学习财产犯罪之前，你需要了解的基础问题

编者按：财产犯罪是刑法各论中体系性最强，也最为复杂的一章。今天青苗法鸣推送一篇关于财产犯罪的文献综述，这篇综述介绍了财产犯罪的两个基础性问题——财产犯罪的保护法益和财物概念的范围，相信有助于读者朋友厘清财产犯罪的谱系，为进一步的学习打下基础。

作者简介：王郁茗，西南政法大学法学院2015级本科生。

一、财产犯罪的保护法益

关于财产犯罪保护法益的争论，主要有两条脉络。其中一条是从最上位的财产概念分析具备哪些性质的财产才是刑法值得保护的标的[1]，另一条则是从本权/占有路径出发，去探讨何种形式的占有值得保护。两条路径大体对应着德日两国刑法学的不同谱系。不过需要明确的是，两支谱系的出发基点完全不同。德国对财产性质的讨论仅仅在侵犯整体财产犯罪的语境下展开，对财产性质的讨论并不适用于盗窃罪、侵占罪等侵犯所有权的犯罪。[2]而日本的本权/占有谱系则是从盗窃罪出发从而“准用于其他所有的财产犯罪”。[3]

[1] 谢煜伟：《财产犯、财产法益与财产上利益》，载《刑法与宪法的对话：许前大法官玉秀教授六轶祝寿文集》，第694页。

[2] 徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第242页。

[3] 参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第六版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第150页。

（一）财产性质的谱系

在此一谱系中，被讨论最多的主要是经济财产说、法律财产说与法律·经济财产说。但为了应对诈骗罪中“财产损失”的问题，后续有学者提出“人的财产概念”[4]、“功能的财产概念”[5]等学说。

[4]Bockelmann、Otto等人提出此种财产概念，认为财产是人对于得单独作为经济交换客体的经济上支配力。所以财产损失是支配主体对客体的经济上支配力的减损。故财产支出不符合目的的情形，也是一种财产损失。该种学说的论据大致为，人为了自身发展，满足自身需求，根据自身天性会创造与外界的变动关系。而将自己的主观目的通过行为客观化，从而与外界事物产生关系变动。以此与事物形成的目的性支配关系即为财产。关于此说论证的汉语文献，可参见张天一：《对财产犯罪中“财产概念”之再建构》，载《时代变动下的财产犯罪》，台湾元照出版社2015年版。

[5] 如Kindhauser教授认为财产是个人对于法律上归属给自身且可让与他人之财的处分权限。

1.我国的探讨现状

在我国，主要是“经济的财产说”与“法律·经济财产说”之间的争论。[6]造成这一争论的重要原因应在于法律与司法解释立场的飘摇不定。

最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定第七条[7]、最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款[8]都为经济的财产说提供了论据。但是，最高法所做的一些其他的司法解释所持立场又与这些解释之立场相左，如最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》[9]就并没有采取“经济的财产说”的观点。同时支持“经济的财产说”的司法解释所采取的量刑规则都是以情节量刑而不是以经济价值量刑从而本身亦体现出一种背反的状态。

而在相关法律和司法解释中，亦能找到支持法律·经济财产说的论据。首先即是《刑法》第92条对财产的规定，各款均以“合法”、“依法”加以限定，这样的文义显然是进行了法律性的考量。另外，最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》[10]亦可以为“法律·经济财产说”提供论据。[11]

[6] 经济的财产说的主要支持者，主要是陈洪兵教授。可参见陈洪兵：《经济的财产说之主张》，《华东政法大学学报》2008年第1期。法律·经济财产说亦不乏支持者，如江溯教授、蔡桂生教授等。可参见江溯：《财产犯罪的保护法益：法律-经济财产说之提倡》，《法学评论》2016年第6期；蔡桂生：《刑法中侵犯财产犯罪保护客体的务实选择》，《政治与法律》2016年第12期。

[7] 最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用于法律若干问题的意见》第七条第一款：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。第七条第二款：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”

