刑法各论读书笔记系列（二十） 绑架罪、拐卖妇女、儿童罪

作者简介

蒋浩天，南京师范大学法学院硕士研究生，刑法爱好者。

绑架罪

一.绑架罪概述

所谓绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。

绑架罪的保护法益在我国是存在争议的问题。[1]

观点一：绑架罪的保护法益首先是人身自由权利、健康、生命权利，其次是公私财产所有权利。

批判：

1.“人身自由权利、健康权利、生命权利”的表述过于宽泛，不利于指导对绑架罪构成要件的解释。而且，这三种权利之间的关系也存在不明确之处。

2.刑法没有将绑架罪规定在侵犯财产罪中，既然如此，就必须承认绑架罪与抢劫罪的本质区别。但是，上述观点导致绑架罪与抢劫罪的法益相同，因而存在疑问。

3.上述观点不能不承认，“绑架他人作为人质的，虽然也是使用暴力、胁迫等强制手段将他人掳为人质，但并不是以勒索财物为目的而绑架他人，所以只侵犯到他人的人身自由、健康、生命权利。”既然如此，充其量只能说以勒索财物为目的的绑架罪是复杂客体，而不能认为所有类型的绑架罪都是复杂客体。

4.不能因为行为人具有勒索财物的目的，就将财产作为绑架罪的保护法益。这是因为，保护法益虽然指导构成要件的解释，但法条对构成要件的表述必然影响保护法益的确定。

观点二：绑架罪保护的是单一的法益即人身自由权利，但有时也可能侵犯其他刑法保护的社会利益（如财产利益和其他人身利益）。

批判：

1.既然将绑架罪的保护法益确定为单一的人身自由权利，就没有理由再将其他合法利益作为绑架罪可能保护的法益。换言之，刑法分则法条要么保护某种法益，要么不保护某种法益，而不存在“可能保护某种法益”的情形。

2.上述观点所称的“侵犯什么社会关系是不确定的”，实际上是指绑架犯将他人作为人质会提出何种不法要求是不确定的，所以，本罪的保护法益由绑架犯的主观目的来确定。然而，一个犯罪的保护法益是什么，是由立法机关决定的，而不可能是由犯罪人决定的。绑架行为可能同时侵犯财产与其他合法利益只是客观事实，但不意味着财产与其他合法利益是绑架罪的保护法益。犯罪人只能决定侵犯何种法益，而不可能决定刑法分则的某个法条保护什么法益。

3.将绑架罪的保护法益确定为“人身自由权利”也缺乏可操作性，或者说难以指导绑架罪构成要件的解释。例如，人身自由的内容是什么？绑架刚出生的婴儿的行为，是否侵害了婴儿的人身自由？这或许是上述观点难以回答的。

观点三：绑架罪的保护法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人的财产权。

批判：

1.不可否认，在行为人绑架没有身体自由的婴儿时，难以认为绑架行为侵犯了被害人的身体自由。将“亲权者的保护监督权”作为绑架罪的保护法益，就是考虑到了类似情形。但是，倘若因此而将亲权者的保护监督权作为保护法益，就意味着享有监护权的父母不能成为绑架自己亲生子女的主体，其结论并不合理。[2]

2.如前所述，将财产权作为部分类型的绑架罪的保护法益并不合适，因为《刑法》第239条仅将勒索财物作为主观目的规定，没有要求行为人有勒索财物的行为。

观点四：绑架罪的保护法益是人身自由。

张明楷：将绑架罪的保护法益限定为人身自由的结论大体值得赞成，但其具体内容还值得商榷：

1.生命、身体利益的表述过于抽象，不利于指导绑架罪构成要件的解释。虽然绑架杀人时侵害了被绑架者的生命，但绑架罪的成立并不要求绑架行为侵犯他人生命法益。不能以加重构成的保护法益解释基本犯的构成要件。同样，“人身自由”的表述，也不能解决一些特殊的绑架案件。

