刑法各论读书笔记系列（五）财产犯罪概述、盗窃罪、侵占罪

专题一  财产犯罪概述

一、财产犯罪的保护法益

财产犯罪保护法益影响的问题：不法原因给付、不法手段夺回自己所有但他人占有的财物的行为定性。

江溯：关于财产犯罪的保护法益，我国传统见解采取所有权说，近年来，由于受到日本刑法理论的影响，学界的讨论主要集中在本权说和占有说以及由此派生出的各种中间说，这种视角是基于所有权/占有而展开讨论的。但是，这种视角无法给财产犯罪提供一个统一的基础，因其对财产性利益缺乏解释力，且存在将法益（占有）和作为转移型财产犯罪构成要件的占有相混淆的的问题。与这种视角有所不同，由于受到德国刑法理论的影响，有些学者开始从刑法上的财产概念入手来研究财产犯罪的保护法益，目前主要存在法律—经济财产说与经济财产说之间的对抗。[1]

[1] 参见江溯：“财产犯罪的保护法益：法律—经济财产说之提倡”，载《法学评论》，2016年第4期。

蔡桂生：本权说、占有说和中间说是从日本刑法关于盗窃罪的讨论中发展起来的，在这种场合下，讨论本权说、占有说和中间说默认的前提在于，侵犯财产罪的对象必须是“物”。但在我国刑事司法中，由于盗窃、抢劫的对象已经突破了“物”的限制，扩张到了财产性利益上，故需要对财产犯罪的保护法益进行重新界定。[2]

[2] 参见蔡桂生：《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》，载《政治与法律》，2016年第12期。

法律的财产说：一切财产犯罪都是侵害财产上权利的犯罪，财产犯罪的成立不以造成经济损害为前提，只要侵犯了民事权利，即使不存在损害，也构成犯罪。

缺陷：抹杀了刑法的独立性，过度缩小了处罚范围，例如客户信息、商业秘密、劳动力等财产性利益不属于民法上的权利。有时还可能不当扩大处罚范围。[3]

[3] 例如在被骗者只是和被告人签订了合同，并由此负担给付义务的情形，法律的财产说会认为已经侵犯到了财产权利，进而可以成立相应的侵犯财产罪。这显得不太合理，因为这时被骗者仍然可以撤销合同。这种情形至多可认为是民事欺诈，按照刑法来认定犯罪显然是为时过早了。

经济的财产说：作为整体的具有经济价值的利益就是财产，是财产犯罪的保护法益，金钱上的得失是判断经济损害的标准。这种方案采用收支计算的方式来判定经济上的损失，显得更为简明。只要被告人的欺骗或敲诈勒索行为侵犯了金钱利益的财产，使得对方经济上变穷，不管受侵犯的金钱利益是否合法，均成立诈骗罪或敲诈勒索罪。

缺陷：过度保护占有，不利于保护财产所有权人的财产。过于扩大财产犯罪的处罚范围。

江溯：经济的财产说是以刑法完全独立于民法的思想为基础的。从刑事政策的角度上看，经济的财产说似乎具有优越性，因为除了不具有经济价值的财产，其认为其他所有财产都值得刑法保护，对于这些财产的侵害行为，均构成财产犯罪，这样一来，在财产犯罪的领域就不存在法外空间了。但经济的财产说无视刑法在法益保护方面的辅助性，过度地扩张财产犯罪的成立范围，甚至将民法上合法的行为认定为刑法上的犯罪行为，这是完全不可接受的。

法律.经济的财产说：原则上认为有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。

张明楷：法律.经济的财产说具有合理性，但应存在两个例外。如果造成他人经济损失的行为挽回或者保护了更大法益，或者单纯使他人免除非法债务的，不能认为存在财产损害。

蔡桂生：在我国，抢劫、诈骗乃至敲诈勒索赌资( 自己所赢或所输的除外) 和违禁品的问题上，均可找到支持成立相应财产犯罪的司法解释论据或学者观点，故法律的财产说在我国存在疑难。而根据经济的财产说，对部分违禁品( 比如毒品) 的占有或持有也受刑罚保护但这明显和刑法规定冲突，为了避免纯粹的经济财产说带来的评价上的自相矛盾和阐明司法解释在不认定违禁品数额时所隐含的态度，可以考虑的替代性方案，是法律·经济的财产说。按照法律.经济财产说的理解，只有被告人的行为侵犯了不违法的经济利益，被告人的行为才成立相应的财产犯罪，这种理解是更为务实的选择。