[8] 最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”。

[9] 该批复规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求返还钱财，涉赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”

[10] 最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”

[11] 在本土语境下讨论经济的财产说与法律·经济的财产说的文献，可参见蔡桂生：《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》，《政治与法律》2016（12）。

2.理论层面的各自检讨

暂时抛开现行法律与司法解释的规定，“经济的财产说”与“法律·经济财产说”各自亦有较为明显的缺陷。

（1）对经济财产说的批评

1>刑法保护的权利格局不应背离民事法规范

民法对于财产归属和分配的规范本身即确立了一个权利格局并预设了一种价值取向，而刑法作为一种“保障法”自然就没有背离所保障之对象的价值预设的理由。此处与“刑法从属与民法”的命题没有任何瓜葛，仅仅是刑法与民法有大体相同的保护目的。

2>禁止私力救济不应当成为考量的对象

首先，法律不可能完全禁止任何形式的私力救济。其次，“私力救济”本身也无法和财产有直接的联系，其所征表的最多只是一种财产秩序，即便认为这种秩序值得保护，这种保护的任务也不应当由财产犯罪执行。

（2）“法律·经济财产说”的不足

“法律·经济财产说”最重要的贡献在于对“不法原因给付”的案型提出解决方案，但是何为“不法”，以及“不法原因给付”的例外情况“仍须视其他法规范禁止的面向及程度来决定刑法的保护范围”，从而使得这一问题“不单是法规范一致性与否的问题，而是刑事政策的问题”。[12]这样，究竟何为刑法保护之财产并没有一个完全的定论。

（3）新财产概念的检视

诸如“人的财产概念”、“动态财产概念”与“功能财产概念”等观点，实际上是进行了一个视角的大转换。传统的财产概念实际上是以财本身所具有的性质加以考察，而新近的提出财产概念着眼于财物与人的关系之上。这样的转换将直接影响“财产损失”的认定，从而波及到“非法领得目的”、“非法获利目的”的解释。根据德国通说，以“非法领得目的”为构成要件要素的领得罪中，财产损失是主观化的。而以“非法获利目的”为构成要件要素的获利罪中，财产损失客观化的。而一旦采取新的视角去检视财产，将会面临“财产损失”究竟是主观的还是客观的疑虑，从而可能直接影响到财产犯罪的整个体系，使得“保护个别财产的犯罪”和“保护整体财产的犯罪”的二分体系受到影响。

所以，新的财产概念是否可采，似乎是一个可以探讨的议题。[13]

[12] 谢煜伟：《财产犯、财产法益与财产上利益》，载《刑法与宪法的对话：许前大法官玉秀教授六轶祝寿文集》，第696页。

[13] 在提出新财产概念的相关文献中，笔者暂未发现不同观察视角与财产损失之间关系的论证，故暂时记录下此点疑惑以备后续思考之用。关于财产损失的定位问题，可参见王骏：《财产罪中“损失”要素的体系性地位》，载《政治与法律》2019（1）。

（二）本权/占有路径谱系

此一路径的学说谱系，主要是本权说、占有说和各种形式的中间说。在日本刑法语境下，主要是针对《刑法》第242条进行的论争。[14]因为就该盗窃罪的构成要件而言，该条的存在实际上合并了“物之他人性”和“物处于他人占有之下”这两个构成要件要素，从而也成为了日本主张盗窃罪以及其他财产犯罪的保护法益是占有而不仅限于所有权这一观点的重要论据。[15][16]

[14] 《日本刑法典》第242条：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。”

[15] 徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版。

[16] 不过，本权说与占有说的对立是以保护法益为出发点从而界定“物之他人性”以解释构成要件。

1.占有说

（1）基础理论

该说认为，财产犯罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身，不仅包括有权占有，也包括无权占有。[17]如牧野英一教授认为，财产犯罪应当以“保护对于财物之人之所持为着眼，而不问所持财物权源之如何”。[18]支持该理论的论据大致为“占有本身亦值得保护”、“刑法应当禁止私力救济”等命题。如山口厚教授即认为，私力救济的限度即为本权说与占有说之争的核心。[19]