2.将“担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”作为绑架罪的保护法益，意味着绑架犯客观上必须实施勒索财物或者提出其他不法要求的行为，使绑架罪的实行行为成为复合行为。但如后所述，这一观点值得商榷。例如，这一观点至少不能解释绑架犯向政府提出不法要求的犯罪现象。

3.财产不是绑架罪的保护法益。即使将目的作为不法要素，勒索财物的目的本身也不可能侵害他人财产；如果说财产是绑架罪的保护法益，那么，绑架罪的其他情形的保护法益就根本不可能确定，而是只能由绑架犯本人确定。然而，如前所述，犯罪人只能确定侵害什么法益，而不能确定刑法设立某种犯罪是为了保护什么法益。

4.在绑架未成年人或者精神病患者的场合，虽然绑架行为客观上也侵害了亲权者的保护监督权，但不能将亲权者的保护监督权作为绑架罪的保护法益。否则，就不当限制了绑架罪的成立范围。

5.第三者精神上的自由也不是绑架罪的保护法益。我国刑法并没有规定胁迫罪，既然分则没有独立的法条保护精神上的自由，就难以认为刑法会在其他犯罪中附带保护精神上的自由。更为重要的是，倘若将精神上的自由作为绑架罪的保护法益，必然增加绑架罪的构成要件行为，因而不符合《刑法》第239条的明文规定。

对绑架罪保护法益的确定，必须有利于解决绑架罪的各种特殊问题。所以，人身自由虽然是绑架罪的保护法益，但必须将人身自由的内容具体化。换言之，绑架罪的保护法益的确定，意味着绑架罪处罚范围的确定。据此，应当认为绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全（择一关系）。[3]

[1] 详细介绍参见张明楷：“绑架罪的基本问题”，载《法学》，2016年第4期。

[2] 例如，犯下重大罪行的父母可能将亲生子女作为人质，以达到不被警察逮捕的目的。在这种情况下，父母的行为不存在侵害保护监督权的问题，但仍然应认定为绑架罪。

[3] 根据这种观点，绑架婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母绑架未成年子女将其作为人质的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全或行动自由；绑架行为虽然没有使他人离开原本的生活场所，但如果以实力控制了他人，使其丧失行动自由或者危害其身体安全的（如2002年的俄罗斯人质案），同样成立绑架罪。即使经过监护人同意，但如果绑架行为对被绑架者的行动自由或身体安全造成侵害的，也成立绑架罪；至于征得被绑架者本人同意但违反监护人意志，使被害人脱离监护人监护的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行为不成立绑架罪；如果本人的同意是无效的，则被告人的行为成立绑架罪。

二.绑架罪的构成要件

绑架罪构成要件的内容为，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或者以实力控制他人。

绑架罪的犯罪对象是任何他人。绑架的实质是使得被害人处于行为人或者第三者的控制之下。绑架行为应当具有强制性，即使用暴力、胁迫或者麻醉方法控制他人，对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，采取偷盗、运送等方法使其处于行为人或者第三人控制之下的，也可能成立绑架罪。我国通说认为，绑架罪是复行为犯，只有将绑架罪的实行行为解释成绑架行为和勒索行为，才可能使绑架罪和抢劫罪相协调，或者才能说明对第三者自决权的侵害。但是，这种观点存在疑问：

1.绑架罪是侵犯人身法益的犯罪，而非侵犯财产的犯罪，将勒索行为纳入绑架罪的实行行为，不符合绑架罪的本质。

2.要求绑架行为同时给第三者（被勒索者）的自决权造成侵害，似乎使得绑架罪的不法程度更为严重。然而，被害对象多少充其量只是衡量不法程度的一个方面，而不可能起决定性作用。而且根据上述观点，当恐怖组织绑架数人后还没有来得及向政府提出不法要求时就被警察抓捕的，也仅成立绑架未遂。这样的结论并不妥当。

3.根据上述观点，甲以暴力手段绑架了丙之后，乙应甲的要求，以丙被绑架为由向丙的亲属索要财物的，即使后来没有参与以实力支配被绑架人的行为，也可能认定为绑架罪的共同正犯。然而，这种结论与复合行为说的初衷相矛盾。

