借名买房若干问题调查研究

近年来，随着各地限购令的出台，借名买房这一现象愈发普遍，在实务中也产生了一系列疑难问题。本文将从现行法律规范出发，结合司法实践中的观点进行分析。

一

当事人之间借名买房协定的效力

就当事人之间借名买房的协议是否无效这一问题而言，与之相关的法律条文主要有二：

1.《民法总则》第一百四十三条第（二）、（三）项：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（二）意思表示真实；（三）不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗（现合同法52条第（四）、（五）项）……。”

2.《合同法》52条第（二）、（三）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的。……”

在不涉及保障性住房或限购政策的情形下，原则上不应否认当事人之间借名买房协议的效力，盖因双方行为均属真实意思表示，且无涉公共利益。而仅就借名买房这一协议而言，又很难涉及到有关第三人利益的问题。司法审判中目前也持这一观点。笔者检索了无讼案例库中与此相关的20个案件，发现基本都将借名买房协议认定为“当事人之间意思表示真实，且不违反法律、行政法规强行性规定”的有效合同。少数案例在一审中将借名买房协议认定为无效，在二审时也得到了修正。如（2016）辽01民终7094号的判决中写道：“原审判决以徐明玉借名买房系以合法形式规避法律的强制性规定为由认定拆迁协议无效不妥。”

若借名协议涉及到规避限购政策，则其是否因构成对强制性行政法规的违反或侵害公共利益而无效？笔者认为应持否定态度。首先，各地限购政策的效力位阶远远达不到行政法规在我国法律渊源体系中的高度，那么，显然就不能依据《民法总则》第153条所规定的“违反法律、行政法规强制性规定”而认定其无效。其次，尽管政府出台限购政策是为了平抑房价、保障居民住房，但是不可否认的是，现实中许多借名人确实有购买房屋的需要，笼统地以侵害公共利益为由否定当事人之间的借名协议，似乎显得过于武断。

然而就笔者在无讼案例库中检索的案例来看，各地法院对于这一问题的态度总体趋于保守。采否定合同效力立场的如广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第1692号判决：“根据二审查明，熊小春和案外人徐进，为了规避当时的限贷政策（该政策持续至本案二审判决后），借用侯玉英名义购买了案涉的房屋，并申请了首套购房贷款。这种委托关系，损害了社会公共利益，根据上述法律的规定，应属无效。”以及（2016）闽0105民初444号“刘通与陈文婧明知福州市正在实施限购政策，刘通不具备购房人资格，仍协商借用陈文婧名义与名城地产（福建）有限公司签订《商品房买卖合同》......规避了当时的限购政策，扰乱市场经济秩序，双方的行为显然将使国家调控房地产市场的目的落空，损害符合政策的购房人利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，刘通与陈文婧之间的借名买房协议应认定为无效。”北京市高级人民法院（2014）高民申字第1534号判决则显得有些耐人寻味。其并没有否定双方之间借名协议的效力，但却又认为双方应当解除协议：“所以此种约定的实质属于规避住房限购政策的借名买房行为，双方之间的合同及其补充协议应予以解除。”

而在采取肯定协议效力立场的案件中，大多是案件审理时借名人已满足购买条件。（具体参见江苏省徐州市（2013）徐民终字第1454号判决书、河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民一终第1037号民事判决书、浙江省高级人民法院（2012）浙民提字第82号民事判决书）只有深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第956号判决旗帜鲜明地指出：“合同中虽然存在有关杨满凤因限购限贷原因将使用其他人名过户的约定，但限购限贷政策属于地方政府的政策性规定，尚未上升到法律、行政法规的层面，因此双方有关以他人名义过户的约定并未违反法律法规强制性规定，并非无效，该约定对双方具有合同约束力，双方应依约履行。”深圳中院采取这一立场，似乎与深圳作为经济特区不无关系。