[17] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第940页。

[18] [日] 牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第216页。

[19]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第223-224页。

（2）批判意见

本权/占有路径引入我国后亦引起了激烈的争论，对占有说也存在相当多的批判观点，但笔者认为，在赞成与否定的各种观点中似乎在理论脉络上都有些许混乱而导致在说理过程中存在或多或少的瑕疵。如车浩教授的其中一点批判意见认为，占有是隐性的构成要件要素，不能与法益相混同，是否成立盗窃罪不能以法益是否受侵害而替换对构成要件合致性的考量。[20]不过，在日本刑法理论中，本权/占有的路径本来就是主要作用于构成要件层面的。换句话说，财产犯罪究竟保护何种法益会影响到“物之他人性”这一构成要件要素的解释[21]。因此，这一点论据的论证效力值得商榷。

1>占有本身无法成为财产犯罪的法益

对占有说的釜底抽薪式的批判理由是，“破坏占有本身并不必然具有违法性，占有不能成为一个独立的保护对象”。如徐凌波研究员认为，无论是从我国实证法规定还是从概念史的角度观察，占有所代表的“是由各种社会观念所组成的内容广泛的社会秩序，而不仅仅是财产利益”。“占有即便作为法益得到承认，也并不是作为财产法益得到承认”。[22]

2>占有说与禁止私力救济不能互为论证

在日本刑法理论中，存在着将盗窃罪的保护法益与私力救济的允许限度联系在一起考虑的倾向。如山口厚教授认为“与占有说的观点正好相反，本权说是试图原则上肯定私力救济的观点”，“然而在‘私力救济放任论’这一点上，本权说是存在疑问的”。[23]

但是德在国针对私力救济的两种类型——行使债权型权利救济和取回自身所有物型权利救济——的讨论中，并没有和私力救济产生直接联系。

在前者的讨论中，之所以用“特定物/种类物”的范式进行分析，是为了解决对所有权的保护限度的问题。而在后者的背景下，所争论的仅仅是是否应当用盗窃罪进行处罚，并不会因为否定盗窃罪的成立而通盘否定行为的刑事可罚性。[24][25]

[20] 车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，载《法律科学》2015（3）。

[21] 所以，在对占有说进行审视之前，似乎应当明确作为构成要件要素的占有与保护法益的占有在功能上的不同。前者仍然是一种事实性的支配状态，用来型塑构成要件行为，后者则用来解释“物之他人性”的范围。张明楷教授于其教科书中所言“这并不意味着将保护法益降低为构成要件要素，而是保护法益指导了构成要件要素的确定”应意在于此。

[22] 参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，载《中外法学》，2016（3）。

[23] [日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第224页。同旨亦可参见林干人《財産犯の保護法益》一书。

[24] 详细论证，可参见徐凌波：《财产罪法益的讨论范式及其结构》，载《中外法学》，2018（1）。

[25] 关于行使权利与财产犯罪之间的联系，可参见杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，载《政治与法律》，2014（11）。

2.本权说与各种中间说

（1）基础理论

本权说认为，盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权。其中的本权，是指合

法占有的权利。[26]松宫孝明教授亦在其教科书中表示了支持本权说的立场。[27]各种中间说则五花八门，有平稳的占有说，本权优先说等各种观点。张明楷教授则认为，“盗窃罪的法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；但在非法占有的情况下，相对于权利人恢复权利的行为而言，该占有不是盗窃罪的保护法益”。[28]

（2）理论评析

在《日本刑法典》第242条的背景下，本权说和各种中间说很难说谁对谁错，

在许多案例中都可以通过不同的解释路径得到相同的结论。但是我国由于没有日本刑法典关于“他人之物”的拟制规定，就没有选择此一路径的必然性。

[26] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第940页。

[27] [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第4版），王昭武，张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第160页。

