刑事诉讼强制措施的理论与实践

编者按

今天青苗推送一篇刑诉法论文，作者在文中从理论争议和实践运行两个角度，讨论了刑事诉讼强制措施的相关问题，值得推荐。

作者简介：魏跃中，中央司法警官学院2018级法律硕士生。

摘要

我国古代长期处于一个压制公民基本权利观念的社会氛围中，尤其是在独特儒家思想根深蒂固的影响下，公民对于自己基本权利被剥夺、被践踏的事实，也很少从法的角度去考虑是非对错。但近年来，随着我国政治、经济及公民教育程度的提高，公民意识开始逐渐觉醒，他们对于法律的认可和借助于法律维护自己合法权益的要求也在逐步提高。刑事强制措施作为一种能够限制或者剥夺公民基本权利的诉讼手段，虽然其存在极为必要，但仍需在立法及司法实践中对其加以严格限制。

一、刑事强制措施在国内外之体现

（一）国外刑事强制措施界定

《公民权利与政治权利公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或者拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国制定的《保护所有遭受任何形式拘留或者监禁的人的原则》第11项规定：“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”另外，联合国制定的《关于律师作用的基本原则》第7条还要求：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下，至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。”这些法条设置表明，除享有追诉权的国家机关，其他任何机关、团体和个人都无权适用强制措施以限制或剥夺他人自由，另外即使是国家机关，由于其实施的强制措施是对公民基本权利的限制，因此在实施强制措施时，也一定要有正当的理由，遵循正当条件、程序和期限来严格适用强制措施，否则便是对公民权利的侵害。[1]公民在被国家机关采取刑事强制措施时，人人皆应有聘请律师为自己辩护的权利。由此可见，刑事强制措施对于刑事诉讼而言实际上是一种“不得已的恶”。

【1】 孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，法学研究，2005年第1期，第111页。

强制措施，本是大陆法系职权主义诉讼模式下的一个学术概念，英美法系国家虽有类似的制度设计,但却并无“强制措施”的观念和理论体系。强制措施，在大陆法系刑事诉讼理论中一般被称为“强制处分”或者“强制侦查”，概念上一般将其界定为：“在刑事程序中，刑事追诉机关或审判机关为了探索犯罪事实或保全刑事证据，确保刑事程序之顺利进行，使用限制或剥夺自由或权利之强制手段，而针对犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼关系人以及犯罪有关之物或通讯所为之强制措施。”[2]由此定义可知，完备的刑事强制措施体系应分为三个部分，即：对人的强制措施、对物的强制措施以及对隐私权的强制措施。

根据上述界说也可获悉国际通行的强制处分具有以下特征：首先是目的特定。保障被追诉人人身，即指确保被追诉人于审理案件时参与以及确保刑罚执行。保全证据，即指收集、提取、保存证据，以供追诉、判案之用。其次是对象区别性，学说上将强制处分区分为“对被追诉人之强制处分”和“对第三人之强制处分”。再次是手段强制性。最后是权利干预性，即强制处分措施行使过程中，必定会在法律后果上对公民基本人权造成一定程度的干涉。[3]

另外，国际通行做法往往是由法院对强制措施的适用进行统一审查，基于审判中心主义和司法最终解决的理念，对强制措施的依申请的事前审查或者依职权的事后审查应当成为常态，从而有效平衡国家公权力机关和公民基本权利之间的矛盾。

【2】林山田：《刑事程序法》（增订第五版），五南图书出版有限公司2004年版，第265页。

【3】万毅：《论强制措施概念之修正》，清华法学，2012年第3期，第47-48页。

（二）我国刑事强制措施界定

在我国刑事诉讼立法流变过程中，“刑事强制措施”这一概念并非一开始就存在，最早对刑事强制措施进行规定的是1954年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》，但其中也仅仅是对拘留和逮捕两种强制措施作出了具体规定。其后在1979年制定的首部刑事诉讼法典中，首次对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕进行了规定，并将其作为五种具体类型固定下来，同时也规定了这五种强制措施的实施主体为公检法三机关。鉴于特定历史时期出现的种种问题，这一规定不仅反映了立法机关对历史经验教训的认真总结和深刻反省，同时也体现了对刑事被追诉人的人身自由权利的尊重。