在借名协议涉及到保障性住房时，因保障性住房具有极强的社会公益性，若允许借名购买，将极大损害低收入者的利益。因此，法院在判决此类案件时，除有特殊规定并已满足可流转之情形外，一般都将其认定为无效。北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第01683号判决认为“关于蒋迎青与吕小勇就涉案房屋形成的借名买卖关系是否合法有效的问题，北京市建设委员会于2008年4月8日发布的《关于已购经济适用住房上市出售有关问题的通知》称，对于在该通知发布之日（含）前签订购房合同的已购经济适用住房，在购房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证满5年后，可以按市场价格出售。蒋迎青借吕小勇之名与开发商签订房屋买卖合同的行为发生在该通知下发之前，涉案房屋现已具备上市交易的条件，故蒋迎青与吕小勇就涉案房屋达成的借名买卖关系可以认定为有效。”北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第00236号判决指出：“经济适用住房的购买资格有严格限制。杨向宾因不具备购买经济适用住房的资格条件，而借用刘元林的名义购买经济适用住房，原审法院根据本案查明的事实认定双方存在借名买房合同关系，因双方借名买房合同违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定而认定为无效，对于合同无效双方均有过错是正确的。”

二

房屋权利归属问题与出名人对外交易房屋问题

虽然学界与实务界普遍认为不应否认借名人的实际权利，并认为出名人负有协助借名人办理移转登记手续之义务，但是借名买房关系中的房屋产权究竟应当归属何人，目前仍存在较大争议。有学者认为，借名人与出名人之间，系属事实物权与法律物权之间的关系。“根据借名买房协议，房屋的物权归属于借名人，借名人在事实上对于房屋进行管理和处分，出名人仅为登记名义人。”[1]就法律物权与事实物权的区分，依孙宪忠教授观点，由法定公示方式（即登记或占有）表征的物权，为法律物权；而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。[2]若依此观点，则房屋所有权应归借名人所有，盖因公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间，他们之间的关系仍然按照实事求是的原则处理。[3]在实务审判中，也不乏此类观点。最高人民法院（2011）民申字第261号裁定书认为：“本案有充分证据证明讼争房产的首期房款、按揭款以及其他相关款项等实际上由再审被申请人雷广志、京达旅业或者案外人广志公司支付......故本案讼争房产不应认定属于再审申请人谭万兴所有。”（2016）京03民终8621号“不动产物权登记具有公示和公信的效力，但当有证据证明不动产登记的记载与真实权利状态不符时，应当根据不动产的真实权利状况确定实际权利人。本案中，涉案房屋虽登记于王泉涌名下，但本案现有证据表明上述房屋系陈德兴借用王泉涌名义购买，陈德兴为该房屋实际权利人......其移转房屋所有权的行为有效。”

[1] 马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期

[2] 孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期

[3] 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2013年版，第54页

但是也有观点认为，该房屋产权应当系属出名人所有。笔者也倾向于这一观点。清华大学王洪亮教授指出：“出名人在这个关系中并非仅仅是登记簿上的名义登记人。借名人是以出名人的名义与卖房人订立合同的，出名人构成了合同的当事方，他对于房屋的登记有正当的权力来源。”（此为王洪亮教授2017年4月5日在西南政法大学作《<物权法>实施过程中的疑难问题》讲座时发表的观点）对于借名行为的效力，有学者曾经提出这样的观点：若相对人只愿意与名义载体缔约，而名义载体愿意追认且相对人未改主意的情形下，追认后法律行为在名义相对人之间生效；若相对人不在乎与何人缔约，则法律行为在行为实施者与相对人之间生效。[4]这一观点在若卖房人只愿意与出名人订立合同时，没有问题。盖因我国现行房屋交易在登记时往往需要登记人亲临现场，所以可以认为出名人在这一行为中是持愿意追认的态度，法律行为在卖房人与出名人之间发生效力。