江溯：按照法律.经济财产说，在对我国各种财产犯罪的成立与否进行判断之时，除了对构成要件进行形式判断以外，还应该从实质上判断是否存在法秩序所保护的财产。

二、财产犯罪的行为对象

财产犯罪的行为对象：具有价值和管理、转移可能性的一切有体物、无体物（狭义的财物）和财产性利益（积极财产的增加和消极财产的减少）。

狭义的财物是否包含无体物：物理管理可能性、事务管理可能性说之争。

财产性利益作为财产犯罪对象的合理性：

1.财产性利益属于财产。

2.财产性利益和狭义财物对人需要的满足不存在实质性差异。

3.司法实践中通常把财产性利益作为犯罪对象（使用伪造部队车号牌骗取养路费构成诈骗罪）。

4.刑法相关规定表明财产性利益属于财产犯罪对象（合同诈骗罪中的“担保财产”）。

财物的价值同时包含主观价值和客观价值。对于所有权人、占有人没有积极价值，但落入他人之手可能用于不当活动，进而可能给所有权人、占有人造成损害的物属于财物。

不动产和违禁品（因追缴违禁品需要通过法定程序进行）可以成为刑法上的财物。

债权凭证本身是刑法上的财物，但要构成哪种犯罪，要看行为对象是凭证本身还是其指向的债权。

虚拟财产属于刑法上的财物：

1.虚拟财产具有管理可能性、转移可能性和使用价值。

2.将虚拟财产理解成财物不是类推解释（我国刑法未区分财物和财产性利益，符合国民预测可能性，有刑法265和367条验证）。

3.并不是所有虚拟产品都是刑法上财物（如普通的QQ号不存在价值），认定其性质须结合财物的属性。

三、财产犯罪的类型

取得罪、毁弃罪和不履行债务的犯罪。

取得罪：夺取罪（违反被害人意志取得）和交付罪（被害人基于意思瑕疵交付）。

我国刑法中所有犯罪都是对个别财产的犯罪。

专题二  盗窃罪

一、盗窃罪的概念和保护法益

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

A.构成要件

   a.客观要件

   对象：他人占有的财物

   行为：窃取他人占有的数额较大的财物，多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃。

   b.主观要件

   故意

   非法占有目的

B.违法性

C.责任

盗窃罪保护法益之争：

本权说：盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权（以合法占有为基础形成的权利）。根据本权说，行为人对自己的财物不可能构成盗窃罪，盗窃罪的法益仅限于在民法上具有权原的理由，盗窃罪仅在具有实质财产侵害的场合成立。缺陷：过度缩小了财产犯罪的范围。

占有说：盗窃罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身。只要财物为他人所占有，无论占有是否合法，均受到法律保护，即使财物的所有者从非法占有者手中夺回财物，也构成犯罪。缺陷：过度扩大了财产犯罪的保护范围。

折中说：有基于本权说的折中说，基于占有说的折中说等。其中具有一定影响力的是平稳占有说，该说认为盗窃罪保护的法益是平稳的占有，在法律关系需要通过民事诉讼强行恢复的场合，一方对财物的占有应当作为平等的占有而获得保护。

西田典之：本权说与占有说之间的对立，可以说是围绕以下问题展开的：盗窃罪这一规定究竟是为了保护私法上的正当权利关系还是保护事实上的财产秩序，进一步而言，以刑事法的形式禁止私立救济应控制在什么范围之内。为此，这一问题的对策就远远超越了对于从盗窃犯人处夺回自己之物这一行为的刑法处理，其解答还应包括对刑法介入民事纠纷应该限制在何种程度这一现实问题的回答。