4.根据上述观点，当恐怖组织绑架数人后还没有来得及向政府提出不法要求时就被警察抓捕的，也仅成立绑架未遂。这样的结论并不妥当。事实上，一些恐怖组织绑架人质后，并不主动向政府提出不法要求，他们甚至不知道向谁提出不法要求，而是等待政府主动向其“谈判”。

5.虽然从犯罪既遂的角度来说，故意的内容必须完全现实化。但是，目的属于主观的超过要素，并不需要存在与之对应的客观事实。所以，即使从主客观相一致的立场来看，也不能采取复合行为说。

6.在《刑法修正案（七）》颁布之前，采取单一行为说可能会导致绑架罪和抢劫罪的不协调（因为绑架罪的法定刑高于抢劫罪，但成立范围更大）。但是，立法机关并没有因为法定刑过高，而将勒索财物或者满足不法要求的目的修改为构成要件行为，只是通过增设“情节较轻”来降低绑架罪的法定刑，这便意味着，绑架罪仍然是单一行为，勒索财物或者满足其他不法要求的目的，依然不需要现实化。

7.绑架罪虽然与拐卖妇女、儿童罪的目的不同，但都是侵害妇女、儿童的行动自由及身体安全的犯罪。拐卖妇女、儿童罪的最低刑也是5年有期徒刑，而可以判处死刑的情形却多于绑架罪。然而，从客观行为来说，绑架罪对被害人的行动自由以及身体安全的侵害程度明显重于拐卖妇女、儿童罪。既然拐卖妇女、儿童罪的实行行为只是单一行为，那么，解释者完全没有理由要求绑架罪的实行行为是复合行为。

8.不能认为刑法第239条第1款所规定的“以勒索财物为目的绑架他人”是短缩的二行为犯，因而是单一行为，而“绑架他人作为人质”的情形属于复合行为。既然“以勒索财物为目的绑架他人”是单一行为犯，那么，“绑架他人作为人质”也应当是单一行为犯。换言之，既然“勒索财物”只是目的，那么，“作为人质”也只是目的。不可否认，当行为人使用暴力、胁迫或者麻醉手段支配被害人后，如果不向第三者提出非法要求，很难认定行为人将被害人作为“人质”。但是，行为人主观上是否具有勒索财物的目的，与是否具有提出其他不法要求的目的，在性质上是相同的，都是需要司法工作人员判断的。不能以“作为人质”难以判断为由，将主观目的的“作为人质”变为客观行为。最后，与国外刑法相比较，也能得出相同结论。

总之，绑架罪的实行行为是单一行为。单一行为说符合法条的表述，因为《刑法》第239条并没有将勒索财物或者提出不法要求作为实行行为的一部分予以规定；单一行为说与绑架罪的保护法益相吻合，并且与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调；单一行为说能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题，不会导致处罚过重的局面。

换言之，绑架罪是典型的短缩的二行为犯，其基本特点是，“完整”的或犯罪人预定的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施了第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。在此意义上说，短缩的二行为犯实际上是将复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯。短缩的二行为犯的结果是第一个行为所造成的结果，而不是第二个行为所造成的结果。所以，绑架罪的结果是使他人的行动自由、身体安全受到侵害，而不要求使第三者遭受财产损害或者其他损失；即使行为人没有提出勒索财物或者其他不法要求，或者虽然提出了勒索财物等不法要求但没有实现目的，但如果发生了侵害人身自由与安全的结果，也成立绑架既遂。

绑架罪的主观方面是故意，行为人对于侵害他人行动自由和身体安全的结果具有希望或者放任的态度。除故意外，还需要行为人具有利用被绑架人的近亲属或者其他人（包括单位乃至国家）对被绑架人安危忧虑的意思和勒索财物或满足其他不法要求的目的。它们都属于主观的超过要素，不需要客观化。只要行为人具有这种意思，即使客观上并未通告被绑架人的近亲属或者其他人，或者虽然通告了其他人，但他人并未产生忧虑，也不影响绑架罪的成立。行为人不具备该意思的，视情况认定为抢劫、非法拘禁等罪。

