再论人格权独立成编， 兼谈火遍朋友圈的大二学生随笔

编者按：本文作者曾于2018年4月29日在青苗法鸣推送过一篇关于人格权编纂体例问题的文章《人格权独立成编问题兼谈火遍朋友圈的大二学生随笔》，收稿时，青苗法鸣编辑部认为该文章虽然在论证逻辑方面存在一定瑕疵，但是作为本科低年级学生，能够有自己的独立思考和观点输出实属不易。尤其是在重大理论争议的关键时间点，能够坚持内心自信，笃定独立思考，不人云亦云，有礼有节地回应反对观点，亦算难得。一个月之后，我们发现作者的进步是很快的，今天所推送的文章看似旧瓶装新酒，实际上在多个不同维度上都有所创新和发展，论证也相对周延。当然，这一问题远不是一两篇文章就能解决的。即日起，就“人格权独立成编”与民法典编纂的其他问题，青苗法鸣鼓励并欢迎各位青年才俊来稿交流，以飨青苗读者，为厘米推进良法善治贡献青年力量！收稿邮箱：[e-mail]。

再论人格权独立成编，

兼谈火遍朋友圈的大二学生随笔

前言

谨以此文献给指导过我的各位师友，也许您没有线下见过我，也许您根本不知道我的存在，但是您的解惑、您的文章、您的讲座都是我学习路上的指明灯。

一、理论起点

自温德莎伊德开创请求权概念以来，大陆法系国家就以绝对权与相对权之二分作为民法典的支柱，即债物二分体例。然而绝对权与相对权之划分并非是孤立的、形而上的，如同计算机二进制一样，只有0和1两个数字，如若是这样，当0（债编）和1（物编）无法涵盖之时，出现概念溢出，产生2（人格权编）也就无可厚非了。然而事实并非如此，进行学习时以最典型的事物提炼概念进行学习，但这并不意味着非典型的事物就被排除在概念之外，因为法学之概念在于反应事物之共相，亦即齐特尔曼“概念之定义，乃是针对正常的法律行为而定，各种非正常的状态对之不构成影响”[1]。故笔者管见认为绝对权与相对权之区分是联系的、辩证的。套用前述之例子，即0与1之间尚有各种小数，自0至0.5，这些小数身上0（绝对权）的色彩越来越少，而1（相对权）的色彩越来越多，但其身上0（绝对权）的色彩仍然多于1（相对权）的色彩，故此时的小数仍然为0（绝对权）相关规范的射程之内，只不过其0（绝对权）的色彩相对较小，其规范的适用性也应当相应的减少一点、变通一点。继续演变，当进入0.5至1，则为1（相对权）规范的射程之内。由于人格权并非最典型的绝对权（0-0.5之间），故仍然可以以绝对权之（0）规范统辖之，只不过因其绝对权色彩（0）相对较小，其规范中的绝对权（0）规范色彩亦有所减弱，但其仍然处于绝对权（0）规范之射程之内，无需另构造人格权规范（2）。德国学者亦将人格权纳入绝对权规范之中，如德国民法典823条中的一般人格权。

[1] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版， 第102页。

二、人格权之保护（消极权能）

如萨维尼所言人格权系无法处分的，晚近以来出现人格权可处分的倾向，然而可以处分的人格权却凤毛麟角，即便在人格权编室内稿中第一条也是“民事主体的人格权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，笔者管见以为人格权法律之功能首在人格权保护，其次才为处分，故笔者先就人格权保护进行论述。

（一）人格权之保护

绝对权保护之手段主要包括两方面即事中、事前的不作为请求权和事后的损害赔偿请求权[2]。室内稿在52条规定了不作为请求权，在53、54规定了损害赔偿请求权，故人格权编对于人格权的保护也未跳出此种模式，还是套用原有的绝对权保护的规则，只不过由于人格权保护经常涉及他人的自由，具体保护时常常涉及利益衡量即室内稿第51条，此种利益衡量于侵权法也有体现即侵权法第16、17、18、19、20，只不过相对粗糙，将来制定侵权法时予以细化，则室内稿第51条就无存在之必要了。

1.不作为请求权

人格权编室内稿第52条规定了人格权的不作为请求权。德国法上并无人格权保护之不作为请求权，而是通过判例转借德国民法典1004条的物权保护请求权进行保护。我国台湾地区‘民法典’则有位于总则的第18条进行保护，而我国在侵权责任法第15、21条中已经规定了不作为请求权（停止侵害，排除妨碍，消除危险），已经足以保护人格权，无需再构建人格权编在其中重申人格权的不作为请求权。从某种角度上讲，我国大陆对于人格权之保护甚至甚于台湾和德国，因为侵权法15、21条较之台湾（总则）和德国（物权编）请求权转借链条更短。