我国现行《宪法》在第37条规定中也指明，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。另外在2018年《刑事诉讼法》的修改中，除关涉到刑事诉讼的部分除法条顺序有变动外，只在第八十一条中增加一款作为第二款，即“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”其他并无甚大差异。根据现行刑诉法第3条以及第66条至第100条的规定，我国的刑事强制措施仍只能适用于犯罪嫌疑人和被告人，不得适用于其他诉讼参与人；我国的刑事强制措施的种类也仅限于法条明文规定的五种，对于国际上通行的刑事强制措施中应包含的“对物的强制措施”和“对隐私权的强制措施”这两种依然并无涉及。

鉴于《刑事诉讼法》已对强制措施的适用主体及适用对象等作了较为详尽的划定，我国刑事诉讼法理论中对刑事强制措施的界定虽有些许不同，但实则并无甚大差异。孙长永教授认为，可将我国刑事强制措施界定为参与刑事诉讼的国家机关为了收集保全犯罪证据、迫使犯罪嫌疑人或被告人到案受审以及保证将来有罪判决所处刑罚的执行而依照法定程序采取的限制个人基本人权的各种强制方法。[4]而刑事诉讼法教材则大多将其定义为，为了保障刑事诉讼活动的顺利进行和对违法犯罪的有效打击，公安机关、人民检察院和人民法院以法律规定为依据，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由采取的暂时性限制或剥夺的各项诉讼方式与手段的总称。[5]

另外，2018年3月20日通过并施行的《监察法》中确立的留置措施，是一项新设立的调查手段，虽与刑事强制措施中的逮捕性质不同，但在其他方面却具有极大的相似性。可以认为，留置就是监察机关对被调查人采用的强制性措施。在现行《刑事诉讼法》中明确规定，被适用强制措施的犯罪嫌疑人有权委托辩护人，但是在《监察法》中却并无此项规定，无疑这是监察立法中存有的一大缺陷。因此在今后的监察立法中，理当逐步建立律师介入审查机制，对当事人申请律师帮助的要求进行审查，根据案件本身情况、涉密程度和律师情况而定，尽可能地让被调查人能够委托辩护人，从而切实做到人权保障。[6]

【4】孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，法学研究，2005年第1期，第112页。

【5】崔林：《刑事诉讼中强制措施存在的问题及其完善》，郑州航空工业管理学院学报，2012年第2期，第80页。

【6】杨宇冠、高童非：《监察机关留置问题研究》，浙江工商大学学报，2018年第5期，第69页。

二、刑事强制措施理论争议及解决对策

（一）刑事强制措施实质功能探讨

强制措施的设立极为必要，因为如若不对处于侦查起诉阶段的犯罪嫌疑人、被告人加以限制的话，将很可能使得刑事诉讼对刑法的保障功能无法得以实现，乃至最终无法完成对犯罪的惩治及实现保障人权的功能。但强制措施的此种保障作用却常常被加以误用。我国现行《刑事诉讼法》第六十七条第四项的“羁押期限届满，案件尚未办结”以及第七十四条第四项的“ 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要”这两项规定让人们在很大程度上对刑事强制措施的功能产生了误解，尤其是在刑事立法中的存在的刑事强制措施中的某些措施可以折抵刑期的规定，更是强化了人们对强制措施具有实体化功能的错误看法。

要探讨刑事强制措施的实质功能如何，追根究底需要先明确刑事诉讼法的功能如何。不可否认我国刑事诉讼法在很大程度上起着保障刑法这一实体法正确实施的功能，但同时它也拥有保障自身程序公正的特点，保障程序公正是刑事诉讼法的生命及灵魂所在。而刑事强制措施的最大功能即体现为保证刑事诉讼的程序正当，由此可见刑事强制措施的根本属性是程序性。程序指向性是刑事强制措施正当化的基础。[7]刑事强制措施的目的即在于保证刑事诉讼的顺利进行。司法正义的实现，需要以正当程序为准绳，它保证了法律的正确适用于裁判的公平正义。正当程序原则的启蒙来自英国的《自由大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说结合的产物。[8]正当程序原则主要包含下面两层意思：一是任何人不得做自己的法官；二则是每个公民都有权为自己受到的不正当对待而辩护。

