：当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的。

[28] 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释[2016]18号）第31条（三）项：当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（三）竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的。

[29] 典型如指导案例33号：瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案（最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决）。

作者简介：

高西雅，四川大学法学院2015级本科生。一位喜爱民商、希望可以成为西西弗斯一样的求学问道者，在日复一日的枯燥单调的学习中找到不断努力的乐趣。

本文责编：钱   玥

本期编辑：张睿哲

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