我国通说：盗窃罪侵犯的是公私财产的所有权。按照该说，没有民法上的所有权的财产占有状态不受刑法保护，不论是合法占有或者非法占有状态下财物的窃取都不构成盗窃罪，即使行为人主观上具有非法占有的目的，客观上对他人占有而非所有的财物实施盗窃也不能构成盗窃罪。

对通说的批判（张明楷）：

1.盗窃罪的对象包含财产性利益，财产性利益（如债权）显然超出所有权的范畴。而且拒不支付劳动报酬罪的规定正说明债权也是财产犯罪的保护法益。

2.根据刑法第91条第2款，运输中的私人财产属于公共财产，行为人窃回运输中自己所有的物品构成犯罪。但根据民法理论，运输中的财产仍属于私人所有。

3.所有权的权能包括占有、使用、收益、处分。通说认为财产犯罪中的侵犯所有权是侵犯所有权整体，但侵犯作为所有权权能的占有也应当理解成对所有权的侵害。而且，当今社会所有权的权能经常分离，如果认为刑法只是保护所有权整体，会不当缩小刑法的保护范围。

4.通说在实践中会得出不合理的结论，如盗窃自己所有而他人合法占有的财物不构成盗窃罪（分期付款的场合），盗窃他人占有的违禁品的行为不构成盗窃罪，盗窃他人用于犯罪的财物不构成盗窃罪，同时也不能说明正当防卫问题（甲盗窃乙的电视机，丙又盗窃甲偷来的电视机）。

张明楷（中间说）：盗窃的的保护法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权人恢复权利的行为而言，该占有不是盗窃罪的法益。

笔者立场：采取法律.经济的财产说认定盗窃罪。

二、刑法中占有的认定

刑法中的占有是指事实上的占有，或者说是事实上的支配。这种支配须结合一般人的观念来判断。

刑法上的占有不同于民法，刑法上的占有重视事实上的支配，占有意思仅对认定占有起补充作用，且仅以抽象的支配意思为足。民法上间接占有、代理占有等占有方式，不是刑法上的占有。

对占有判断分为两个环节，即占有的有无和占有的归属。

占有有无的判断：处于某人事实支配领域内的场合，可以肯定占有。处于某人事实支配领域之外的场合，只要能推定为他人事实性的支配，也应该认定为这里的占有。

占有归属的判断（详见黄太厚945页以下）：

1.数人共同占有之下，一方未经其他方同意，将财物转为个人单独占有时，应该认定为盗窃罪。

2.数人共同占有的财物，占有人之间具有上下级关系。例如店主与店员对店内的货物的占有，财物的所有人属于店主，即便店员事实上管理者财物，但也只是辅助者，而非所有人。同理，保姆对雇主家里财物的占有也是此种情况，如果取得财物的就是盗窃而非侵占。

3.对于封缄物的占有，委托人将容器交给受托人保管，说明对容器来说受托人有保管的权利，但是委托人既然给容器加封或者上锁，显然是不受托人控制容器内的财物，期望通过此种方式来实现对容器内财物的控制，故封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有。

三、盗窃罪的实行行为

盗窃罪的实行行为，是指窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

盗窃的对象，既包括财物，也包括财产性利益。

张明楷：在我国刑法中，财物应当包括财产性利益；盗窃罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益。但是，“盗窃”以行为人将他人占有或享有的财产性利益转移为自己或者第三者占有或者享有为前提。盗用他人交通工具或者盗窃欠条的，成立对交通工具或者欠条的盗窃，而不是对财产性利益的盗窃。由于非法占有目的的对象包括对财物本身的占有以及对财物所蕴含的经济价值的占有，所以，对于盗用他人交通工具或者盗窃欠条的行为，可以按行为人所取得的经济价值计算盗窃数额。对于侵害他人不动产的案件，需要区分行为对象是不动产本身还是不动产的产权，进而确定侵害行为的性质。[4]