（二）刑事强制措施界定标准探析

对于强制措施的判断标准问题，理论中仍存有争议，主要表现为“直接有形力说”、“权益侵犯说”与“压制个人意志说”三种。在“权益侵犯说”内部，还存有“不限定侵犯权益的受处分人标准说”与“限定侵犯权益的受处分人标准说”两种观点的对立。前者认为只要是干预行为，皆构成强制措施，而后者则认为只有严重、深度干预基本人权的行为才能成立强制措施。[9]   

万毅教授认为，强制措施的本质特征应为权利干预性，因此采用“权益侵犯说”显然更为合理，而进一步从兼顾惩罚犯罪与保障人权的角度来说，域外各法治国家立法和司法实务中实际采用的“限定侵犯权益的受处分人标准说”则成为最佳的选择。对于一些严重干预公民宪法性基本权利的公权力行为，理应将其纳入刑事强制措施范畴从而对其进行规制，而对于另外一些并未侵犯公民基本权利的诉讼行为，则并不需要将其纳入强制措施范畴，将之视为任意性侦查手段即可。[10]

笔者认为上述标准界分并不科学，如若以“限定侵犯权益的受处分人标准说”作为强制措施的界定标准的话，那么又该如何区分强制措施与强制性侦查行为？当前司法实践中出现的刑事强制措施侦查化的问题不容小觑，强制措施往往被等同于强制性侦查行为，为发现证据而适用，这并不符合文中上述对强制措施实质功能的界定。因此笔者认为，对上述强制措施的判断标准应当进一步细分，在“限定侵犯权益的受处分人标准说”下再按照程序与实体的功能类别不同进行划分，仅具有程序保障功能的应为刑事强制措施，而具有查明实体真实功能的则为强制性侦查行为。

【7】杨雄：《刑事强制措施实体化倾向之反思—以预防性羁押为范例》，政法论坛，2008年第7期，第4页。

【8】（英）约翰.斯普莱克：英国刑事诉讼程序（第9版），中国人民大学出版社，第43页。

【9】（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第28页。

【10】万毅：论强制措施概念之修正，清华法学，2012年第3期，第49-50页。

（三）刑事强制措施体系划分探究

虽然我国仅规定了“对人的强制措施”，但理论界对于强制措施可以划分为“对人的强制措施”、“对物的强制措施”以及“对隐私权的强制措施”这一说法并无异议。较为受争议的是，刑事强制措施是否要区分为“强制到案措施”和“强制候审措施”，甚至更为精细地划分为“侦查到案措施”、“侦查羁押措施”、“羁押替代措施”及“侦查调查措施”。

孙长永教授认为应将刑事诉讼中的人身强制措施分为“强制到案的措施”与“强制候审的措施”两大类。在侦查、起诉阶段，原则上由公安决定是否适用强制到案的措施，但利害关系人在事后可以申请法院进行司法审查；强制候审的措施原则上由法院进行适用，只有法院才能以程序性裁判的方式命令适用。强制到案的措施包括留置、拘传、拘留和逮捕，强制候审的措施则包括羁押、取保候审和监视居住。这样，一方面可以保证公安、检察机关有足够的手段查获犯罪嫌疑人、制止现行犯罪，便于他们依据法定程序收集犯罪证据；另一方面又可以将他们的“固有权力”限制在“强制到案”的范围以内，超出这个范围，则原则上必须事先获得司法授权，并且必须接受法院的事后审查，从而为人身自由受到侵犯的公民提供必要的司法救济。[11]

马静华教授则认为刑事强制措施应划分为“侦查到案措施”、“侦查羁押措施”、“羁押替代措施”及“侦查调查措施”。另外，考察侦查到案实践，除传唤、拘传外，口头传唤、留置及抓捕也被侦查人员加以使用。这五种措施构成了实际的侦查到案措施体系，其中传唤、拘传属法定到案措施，口头传唤、留置和抓捕则属于非法定到案措施。在侦查实践中，刑事拘留和逮捕通常在犯罪嫌疑人到案后才适用，其适用目的与实际效果都是羁押，基本不具有到案功能。[12]