[28] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第942页。

二、财物概念的范围

当前关于财物作如何解释的讨论可以归结为张明楷教授所提出的“财物概念是否包括财产性利益”这样一个基本问题。[29]但这是在“财物”与“财产性利益”截然二分的基础上进行的。但由于二项犯罪的设置模式是日本刑事立法的特色，并非普适于各国刑法规定，所以这个问题本身就有重新检视的必要。另外，对财物概念范围的界定，会直接影响财产犯罪各构成要件的解释以及各罪之间关系的结构。因此，对这个命题的探讨不能离开本国刑法典的具体规定。

在本体刑法语境下，大致有以下几种不同观点。

（一）“财物”与“财产性利益”区分说

1.“财物”不包括“财产性利益”

持这类观点的学者中，不乏承认从实质上以观“财产性利益”值得刑法保护的观点，但是认为从罪刑法定、构成要件的明确性等角度认为应当审慎对待[30]，在立法没有明文规定的情况下不宜做过渡扩张解释。

也有学者从质疑“占有对象规范化”的角度切入，认为在盗窃罪的场合，“权利的占有”会破坏语词之间的动宾结构，造成“以侵犯权利人权利的方式侵犯了权利人的权利”的循环论证解释。[31]

2.“财物”包括“财产性利益”

不少学者从“财物”概念是一个可解释的概念、处罚的必要性等角度出发论证应当对“财物”进行扩张解释。也有学者指出德日之所以设置“计算机诈骗罪”等相关犯罪，本质上就是处罚盗窃利益的行为。既然我国没有将“财物”限定为有体物，自然可以将“财产性利益”涵括进来。[32]

3.理论评析

虽然“财物”是否包括“财产性利益”的争论在我国进展的如火如荼，但“财产性利益”概念本身的范围似乎并没有一个明确的共识，不同的支持者之间对财产性利益有着不同的理解。有的将“财产性利益”理解为脱离物自身价值的债权，有的将依据物自身的属性所带来的使用价值也包括在了“财产性利益”之中。[33]但是，对于后者的保护依然可以通过扩张“不法领得目的”的对象从而通过保护所有权的方式对这些“财产性利益”予以保护。如“实体理论”、“价值理论”以及各种综合理论即发端于此。所以，对盗用问题的解决并不一定要拉进“财物”与“财产性利益”的关系这一问题域中。

我国对“财物”是否包括“财产性利益”的争论主要的焦点还是在于盗窃罪的保护对象究竟为何，但是这必然招致占有概念过度规范化的批判。另外，德国对盗窃罪设置“不法领得目的”是以保护所有权并且以占有的明确性为前提的。而日本的“非法占有目的”中，若认为“排除意思”和“利用意思”均为必要，那么与“不法领得目的”的差别并不是很大。但是，不少学者的讨论中并没有充分注意到保护法益的不同对主观要素的影响。如张明楷教授一方面极力主张“财产性利益”可以成为盗窃罪的对象，但又坚持盗窃罪要求“非法占有目的”，并且以“排除意思”和“利用意思”为要件。这似乎忽略了当把“财产性利益”涵盖进来时，“不法领得目的”向“不法获利目的”转变的趋向。

[29] 徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第231页。

[30] 童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第104-108页。

[31] 车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014（5）。

[32] 张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016（6）。

[33] 张明楷教授和黎宏教授在盗用他人卡车造成损耗究竟是盗窃卡车还是盗窃财产性利益的争论似乎也已经彰显了“财产性利益”概念界定的不明确性。详情可参加张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016（6）以及黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》，2013（6）。

（二）“财物”和“财产性利益”不应区分，我国刑法保护的是整体合法财产

1.基本观点

该种观点认为，对“财物”究竟包不包括“财产性利益”的争论，是在对“财物”原本即应当采取狭义理解的基础上进行的。但是我国《刑法》第91条和第92条却表明刑法保护的是整体财产。作为指引刑法分则第五章解释的条文，对该条文的解释应当贯穿于所有财产犯罪的解释。这样，如果认为盗窃罪保护的是所有权，那么诈骗罪等其他犯罪都要被理解成保护所有权的犯罪，如此将导致处罚漏洞。[34]所以，刑法所保护的应当是整体合法财产。