三.绑架罪的认定

对于没有使用暴力、胁迫与麻醉方法，或者虽然使用了暴力、胁迫方法但没有达到压制他人反抗程度的行为，不应认定为绑架罪。行为人为了扣押人质，索取微不足道的财物或者提出其他轻微不法要求的，也不应认定为绑架罪。

已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，不以犯罪论处。故意杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人致人重伤的，应当以故意伤害罪追究刑事责任。

行为人没有实施绑架行为，直接杀害被害人后，向被害人家属勒索财物的，分别成立故意杀人罪、敲诈勒索罪与诈骗罪（后二者为想象竞合），数罪并罚。

绑架罪和非法拘禁罪间不是对立关系，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。[4]行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，而非绑架罪。但是，如果行为本身对人身自由的剥夺程度和对身体安全的侵害程度较大，则有可能构成绑架罪。

故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人的近亲属偿还债务的，应当以绑架罪论处。

绑架罪和抢劫罪不是对立关系，同一行为完全可以同时触犯绑架罪和抢劫罪。

绑架他人后勒索了数额较大的财物的，通常可以评价为牵连犯，从一重罪处理。但如果绑架后对第三者的行为超出勒索程度而另构成抢劫罪的，宜实行数罪并罚。

[4] 据此，15周岁的A绑架B后，使用暴力致B死亡，但A既没有杀人故意，也没有伤害故意。由于绑架可以评价成非法拘禁，因此可以适用刑法第238条，认定为故意杀人罪。如果将绑架罪和非法拘禁罪理解成对立关系，那么对A只能宣告为无罪，这显然不合理。

四.绑架罪的升格条件

在《刑法修正案（九）》施行之前，绑架罪的升格条件与法律后果是：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”《刑法修正案（九）》将其修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

显然，《刑法修正案（九）》删除了“致使被绑架人死亡”的结果加重犯。据此，绑架行为本身过失致人死亡的，成立绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合，而不再属于结果加重犯。绑架行为过失致人死亡，但绑架行为没有达到以实力控制被害人程度的，成立绑架未遂与过失致人死亡的想象竞合，也不成立结果加重犯。

对于杀害被绑架人，不需要以绑架既遂为前提。理由如下：

1.一般来说，刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，“犯前款罪”似乎意味着只有绑架既遂后再杀害被绑架人的，才符合升格条件。但是，“杀害被绑架人”所规定的是结合犯，之所以将其规定为结合犯而且提高法定刑，是因为两种行为常常容易一起发生，而且一起发生时导致不法程度明显加重。杀害被绑架人的行为不只是容易在绑架既遂后发生，同样容易在着手绑架时因为被害人反抗等原因而发生。既然如此，就不能将后一种情形排除在“杀害被绑架人”之外。

2.比较国外的类似规定也能得出这一结论。例如，日本刑法规定了强盗强奸罪，这是典型的结合犯。日本刑法理论的通说认为，其中的强盗既可以是未遂也可以是既遂，而且强盗强奸罪的既遂标准不是强盗罪是否既遂，而是强奸行为是否既遂。易言之，强盗既遂+强奸既遂，以及强盗未遂+强奸既遂的，均成立强盗强奸既遂。同样，杀害被绑架人也包括两种情形：绑架既遂+杀害、绑架未遂+杀害。在后一种情形下，不得适用未遂犯的规定。

杀害被绑架人的犯意，既可以产生在实施绑架行为之前（如打算在勒索财物后杀害被绑架人，或者计划在自己确实不能以实力支配被绑架人时杀害被绑架人），也可以产生于着手实施绑架行为后以及绑架既遂之后；杀人的故意既包括直接故意也包括间接故意。

需要讨论的问题是，杀害被绑架人未遂的，应当如何处理？

方案一：绑架杀人未遂的，依然适用《刑法》第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或死刑”的规定，而且不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