万毅教授则认为在概念上区分“强制到案措施”与“强制候审措施”，并将“强制到案措施”划分为侦查机关的职权，反而可能模糊对强制措施权利干预性的本质的认识，进而使“强制到案措施”脱离司法审查的范围。事实上所有的人身强制措施都具有强制被追诉人到案的功能。所谓“到案”无非是保全被追诉人人身的一种手段或形式而已。这种区分与强制措施应受司法审查的“司法令状主义”要求相悖。[13]

笔者认为无需将强制措施按照以上类型进行划分，无论是孙长永教授的两分法还是马静华教授的四分法，其实都没有违反强制措施应受司法审查的规则，只是将法院主导的司法审查人为地划分为事前审查和事后审查两种模式。相反如若按照以上类型进行划分的话，甚至可能会加剧刑事强制措施的实体化倾向，强化其本身并不应具有的证据发现功能，使强制措施侦查化的错误倾向不仅得不到纠正，还有可能会继续恶化下去。

【11】孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，法学研究，2005年第1期，第120页。

【12】马静华：《侦查到案制度：从现实到理想—一个实证角度的研究》，现代法学，2007年第2期，第123页。

【13】万毅：《论强制措施概念之修正》，清华法学，2012年第3期，第46页。

三、刑事强制措施实践运作问题及应对举措

（一）问题凸显

行文至此，上述已对强制措施的本质及实质功能进行了界定，强制措施的本质应为权利干预，其根本属性为程序性，而其实质功能则为保障程序公正，保障刑事诉讼的顺利进行。然而在实践中，司法机关在实际运用强制措施时，却往往将其另作他用，这无疑违背了刑事强制措施设立的初衷。

刑事强制措施在我国当前存在明显的功能误区：首先，实践中常将强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚手段以及对其他人的一种威慑来加以适用，强制措施“惩罚化”倾向较为严重。在此意义上，强制措施往往被视为刑罚功能的提前实现。[14]成为了变相的刑罚以及案件实体刑罚的预演。[15]这一做法不仅违背了刑事诉讼无罪推定及人权保障等基本原则，而且还有可能导致司法机关为避免国家赔偿而施压于法院，使其在判决时“实报实销”。其次，刑事强制措施存在严重的侦查化倾向，强制措施与强制性侦查行为不加以区分混合使用，且缺少外部制约，使得强制措施的适用在很大程度上违背了其实质属性和功能。[16]这一问题的出现与我国刑事司法领域长期存在的“侦查中心主义”密切相关，刑事司法活动以侦查为中心导致了口供这种证据种类在刑事诉讼中大行其道，进而又导致强制措施也呈现侦查化样态，成为控制人身自由进而获取口供的工具。再次，“羁押普遍化”问题在刑事诉讼活动中愈演愈烈。上文已有提及，我国的刑事强制措施体系并未建立起以法院为主导的司法审查机制，在强制措施的运用中，从宏观上来看，公安机关、检察机关和法院在不同的诉讼阶段都具有强制措施决定权（包括变更、撤销权）。在强制措施的变更和解除上，除逮捕措施受到检察院的约束外，公检法三机关之间也几乎不受制约。[17]这便导致公安司法机关为达到其获取证据，从而发现实体真实的目的而大肆适用羁押措施，以便尽快完成其任务。最后是“取保候审随意化”问题日渐显现。对于这一问题，理论与实践在很大程度上呈现脱节现象，理论上往往认为较少适用取保候审的原因在于追诉机关的随意性，以及对“社会危险性”的判断带有较强的个人主观色彩，容易导致不公正，但实践中的原因却并非如此，更多的则是因为公安机关警力不足，即使想要适用取保候审措施也是心有余而力不足。