2.损害赔偿请求权

传统民法上之损害赔偿请求权包括恢复原状与金钱赔偿，我国法上的赔偿损失大体相当于金钱赔偿。恢复原状体现在人格权编室内稿第53条即赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，然而该条仍然是侵权责任法第15条的同义复述，似无重复之必要。

金钱赔偿，非财产上损害本身无法用金钱计算，在普鲁士普通法的时代对于非财产上损害请求金钱赔偿甚至是不道德的[3]。请求金钱赔偿不但有贬低人格之危险[4]，也有法官滥用之危险[5]。同时慰抚金较之一般的损害赔偿，更具有预防功能、惩罚功能，应当予以限制，以防止滥用，德国（德国民法典253）和台湾（民法典18条、195条）均以法律有规定为限。室内稿对于金钱赔偿的规定体现于室内稿第50条（责任的一般性规定）、51条（责任考量因素）、54条（违约责任），如果以一般性规定的50条作为侵犯人格权金钱赔偿责任的基础，欠缺对于责任的明确限制，无法达到德国民法典253和台湾民法典18条和195条的规制效果，对于责任的限制还要诉诸侵权法和合同法的规定。同时仅规定了违约中精神损害赔偿，欠缺对于侵权行为的精神损害赔偿(慰抚金)的具体规定，侵权行为还要转借侵权法中关于人身损害赔偿规定，更进一步说人格权编对于金钱赔偿的规定，形同虚设，尚需诉诸合同法和侵权法。

（二）人格利益之保护

除人格权外，尚有人格利益在某些情况下，需要保护。人格权编室内稿仅仅对于人格权予以了保护（生命健康身体权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权），故而人格利益仍要借助侵权法进行保护，由此造成人格权益保护体系的分裂是否妥当？

1.损害赔偿请求权

当然如果人格权单独成编，或可以以一般人格权这一概念把人格利益吸收进来进行保护，如德国民法学者构建一般人格权弥补823条第1款无法保护人格权益的缺陷。然而一般人格权之概念于我国是否有必要呢？德国学者构建一般人格权之概念的原因在于两点：其一823条第1款作为侵权损害赔偿的请求权基础，只写明了4种人格权，其二德国侵权损害赔偿严格区分权利与利益[6]。然而这两点在我国均站不住脚，首先我国民法对于人格权的列举远远多于德国民法典823第1款；其次我国侵权法第2条采纳法国模式并不区分利益与权利，所以人格利益并不需要权利外衣才能得到保护，在行为不法说之下，权利与权利之外的人格利益的保护的差别仅仅在于其不可侵义务来源的不同，权利来自于绝对权的效力，权利之外的利益来自于保护性法律和公序良俗，究竟受到何种程度的保护，更大程度的来源于法政策对于不同人格利益的衡量，如果法政策对于一个权利以外的利益极度的重视，则可以用保护他人之法律让其受到的保护不亚于绝对权。

 2.准不作为请求权

而且由于我国侵权法采取概括模式，侵权法15条中的不作为请求权也可在利益受到不法侵害时予以保护，即史尚宽先生所谓的准不作为请求权之争议[7]采纳了肯定说。因此一般人格权这一概念并无生存空间，借人格权编保护人格利益系画蛇添足。

[2] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第207页。

[3] （台）陈自强：《契约法讲义四（初版）》，元照出版社2017年版，第112页。

[4] （台）王泽鉴：《损害赔偿（第一版）》，北京大学出版社2017年版，第249页。

[5] （台）陈自强：《契约法讲义四（初版）》，元照出版社2017年版，第112页。

[6] 程啸：《侵权责任法教程》，法律出版社2015年版， 第127页。

[7] 史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第207页。

三、人格权之处分（积极权能）

如前所述，传统民法学认为人格权不可处分，即便是在承认人格权具有积极权能思想指导下的人格权编室内稿也在第2条写明人格权不得放弃、转让、继承，但法律另有规定的除外（第1条系人格权的保护），故而可以法律上处分的人格权实属少数，为此单独确定一套规则本身即有待商榷。

（一）法律上的处分

当事人意欲发生法律上的效果，则借助法律行为。法律行为作为大陆法系五编制法典提取公因式的要素，居于括号之外，如弗卢梅所言，法律行为系民法典的核心[8]。物法有物权行为，债法有债权行为，继承法有继承行为，亲属法有亲属行为，故而人格权编如果单独成编，则当事人需借助人格行为，处分其人格权。

