一种设想：特别法上“违法性”要件与《侵权责任法》之联动

文章的写作灵感得益于与西南政法大学民商法学院范雪飞老师的交流，在此表示感谢。

一、问题的提出：我们如何认识“违法性”在现行法上的规范作用？

公元前286年，罗马共和国颁行阿奎利亚法（Lex Aquilia）以作为日益增长的损害赔偿案件的处理依据。值得注意的是，该法第一章规定:“若某人不法杀死他人男女奴隶，或可牧之四足牲畜，无论此受害物在损害发生前一年内最高价格达到何种数额，他都要被责令照此数额向物主缴纳黄铜。”[1]

[1] 该章英译本为：If anyone wrongfully kills another's male or female slave or four-footed herd-animal, let him be ordered to pay the owner whatever its highest value was in the preceding year.由于罗马共和国中期通行的一般等价物是黄铜，故英译文本中value一词不宜译为“金额”，笔者注。

自阿奎利亚法始，人类社会逐渐抛弃了同态复仇与结果责任的责任调整规范，相反地，只有因不法行为所造成的损害（damage unlawfully inflicted）才会被课以赔偿责任。这种行为悖于法秩序的客观属性[2]——行为的“违法性”成为了控制损害赔偿的调节器。

[2] Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens, Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz Schmerzensgeld, 6. Aufl., 2014 § 7, Rn. 41

与法律明文在一般侵权行为的成立要件中加入“违法性”的立法例不同，我国《侵权责任法》并未杖履相从，而是采取了类似于法国民法与日本民法的立法模式，即不以“违法性”作为法律明文规定的侵权行为成立要件。学者常常争论的一个问题是：“我国侵权责任法采纳了违法性要件吗？”[3]我们暂且可以不论问题的答案。另一个值得关注的现象是，在其他调整侵权行为的特别法中，却不难寻觅“违法性”的踪影。例如《价格法》第41条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”明确了法律责任的承担以“价格违法行为”为基础。如此一来，我们不得不重新审视上开问题。

[3] 相关文献，参见王利明《我国<侵权责任法>采纳了违法性要件吗?》载《中外法学》2012年01期；程啸《侵权法中“违法性”概念的产生原因》载《法律科学·西北政法学院学报》2004年01期；李承亮《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》载《清华法学》2010年05期。

当我们在对问题进行讨论之前，必须要解决一个先验的问题，即问题本身存在的正当性。我们不妨思考“没有违法性要件的话，侵权责任就会遍地开花四面楚歌吗？”实际上，无论是过错还是违法性，要解决的皆为是否以及在多大程度上令行为人承担侵权责任的问题——它们在规范上是由法秩序进行否定评价的工具。那么，似乎“我国侵权责任法采纳了违法性要件吗？”不见得是一个好问题——它与法律适用并无直接联系。

笔者认为，论证侵权行为违法性要件的有无不妨以对特别法上的违法性规定进行规范性解释作为切入点。探究特别法中规定的违法性要件究竟有何种作用并以此作为其与《侵权责任法》中侵权行为一般条款联动的基础。[4]

[4] 值得说明的是，违法性在论证思路上的不同可能会有两种立法模式：①违法性系指实质违法以及形式违法；②违法性系指无违法阻却事由而言（侵害权利虽为不法，但具有违法阻却事由则非为不法）。就此观之，后者明显简化了论证路径。详见潮見佳男《基本講義 債権各論〈2〉不法行為法 (ライブラリ法学基本講義) 》新世社，第3版，122页以下。

二、以违法性作为侵权行为的成立要件具有解释可能性吗？

《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”在侵权责任的一般条款中，有关过错责任原则的第六条采取了“侵害”的表达方式；而有关无过错责任原则的第七条则采取了“损害”的表达方式。立法语言的基本原则是“同词同义，不同词不同义”，因为我们推定立法者已经通过立法语言谨慎而全面表达了自己的立法目的。那么“侵害”与“损害”似乎应当进行区别解释。[5]为什么会出现这种用语区别呢？

[5] 2009年10月27日《侵权责任法（三审稿）》第七条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”近两个月后的12月26日，三审稿中第七条使用的“侵害”被改为“损害”，正式成为《侵权责任法》第七条的内容。

就语词含义而言，“损害”系指“使人或事物遭受不幸或伤害”，着眼于实际客观的受害状态；“侵害”系指侵犯损害，着眼于运动过程，因之侵害不一定造成损害，但是损害定会因侵害而发生。谈论至此并不足以说明问题的本质。

《侵权责任法》第六条将“过错”与“侵害”结合起来，而第七条并无“过错”之表述，意在体现过错责任原则与无过错责任原则的区别。[6]但是它的意义仅止于此吗？我们不难发现，适用过错责任原则的一般侵权行为往往其致害行为本身就具有违反法秩序的客观属性，但是适用无过错责任原则的特殊侵权行为却难做相同判断——“损害”并不要求违法性，而“侵害”则需要（但这并不意味着具有违法性的特殊侵权行为不需要承担侵权责任）。[7]这样的解释方案将违法性要件作为适用过错责任原则的一般侵权行为之构成要件。