[4] 参见张明楷：“论盗窃财产性利益”，载《中外法学》，2016年第6期。

我国通说：盗窃是指秘密窃取公私财物，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。

对通说的批判：

1.认为盗窃行为须具有秘密性实际上认为“秘密”是主观认识的内容混淆了客观要素与主观要素的区别。

2.仅仅凭借行为人自己主观的判断决定犯罪的性质，容易造成定罪的困难。因为“自认为”，许多情况下难以判断。

3.实践中大量存在“公开盗窃”的情形，如果将盗窃罪限定为秘密窃取，会造成处罚上的空隙，导致不公的现象发生。

4.行为人的认识对象是客观的构成要件要素，在盗窃行为实际上是“公开”的场合，不可能要求行为人去认识“秘密”。

5.尽管“盗窃”在我国长期被认为具有“秘密性”，但对刑法条文的解释须结合时代变迁，认为盗窃行为不以“秘密性”为要件的做法正是对盗窃罪实行行为的规范化理解。

今天的有力说：

1.窃取行为是将他人占有的财物转移为自己（或第三者）占有，虽然窃取通常是秘密的，但其不以秘密性为要件。

2.窃取行为是排除他人对财物支配，建立新的支配关系的过程。窃取的手段和方法没有限制，其对象可以是财产性利益，但被害人丧失占有的财物和行为人设立新的支配的财物须具有同一性。

3.窃取行为必须违反被害人的意志。

数额较大：相对的概念，须结合地区实际认定。但是司法解释将预防要素（如曾因盗窃受过处罚）作为盗窃罪构成要件要素的做法，存在不当。

多次盗窃：三次以上盗窃。对于多次盗窃的解释不必如多次抢劫般做严格解释（因刑法规定多次盗窃是为了扩大处罚范围）。其认定如下：

1.每次行为须符合盗窃行为的特征。

2.在同一时间、同一地点对同一被害人实施的盗窃行为，为一次盗窃。

3.“多次”属于客观的超过要素，“次”应以客观行为而非主观心理认定（因概括故意）。

4.已受刑罚处罚的行为不必认定在内。

5.多次盗窃不以既遂为前提，即使某次犯罪数额未到，也应计算在内。

6.多次盗窃不以行为人具有盗窃惯常性为前提。

入户盗窃：根据司法解释，“户”是指供家庭及其成员生活的，与外界相对隔离的场所，其主要特征是供人们生活的封闭性的场所。[5]入户盗窃不是结合犯，不需要单独判断是否构成非法侵入住宅罪或盗窃罪，合法入户后盗窃不构成入户盗窃，同时入户盗窃的成立须以行为人窃得值得刑法保护的财物为前提。

[5] 封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等都具有此特征，所以应认定为“户”，而临时居住的旅馆、集体宿舍、临时搭建的工棚等，虽然具有封闭性但不具有供人们日常生活的特征，所以不能认定为“户”，但是这些场所被作为长期居住和生活的场所来使用时，则可以认定为这里的“户”。

携带凶器盗窃：凶器是指在性质或用法上足以杀伤他人的器物，认定凶器须结合物品杀伤机能的高低，供杀伤他人使用的盖然性程度，对人身的危险感程度，携带可能性等标准。

携带凶器盗窃不要求行为人显示凶器，更不要求行为人使用凶器。

由于携带凶器抢夺属于法律拟制，但携带凶器盗窃仍构成盗窃罪，所以对携带凶器盗窃的解释可以不像携带凶器抢夺那样严格：

1.携带凶器盗窃中的“凶器”不需要明显的杀伤力。

2.携带凶器盗窃不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可。

3.携带凶器盗窃需要行为人对携带凶器有认识，但不要求行为人具有随时对被害人使用的意思（仅有对物使用的意思也可能构成携带凶器盗窃）。

扒窃：根据司法解释，在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，是扒窃。其中，扒窃所窃取的财物须为值得刑法保护的财物。