法律行为其原型在于财产行为，正如雅各布斯所言，债物二分系德国典的体系特点。然而此等基于财产行为抽象而出的法律行为概念[9]，对于其原型之外的各种法律行为，其统摄力实属有限，最为典型的就是身份行为，如遗赠、遗嘱、遗赠抚养协议的性质、婚姻撤销的效力等问题。再强行抽象出一个人格权行为的概念，由于法律行为的规则在形成时并未考量此种后来才抽象出的人格权行为的规则，法律行为规则之射程能否达到后天出现的人格权行为，实值担忧。化用葛优《非诚勿扰》的一句台词就是“奔驰（人格权行为）的车加了一个奥迪（法律行为）的标”，让奥迪公司来保修，效果可想而知。反之如果人格权不单独成编，则可适用绝对权（物权法）的相关规则，只不过由于前述人格权之绝对权色彩较弱，则绝对权规范也适用于人格权之上时也色彩也应该减弱。在传统模式之下人格权为绝对权统摄，人格权编将人格权挖出来制定单独的一套规则，形成绝对权、相对权、人格权的三分模式，就像把女博士从女人里面挖出来，弄成男人、女人之外的第三种人一样，不仅仅会使体系混乱，更会导致总则编（法律行为规则）的式微。

（二）事实上的处分

对于人格权除了进行法律上的处分外，尚可进行事实上的处分，典型者如我享有人身自由权，故我可以下楼去跳广场舞，然而对于此类事实的处分，法律不应该横加干涉。但是人格权编中于此部分却有大量的宣誓性条款，确权条款、定义条款。

首先试问如果没有人格权编，没有这些确权条款，难度人民就没有人格权了吗？今日之中国并没有人格权编，难度所有人现在都没有人格权吗？其次法律作为一种裁判的规范，理应将方便法官裁判、律师答辩为第一要务，即提供请求权基础，试问有多少判决书会用到这些没有具体法律效果的宣誓条款、定义条款。再次立法之所指，权力之所及，故而如奥卡姆剃刀一样，如无必要，勿增事体，立法者对于定义应当有节制意识[10]，将此类问题留给学界进行探讨。

[8] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第33页

[9] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第34页。

[10] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版， 第103页。

四、人格权编与民法典体例

笔者认为现行民法典体例足以规范人格权的保护与行使，人格权及人格利益的保护诉诸侵权法以及合同法（违约精神损害赔偿），少量商品化的人格权的法律上的处分作为绝对权融入现有物权变动模式，人格权的事实上的处分不应规定于民法典中，对于人格权的基本规定则诉诸总则部分的民事主体和民事权利。将人格权独立成编，即便规定在分则之首，但仍免不了与物、债等财产法称兄道弟，不是对于人格权的尊重，而是对于人格权的贬低。

五、民法典立法中的逻辑与价值

法律作为一门科学，重视内在的逻辑关系，重视具体制度的技术化，而非价值的宣扬，或者说是在逻辑完善、高度技术化之后再来谈价值。空谈价值追求而忽视逻辑完善，与法学研究毫无益处。

一部法典理应是中立化的，与意识形态、与价值宣扬保持一定的距离，如此才能历久弥新，长期适用。谁想在法典中夹带价值私货，那么他必将失望，因为价值是用嘴喊出来的，嘴是长在人身上的，人终归是要走的，价值的呐喊亦于终止。如果拿破仑当年将自己的价值融入法国民法典，那么1804年以后的数次政权更迭、宪法制定中，法国民法典早已沦为废纸。所以无论何种的价值追求都应该影响立法走向，无论是梁慧星老师的“颜色革命论”，还是王利民老师的“落实十九大报告加强人格权立法”，抑或中南同学所言的“21世纪的中国特色的民法典”，根本不能作为本次论战的依据，人格权编是法律选择，而非政策选择。

温德莎伊德被誉为德国民法典之父，并非因为他的学术水平，而是因为他比较擅长凝聚共识（其自己开创的法律行为基础理论甚至未被写入法典）。而我国民法典起草过程中也需要更多的凝聚共识，今日之论战即为欠缺共识的结果。人格权编是否写入民法典，还需要大量的探讨和凝聚共识，笔者甚至认为法学界可以搞一场类似林毅夫与张维迎发展道路那样的直播辩论。

结论

天龙八部中聚贤庄一战，萧峰凭借自身深厚的内力，用最简单的太宗长拳击败群雄，今日人格权编之争，债物二分、绝对权与相对权二分即为太宗长拳，考验我国民法学者解释类推规则之内力的时刻已然到来。

作者简介

吴昊，重庆大学法学院2016级本科生。

本文责编：徐梦堃

本期编辑：杨一平

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