方案二：绑架杀人未遂的，依然适用《刑法》第239条“杀害被绑架人……处无期徒刑或死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

方案三：绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

张明楷：方案一明显不当，既然没有造成被害人死亡，就应当适用未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂；结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用“杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。

只要法官根据刑罚的正当化根据与案件事实裁量刑罚，方案二和方案三不会对量刑产生明显的差异。但是，至少有两个方面的内容是要充分考虑的：一是与伤害被绑架人造成轻伤的比较；二是与绑架后强奸、强制猥亵被绑架人的比较。显然，既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”仅指既遂而不包含未遂，或者说，对于故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚，那么，与之相协调的处理方法便是方案三，即“故意杀害被绑架人”是指故意杀人既遂，对于杀人未遂的应当将绑架罪与故意杀人（未遂）罪实行并罚。倘若认为，在杀害被绑架人未遂时，适用“杀害被绑架人……处无期徒刑死刑”的规定，同时适用未遂犯的规定，而在故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚，则显得处理方案不协调。

如果绑架犯以杀人故意对被绑架人实施杀人行为但仅造成重伤的，应当如何处理？在这种情况下，应当评价为“故意伤害被绑架人，致人重伤”，不再实行并罚，直接适用“故意伤害被绑架人，致人重伤……的，处无期徒刑或者死刑”的规定。

张明楷：从法条关系上说，故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系。如所周知，特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了（包含了）乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。故意杀人罪的成立条件不仅包含了故意伤害罪的全部要素，而且还有多于（或高于）故意伤害罪的要素（杀人行为与杀人故意）。而从事实评价方面看，任何杀人行为必然经过一个伤害的过程，不可能存在没有伤害过程就直接致人死亡的情形（如投毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现“颈部损伤出现窒息征象”的轻伤害），因此，所有的故意杀人罪都触犯故意伤害罪，或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪。既然如此，将针对被绑架人的杀人致人重伤的行为评价为故意伤害致人重伤，就不存在任何疑问。

拐卖妇女、儿童罪

一、拐卖妇女、儿童罪概述

拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本罪是选择性罪名，根据行为对象的不同可分别成立拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。

拐卖妇女、儿童罪的保护法益是被拐卖者的行动自由以及被拐卖者的身体安全。在被拐卖人没有监护人的情况下，拐卖行为成立本罪，拐卖婴儿的行为虽然没有侵害婴儿的行动自由，但是侵害了婴儿在本来的生活状态下的身体安全和行动自由。即使经过监护人同意，但拐卖行为对被拐卖者的自由或身体安全造成侵害的，也成立本罪。

二.拐卖妇女、儿童罪的构成要件

拐卖妇女、儿童罪客观方面的内容是拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。

本罪的犯罪对象仅限于妇女和儿童。妇女、儿童的国籍不限。

江溯：在现实的案件中，出现了拐卖两性人的情况。在医学上，两性人是指由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人。从犯罪构成上分析，拐卖妇女罪的犯罪客体必须是女性。两性人具有妇女的某些特征，但又不是纯粹意义上的妇女。两性人能否成为拐卖妇女罪的对象，直接影响到拐卖年满14周岁的两性人的行为定性。从犯罪构成上分析，刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。根据罪刑法定原则，此时不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为己具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。

张明楷：实践中经常出现出卖亲生子女或者收养的子女的行为。司法解释认为，以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。[5]但是这种观点存在疑问：

1.本罪是侵犯人身自由和身体安全的犯罪，出卖者是否具有获利目的，并不影响其行为侵害本罪的保护法益。

2.在法定的出卖目的之外新增获利目的，并无必要。

3.出卖者和被害人间的身份关系，也不影响出卖行为对人身自由和身体安全的侵害。

4.既然出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的构成本罪，那么出卖亲生子女的行为更应当构成本罪。