携带凶器不是对扒窃的要求，扒窃的财物亦不限于体积微小的财物。

三、非法占有目的的认定

非法占有目的不要说：只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可,不必另具有非法占有目的。因为可以从客观上区分盗窃罪和故意毁坏财物罪，不必借助非法占有目的。暂时使用他人之物的行为之所以不构成盗窃罪，是因为行为本身不属于盗窃行为，而且非法占有目的没有被规定到我国刑法中。

对非法占有目的不要说的批判：

1.不能以刑法没有规定非法占有目的为由否认非法占有目的是盗窃罪的主观要素。因为许多犯罪中都存在不成文的构成要件要素和责任要素。

2.构成要件具有故意规制机能，将非法占有目的纳入故意内容意味着增加了盗窃罪的构成要件要素。

3.非法占有目的具有区分此罪和彼罪的机能。

4.非法占有目的具有区分罪与非罪（不可罚的盗用行为）的机能。

5.将非法占有目的视为不成文的主观要素和对盗窃罪法益持限定占有说并不矛盾。

对于非法占有的目的的认定，又分为三种观点：

1.行为人只要具有排除权利人而像合法者一样支配的意思即可（仅须排除意思）。

2.要具有按照事物本来用途进行使用的意思即可（仅须利用意思）

3.非法占有的意思不仅要具有权利人或者占有者一样进行支配的意思，还需要具有按照事物本来的用途进行利用、处分的意思（既须排除意思又须利用意思）。

张明楷：非法占有目是排除意思和利用意思的统一，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面。前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别;后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。

排除意思：达到刑事可罚程度的妨害他人利用财物的意思。行为人具有永久或长期不法占有他人财物的意思时，当然具有排除意思，下列三种情形也具有排除意思（山口厚）：

1.行为人虽然只有一时使用的意思,但没有返还的意思,相反,具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的,由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思,应认定存在排除意思,成立盗窃罪、诈骗罪。

2.行为人虽然具有返还的意思,但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时,由于存在可罚的法益侵害的危险,应肯定排除意思的存在,认定为盗窃罪、诈骗罪。对此,需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。

3.行为人虽然具有返还的意思,而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微,但具有消耗财物中的价值的意思时,由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害,应认定具有排除意思,成立盗窃罪、诈骗罪。

利用意思：遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。[6]这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”,是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时,由于其法益侵害行为是基于强力的动机,所以责任更重。因此,盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。

[6] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》：“(一)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚; (二)为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额; (三)为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”

利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。据此，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的,都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。[7]

[7] 以毁坏的意思取得他人财物后,没有毁坏财物而是单纯予以放置的,成立故意毁坏财物罪,因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的,则成立侵占罪。

对于是否“非法”，需要结合财产犯罪保护法益，进行客观判断。

刑法91：本法所称公共财产，是指下列财产：

(一)国有财产；

(二)劳动群众集体所有的财产；

(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论（法律拟制）。

四、盗窃罪的犯罪形态

司法解释：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

1.以数额巨大的财物为盗窃目标的。

2.以珍贵文物为盗窃目标的。

3.其他情节严重的情形。

盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。

盗窃罪的着手：盗窃罪只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才能被认定为着手。例如，对入户盗窃来说，开始物色财物时才是着手。对扒窃来说，行为人的手接触到被害人装有钱包或现金的口袋或者提包外侧时便认定为着手。