【14】 张益南：《刑事强制措施的实体化反思》，天水行政学院学报，2015年第6期，第102页。 

【15】褚福民：《取保候审的实体化》，政法论坛，2008年第2期，第35页。

【16】兰哲：《刑事强制措施侦查化的法教义学思辨—以人权保障体系为视角的分析》，黑龙江政法管理干部学院学报，2018年第3期，第141页。

【17】杨雄：《刑事强制措施中的令状制度研究—从美国法的角度切入》，东疆学报，2012年第3期，第109页。

（二）问题成因

导致上述问题出现的原因有很多，主要表现在以下几个方面：一是刑事诉讼并未确切贯彻并落实无罪推定、程序法定、司法审查及人权保障等基本原则，且强制措施的功能在立法和司法上也并未与刑罚彻底区分开来。二是“侦查中心主义”的诉讼构造及“口供中心主义”的侦查模式使得侦查机关在办案过程中过度依赖口供，强制措施作为能够在审前阶段控制被追诉人的诉讼方式，成为调查证据的最好的利用手段。这不仅是我国强制措施的重大缺陷，同时也是我国宪法制度存在的问题之一。[18]三是现行制度设计涉及不合理以及法律保障机制不足，导致“羁押普遍化”及“取保候审随意化”问题越来越严重。四是司法工作人员还未切实转变早已根深蒂固的“有罪推定”的理念，也并未确立人权保障的意识，全社会的人权意识也不甚发达。

（三）问题应对

要解决上述问题，首先便是切实贯彻无罪推定我国的地位。根据无罪推定原则，任何人在被法院判决有罪之前在法律上都应被看作无罪之人，但强制措施却是在审前阶段就对被追诉人的基本权利进行了严重的限制。贝卡利亚曾说，“在法院判决以前。一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[19]无罪推定原则要求对当事人采取“自由推定”的态度，这要求在刑事追诉中对当事人也要尽量采取非羁押性强制措施，否则便是对无罪推定原则的突破，若其不能成为司法活动的逻辑前提，弱小的个体“可以沉默”、“变更强制措施”等权利就会沦为纸上的权利。[20]

其次是全面建立起以法院为主导的司法审查原则，即在追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须有独立的司法机关进行审查予以授权，未经中立的司法机关审查授权，不得对任何人适用拘留、逮捕等强制性措施，并且允许被适用强制措施的被追诉人通过法定的程序向司法机关寻求救济。英国学者费尔曼教授曾指出，“即使是最谦虚的追诉人，亦难免对被告抱有偏见。”虽说熟悉刑事法律规范的法官，未必比浸淫于犯罪侦查环境中的侦查人员更能对具体情况作出正确且适当的判断，[21]但追诉机关在其发现实体真实目的指引下，很难对被追诉人的境遇保持中立，这便需要法院作为司法审查的主力，如此才能做到保障被追诉人的人身自由。再次便是促成“侦查中心主义”向“审判中心主义”的转变，实现刑事强制措施的去侦查化。刑事强制措施的侦查化是一个与其他制度相互缠绕的问题，与之最密切相关的则是“口供为王”的证据制度，废除口供制度并不现实，但可以进一步加强对口供的限制适用，使其在任何场合都不能单独发挥作用，如此便可缓解强制措施作为获取口供的利用手段的尴尬地位。

最后便是完善相关的配套制度，健全适用强制措施适用过程中的权利救济机制。比如，在基层法院设置专门负责司法审查的分支部门及法官，引进听证制度，改革看守所管理体制，完善律师辩护制度以及改革证据制度及证据规则。

总言之，无论是上述何种举措，都需要兼顾我国当下司法资源紧缺的现状和保障人权的基本理念，契合效率与公平原则的要求。面对冰冷的国家机器，每个个体都有可能成为被追诉人，强制措施的建立与适用正当与否关涉到我们每一个人的切身利益。

【18】孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，法学研究，2005年第1期，第116页。

【19】（意）贝卡利亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，19993年版，第31页。

【20】赵宇峰、李光菊：《预审制度在羁押性强制措施中的价值分析与制度构建》，安徽商贸职业技术学院学报，2017年第2期，第39页。

【21】杨雄：《刑事强制措施中的令状制度研究—从美国法的角度切入》，东疆学报，2012年第3期，第110页。

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎梁梓韵