拐卖妇女、儿童罪的实行行为，表现为以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿。

拐骗，是指行为人采取欺骗、利诱等手段，使妇女、儿童上当受骗后将其带走并置于行为人的支配之下。绑架，是指行为人采取暴力、胁迫或其他方法，使被害人脱离其原本的生活环境或被监护的状态，将妇女、儿童置于行为人的支配之下。收买，是指以转手出卖为目的，以金钱或财物买取被拐骗、绑架的妇女、儿童。贩卖，是指行为人将被拐骗、绑架、收买或以其他方式事实支配的妇女、儿童作为商品出卖，并收取价金使被害人处于收买人的实力支配之下。接收和中转，是指在拐卖妇女、儿童的过程中，行为人隐匿、接应、运送、转移被害人的行为。此外，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为也应以拐卖妇女、儿童罪论处。根据刑法的规定，行为人只要实施上述行为之一的即构成本罪。同时具备两种或两种以上行为的，或者既拐卖妇女又拐卖儿童的，仍只构成一罪，不实行数罪并罚。

拐卖妇女、儿童罪的客观行为中，各行为共同的特点是对被害人形成了事实上的支配关系，使被害人丧失了人身自由。通常而言，为了形成对妇女、儿童的支配关系，欺骗、利诱、暴力、胁迫等手段是直接针对被拐卖的妇女、儿童实施的，但也不尽如此。支配关系的形成，除了直接对被拐卖的妇女、儿童进行欺骗、利诱，或者实施暴力、胁迫，使其由于陷入错误的认识或因心理上的恐惧而置于行为人的支配之下；对妇女、儿童的保护者、监护人实施欺骗、利诱、暴力、胁迫，使其丧失对妇女、儿童实际的保护和监护，同样也能够使妇女、儿童脱离原有的生活环境和监护关系，从而达到实际控制和支配被害人的状态。而且，拐卖尚不具备或尚不完全具备行动自由的婴幼儿，其行为往往是针对处于保护人地位的监护人实施的。

本罪的行为主体没有特殊要求。

由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由和身体安全的犯罪，因此，如果行为得到了妇女的具体承诺，就不宜以犯罪论处。拐卖儿童的，即使得到儿童同意，也构成本罪。

本罪的主观方面为故意。行为人须明知是拐卖妇女、儿童的行为而有意加以实施。除故意外，本罪的成立还要求以出卖为目的。这里的“以出卖为目的”并不等于营利目的，行为人是否实际获得钱财、获得钱财的多少，都不影响本罪的成立。而且，“以出卖为目的”并不限于自己出卖，既可以是为了自己出卖，也可以是为了他人出卖。此外，行为人出于厌恶、报复他人而贩卖妇女、儿童的，也成立本罪。但如果行为人不具有出卖的目的，而是出于结婚、抚养、奴役等目的实施了拐骗、绑架等行为的，不能构成本罪。

[5] 还有司法解释规定，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。

三.拐卖妇女、儿童罪的认定

现实生活中存在为男女双方介绍婚姻或者介绍收养儿童索取财物的行为，这些行为不构成拐卖妇女、儿童罪，但应注意此类行为成立拐卖妇女、儿童罪的界限从而准确认定。通常而言，介绍婚姻或介绍收养儿童的行为人主观上没有“以出卖为目的”，其索取的钱财往往是作为“介绍费”、“辛苦费”而不是作为出卖妇女、儿童的对价；在客观上，也不存在拐骗、绑架等实际控制妇女、儿童的行为。而且为了达成婚姻或收养关系，介绍人应向双方反映各方的真实情况，具体介绍双方的姓名、住址、家庭情况、抚养能力等信息，婚姻或收养的双方也都知悉真实情况并根据真实的意愿作出决定。

在司法实践中，有行为人与妇女合谋，将妇女卖给他人为妻，获得钱财后妇女与行为人纷纷逃走的情况（俗称“放飞鸽”）。此种行为并不构成拐卖妇女罪，而是共同诈骗行为。如果诈骗的数额较大，应对行为人和妇女以诈骗罪论处。