[6] 参见扈纪华、石宏《侵权责任法立法情况介绍》载《人民司法》2010年03期。

[7] 笔者搜索到数种《侵权责任法》的英文译本（包括全国人大网资料库、北大法宝不知名译者翻译版本、香港大学Law and Technology Centre资料库等）其中，《侵权责任法》第六条与第七条中的“侵害”与“损害”二词并未如汉语文本一般进行区别，多被统一译为“infringement”或“infringes”或其现在进行时态“infringing”，足以令人浮想联翩。

三、特别法上有关违法性的规定的展示

我国特别法上多在“法律责任章”中设置有关违法性的规定，数目不胜枚举，兹简要区分种类并列举如下：

（一）概括性违法类型

1.《证券法》第七十六条：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人...内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”

2.《土地管理法》第七十八条第三款：“非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”

3.《治安管理处罚法》第一百一十七条：“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”

（二）违反法律规定类型

1.《建筑法》第六十七条：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的...承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

2.《农业法》第九十条：“违反本法规定，侵害农民和农业生产经营组织的土地承包经营权等财产权或者其他合法权益的，应当停止侵害，恢复原状；造成损失、损害的，依法承担赔偿责任。”

（三）违反行政法规、规章、指导规定类型

1.《农村土地承包法》第五十九条：“违反土地管理法规，非法征收、征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。”

2.《森林法实施条例》第四十一条：“违反本条例规定，毁林采种或者违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失...”

（四）违背公序良俗类型

1.《反垄断法》第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

2.《农业法》第九十六条：“违反本法第七十四条规定，强迫农民和农业生产经营组织接受有偿服务的...造成农民和农业生产经营组织损失的，依法承担赔偿责任。”

四、特别法上的违法性规定如何与《侵权责任法》进行联动？

特别法上有关侵权行为违法性的规定是否会对侵权行为的构成产生影响呢？他们与作为形式意义上侵权法的《侵权责任法》有何种联系？《侵权责任法》当中的数条规定给了我们一些启示。

《侵权责任法》第五十八条第一项规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”系一项适用过错推定的法律规范。同法第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”系五十八条第一项“诊疗规范”的一项具体表现——禁止不必要检查义务。我们似乎可以认为，在法律明文规定违法性要件之时，立法者采纳了过错推定的模式。其果真如此吗？

《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”系对饲养动物致害课以无过错责任。同法第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”对于违反管理规定饲养动物致害同样课以无过错责任。但对比两个条文不难发现，在法律明文规定违法性要件之时，抗辩事由被限制。

综合以观，我们可以得出如下结论：在适用过错责任原则的侵权行为中，明文规定的违法性要件具有过错推定之功用；在适用无过错责任原则的侵权行为中，明文规定的违法性要件具有限制抗辩事由之功用。[8]

[8] 这项结论的另一理论来源是，《侵权责任法》第六条第二款、第七条对于过错推定与无过错原则采纳了法律保留的方式，即只能以法律规定的方式创设过错推定与无过错责任原则的适用空间。

例如，《治安管理处罚法》第一百一十七条规定：“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”就公安机关及其人民警察违法行使职权所致损害，显然系适用过错责任的一般侵权行为。因“违法行使职权”这项违法性要件的存在，该条即可以被解释为在公安机关及其人民警察违法行使职权致害时，行为人的过错已经被推定，从而免去受害人在诉讼中对于行为人过错的举证责任。

在这种思想的指引下，《侵权责任法》与特别法中有关侵权行为的规定被有机整合起来——①我们首先要确定该特别法中规定的侵权行为应当适用过错责任原则或者无过错责任原则，进而②赋予该违法性要件以特定含义，使其成为活的法律（living law）。

五、余音

让我们暂且搁置上文对违法性要件的实用性考察而回到上文对于《侵权责任法》第六条第一款与第七条的解释。将“违法性”作为一般侵权行为的构成要件是否具有充分的立法依据呢？答案是否定的。但是我们却能够在司法实践中发现一些蛛丝马迹。1993最高人民法院发布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其中第七问为：侵害名誉权责任应如何认定？答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。

上海市高级人民法院民一庭发布的《侵权纠纷办案要件指南》第十二条规定：“人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。”[9]实际上，对于一般侵权行为而言，其行为本身即具有违反法秩序的客观属性，行为人如欲否认之，需另行负担存在阻却违法事由的要件事实的举证责任。而所谓“适用过错责任原则的侵权行为中，明文规定的违法性要件具有过错推定之功用”的结论似乎并不与这一认识相矛盾——“明文规定的违法性要件”能够被视为该种行为具有较一般的侵权行为对法秩序威胁更为巨大的特征，相应的，它在法律效果上被课以了适用较过错责任原则更为严厉的过错推定的义务，使得侵权行为的构成更加简单。然而问题的讨论不会止步于此，更多的内容也不是这篇小文能够承受的了。

[9] 此外，人民法院在判决中也大量运用了违法性理论。典型如：李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷二审案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）。

作者简介：

任我行，西南政法大学本科生，爱好外语和民法，期待与诸君交流学习。

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本文责编：钱玥

本期编辑：Ben