2.理论评析

笔者认为，这种观点似乎并没有思考“不同的行为样态对于保护法益确定的影响”这一命题。虽然说构成要件的解释是要以保护法益为指导，但是当某一犯罪的构成要件要素并无太大争议（或者说客观构成要件要素），但保护法益本身尚不确定的场合，通过构成要件行为的具体社会意义去反思保护法益的建构，也不枉为一条思考路径。王骏教授指出“对公民合法财产的保护，既可能通过保护整体财产进行，也可采取保护个别财产达致，并不是说保护对象是‘公民合法财产’就意味着保护法益是整体财产”。[35]所以，这种观点的说服力看起来有进一步深入论证的必要。

[34] 具体论证可参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，载《中外法学》2016（3）。

[35] 王骏：《财产罪中损失要素的体系性定位》，载《政治与法律》2019（1）。

三、小 结

对“财产犯罪的保护法益”和“财物的范围”两个元命题的不同观点会直接影响到财产犯罪体系的其他要素。

对于第一个命题而言，在德国的争论中，“对所有权的犯罪”和“对整体财产的犯罪”之二分应当是明晰的，其有关财产性质的讨论只适用于“对整体财产的犯罪”。而日本则基于《日本刑法典》第242条的规定，采取了“本权/占有”的范式，在构成要件层面上是对“他人之物”的争论，并从盗窃罪扩展到其他财产犯罪。

第二个命题则是一个具有中国特色的问题，由于我国简单罪状的设置，保护对象自然可以扩张，但是对象的扩张会影响到财产犯罪中的诸多问题。如“不法领得目的”与“不法获利目的”的定位，财产损失的认定[36]，财产罪兜底条款的确定等[37]，对保护对象的变化带来的联动，我国学界似乎并没有进行足够充分的讨论。

从两个命题之间的关系来看，两者之间并没有直接的联系，均有各自的问题域。认为从两个命题各自讨论情况来看，我国对于这两个问题的讨论存在混乱的现象。有的观点似乎主张保护何种形式的占有以及“财物”是否包括“财产性利益”与采取何种财产性质会有直接联系[38]，有的观点则主张用财产性质的路径替代本权/占有的范式，但却没有明确是否应当对财产犯罪进行二分。[39]但这可能缺乏坚实的理论基础。在讨论第一个问题时，应当明确日本的争论是在《日本刑法典》第242条的背景下进行的，构成要件层面的作用是确定“他人之物”。不能将德国的讨论与日本的讨论混淆。而由于我国继受的盗窃罪构成要件的理论是以对象为有体物为前提的，无论是将“财物”扩张至“财产性利益”，还是认为保护的“财物”本身就包括“财产性利益”，都会影响到主观要素的定位，并逻辑地影响到财产损失的判定，进而可能影响到财产犯罪各罪关系的架构，这是讨论第二个问题需要注意的地方。

明确各种理论的谱系与基点，对于如何在我国简单罪状的背景下建构简单罪状的体系，具有至关重要的意义。

[36] “不法领得目的”对应的损失是主观化的，而“不法获利目的”对应的损失是客观化的。

[37]如果将财物概念扩张，或者采扩张的财物概念，就可能得出盗窃罪是财产犯罪兜底条款的结论。但如果采取传统的解释路径，就有将侵占罪解释为兜底条款的空间。关于侵占罪的漏洞填补功能的论证，可参见陈璇：《论侵占罪处罚漏洞之填补》，载《法商研究》2015（1）。

[38] 可参见张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版第931-942页关于财产性质和盗窃罪保护法益的讨论，徐凌波研究员非常敏锐的指出这点不明确之处。

[39] 参见前注[6]的相关文献。

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎田   英