绑架罪和拐卖妇女、儿童罪的区别在于：在主观上，拐卖妇女、儿童罪必须具备“以出卖为目的”，而绑架罪通常是以勒索财物或满足其他不法的目的，这是二者的主要区别；在客观上，拐卖妇女、儿童罪的对象只包括妇女和儿童，绑架罪的对象是所有的自然人。在取得财物的方式上，拐卖妇女、儿童是通过将被害人出卖获得钱财，绑架罪则是从被绑架人以外的人，例如被绑架人的近亲属处得到财物。

拐骗儿童罪和拐卖妇女、儿童罪的区别在于，拐骗儿童罪的客观构成要件，是行为人采取欺骗、利诱或其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或监护人的行为，其侵害的同样是儿童的人身自由与身体安全。所以在客观行为上，两罪存在相似性。主要的区分在于拐卖儿童罪的成立需要“以出卖为目的”，而拐骗儿童的目的千差万别，行为人可以是出于收养、奴役或者报复等非出卖目的而将儿童置于自己的实力支配下，而且也没有将儿童出卖的行为。但行为人在拐骗时并非出于出卖的目的，但之后又将被拐的儿童予以出卖的，也应当认定为拐卖儿童罪。从理论上对两罪进行划分并不困难，但根据两罪的犯罪构成，拐骗儿童往往是实施拐卖儿童犯罪中的一个环节，是取得儿童的方式之一。所以，在两罪客观方面存在重合的情况下，要对两罪进行准确的区分，需要从行为人拐骗儿童的背景、事后的行为等因素进行全面考察。

以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。

拐卖妇女、儿童犯罪通常都是以共同犯罪的形式实施。二人或二人以上的行为人共同谋划、共同实施、分工明确，往往形成了拐取、运送、贩卖“一条龙”的作案体系，社会危害性极大。而且拐卖妇女、儿童的行为严重侵害了妇女和儿童的人身权利，给被害人的身心和家庭都造成了伤害，为了加大对此类行为的打击，刑法第240条第2款明确了构成本罪的六种行为，“接送”、“中转”这两种帮助行为也作为实行行为对待，只要行为人在共同犯罪中有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，就应作为本罪的实行犯论处。当然，虽然实施上述六种行为之一的都作为实行犯论处，但各共犯人在共同犯罪中所起的作用大小会有差异。根据司法解释的规定：对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。

根据我国刑法的规定，本罪的实行行为除了拐骗、绑架、收买、贩卖妇女、儿童外，把通常是帮助行为的接送、中转也作为实行行为对待。同时考虑到人身自由和身体安全法益的特点，行为人拐取妇女、儿童后，只要是被害人仍然在行为人的实力支配下，对被害人的人身自由和身体安全的侵害状态就一直存在，而且对法益侵害的行为本身也仍然在继续。这种侵害的状态将持续到拐卖行为的终止，即被害人脱离了行为人的实力支配，通常是被害人中途逃跑、被解救或者最终被行为人卖出。所以拐卖妇女、儿童罪应当是继续犯。继续犯的特点是，在法益侵害的期间犯罪也在继续，有成立共犯的可能。对于本罪而言，只要被害人仍然处在行为人的实力支配下，拐卖行为仍在继续之中的，行为人加入到犯罪当中，就有成立共犯的可能。

拐卖妇女、儿童过程中的奸淫和强迫卖淫行为是本罪的加重情节，行为人在拐卖妇女、儿童过程中有上述行为的，不实行并罚，以拐卖妇女、儿童罪一罪加重处罚。

行为人在拐卖妇女、儿童过程中，为防止被害人逃跑而对其实施捆绑、殴打、麻醉等手段时过失导致被害人重伤、死亡的，根据刑法的规定作为本罪的加重情节，以拐卖妇女、儿童罪一罪加重处罚。但是，在拐卖过程中因被害人反抗等原因故意对其加以伤害、杀害，或者故意对妇女、儿童进行猥亵、侮辱的，构成故意伤害罪、故意杀人罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪的，应与本罪实行数罪并罚。

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本文责编 ✎王佳伟

本期编辑 ✎杨一平

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