[4] 杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，载《中国法学》2010年第4期

有问题的是在卖房人不在乎与何人缔约时，上述结论在借名买房中是否依然适用？笔者对此持否定态度。由于我国现行《物权法》采严格的物权法定原则，第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。除外事项主要是《物权法》第28条至30条非基于法律行为的人物权变动的情形，在此处并不适用。在采取物权法定主义的我国，毫无疑问，该条文属于效力性强制性规范，因此此处并不存在当事人之间意思自治的空间。[5]若法律行为在借名人与出卖人之间发生效力，则何以能够将房屋产权登记于出名人之下？ 若是认定当事人双方（出名人或借名人、卖房人，下同）或三方之间（借名人、出名人、卖房人，下同）订立了向借名人移转所有权，而将所有权登记于出名人名下之合同，则该合同将会因抵触《物权法》第9条而被《民法总则》第153条认定为无效。问题是，对于这种无效合同应如何处置？《民法总则》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”根据梁慧星先生的解释，包含法律行为之非主要条款，因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效。[6]笔者认为，该合同即属于此种情形：当事人之间买卖房屋的部分有效，实际权利与权利登记分开的部分无效。但如何就此合同进行解释呢？当事人无特别约定时，“尚须综合法律行为全部之趣旨，当事人订约时之真意......认为使其他部分发生效力，并不违反双方当事人之目的者，始足当之”[7]因此，应当将其解释为三方（此时三方之间的关系构造视为订立向第三人履行的合同）或双方之间（此时视为借名人与出名人之间存在直接/间接代理行为）存在向出名人移转房屋所有权的合意。在此种解释方式下，出名人为真正的房屋所有权人，但其负有向借名人移转房屋所有权的义务。

[5] 相同观点，参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第70页

[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第203页

[7] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第467页

实务中采取此种观点的如（2017）粤0303民初684号判决：“关于八原告要求确认涉案房屋归其按份共有的诉讼请求，本院认为，其一，我国《物权法》设立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，八原告与被告就前述33套房产的借名买房的约定，仅是物权变动的原因，但该约定并不能直接产生物权变动的结果。换言之，作为物权变动的原因，借名买房的约定与物权变动的结果相区分，八原告不能依据该借名买房的约定直接取得房屋所有权。其二，我国《物权法》确立了物权登记主义制度，《物权法》第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据该条规定，未经转移登记，八原告与被告之间借名买房的约定并不发生物权效力，房屋所有权并未因该约定直接转移由八原告享有；该约定仅是在八原告与被告之间产生了以在符合法律规定时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，仅对八原告及被告具有约束力。转移登记完成后即涉案房产转移登记至八原告名下之后，才发生物权变动的效力，彼时涉案房产的所有权才归属于八原告。”（2016）粤0402民初6440号判决也认为：“原告与达海公司订立《协议书》，对涉案房屋归原告所有作出约定，但该约定并不发生物权效力，房屋所有权并不当然地转移至借名人即原告所有，只是在借名人与被借名人之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，即该约定仅具债权效力，被借名人对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务。”盖依吴从周教授之观点，土地登记簿上名义人之公示外观与效力，理应予以较强之贯彻，以免立法者之价值判断失衡。[8]

[8] 吴从周，卓心雅：《借名登记与无权处分》，载《台湾法学》2009年第137期

以上两种见解，在适用出名人与借名人之间的关系时并无多大差异，其区分仅发生在出名人向第三人处分房屋之情形。若依前者，则此时出名人系属无权处分，借名人与相对人仅在相对人是善意之情形下发生善意取得问题；若依后者，则此时出名人系属有权处分，无论相对人是否是善意，借名人与出名人之关系适用一房多卖情形下各债权人之间的关系。双方债权处于平等地位。为避免此种情况之发生，借名人应当通过在所涉房屋上设立抵押权的方式确保自身债权的优先性。

作者简介

何宗儒，西南政法大学2015级本科生，目前以养老保健为主业，欢迎各位同好来交流经验。 

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本文责编：钱    玥

本期编辑：杨一平