盗窃罪的既遂：关于盗窃罪的既遂标准，理论界存在以下几种学说：

第一，接触说。该说以行为人是否接触被盗对象为标准，凡是接触到该财物的就是既遂，没有接触到的即为未遂。

第二，隐藏说。根据行为人是否将目的物隐藏起来作为判断既遂与未遂的标准，隐藏起来的为既遂，未隐藏起来的为未遂。

第三，转移说。此说将行为人是否将财物转移出现场作为判断既遂与未遂的标准，凡是财物被转移出现场的为既遂，否则为未遂。

第四，取得说。该说以行为人是否将他人财物置于自己的控制之下作为判断既遂与未遂的标准。只要行为人取得财物，不论其时候离开现场都认定为既遂。

第五，控制说。该说认为应该以行为人是否控制了所盗财物作为区分的标准，行为人实际控制了财物的是盗窃既遂，没有实际控制财物的是未遂。

第六，失控说。此说认为，区分盗窃既遂与未遂的标准应是财物的所有人或者保管人是否丧失了对财物的占有，凡是失去了对财物占有的为既遂，没有丧失的为未遂。

第七，失控加控制说。该说认为，应以被盗是否脱离权利人的占有和行为人是否实际控制该物作为判断既遂与否的标准。凡是权利人失去了对财物的控制，并未行为人实际控制的就是既遂，否则为未遂。

江溯：接触说以是否接触到财物作为既遂的标准显然过于严厉，基本上将盗窃罪视为举动犯。隐藏说与转移说的标准并不准确，须知隐藏与转移并不意味着罪犯的既遂。失控说主张失主失去对财物的控制作为既遂的标准，但是失去控制不能代表行为控制了财物，因此也不准确。失控说加控制说难以解决失主失去对财物的控制，而行为人并未控制财物的情形。控制说的观点是值得肯定的，因为盗窃罪不仅保护财产的所有权这一法益，也在保护特定的占有关系或者说占有权。因此，当行为人实施窃取他人财物的行为时，只有在控制财物的情况下，才是建立了新的占有关系，也才是对原占有关系的破坏。所以盗窃罪的既遂应该以控制财物，建立新的占有为标准（这里的新占有，并不代表一定要由行为人占有）。

刑法264条中的法定刑升格条件是量刑规则而非加重的构成要件，因而不存在加重犯的未遂问题。

五、盗窃罪与其他犯罪

盗窃罪和诈骗罪：盗窃罪和诈骗罪是对立关系。盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分。

王钢：盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。[8]

[8] 参见王钢：“盗窃与诈骗的区分———围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开”，载《政治与法律》，2015年第4期。

盗窃债权凭证行为的性质：盗窃不记名、不挂失的债权凭证的行为，成立盗窃罪，按票面金额认定盗窃数额。盗窃记名的债权凭证后向自然人使用骗取现金的，后行为成立诈骗罪（或金融诈骗罪）；如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后向自然人使用骗领现金的，应将盗窃罪与诈骗罪（或金融诈骗罪）实行并罚。盗窃记名的债权凭证销毁、丢弃债权凭证，没有骗领现金，且失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，对后行为可认定为故意毁坏财物罪；如果前行为属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，则应将盗窃罪与故意毁坏财物罪实行并罚。[9]

[9] 参见张明楷：“盗窃债权凭证后骗领现金、销毁凭证的行为性质”，载《人民检察》，2013年第5期。

盗窃罪与盗伐林木罪：二者是法条竟合的关系，对严重的盗伐林木案件在必要时应适用重法优于轻法的原则以盗窃罪论处；对不符合盗伐林木罪数量条件但达到盗窃罪数额标准的行为应认定为盗窃罪； 对于盗伐枯死林木的行为应认定为盗窃罪；盗伐林木的行为能够转化为抢劫罪。[10]

[10] 参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》，2009年第3期。

盗窃罪与聚众哄抢罪：聚众哄抢罪，是指以非法占有为目的，聚众哄抢财物，数额较大火灾有其他严重情节的行为。聚众哄抢的特点是：聚集多人夺取公私财物，参与哄抢的人员处于随时可能增加或者减少的状态，哄抢人不必使用暴力、胁迫等手段，而是依靠人多势众取得财物。聚众哄抢罪不是多人的共同抢劫，而是多人实施的使得被害人难以阻止的公然盗窃。这里的聚众哄抢，是一种行为方式，即使没有首要分子，也不影响该罪成立。

专题三  侵占罪

一、侵占罪的保护法益

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于委托物侵占，后者属于脱离物侵占。

侵占罪以占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提，是将占有的他人财物或者脱离他人的财物非法转为己有的行为。故侵占罪的法益不包括占有，对委托物侵占而言，其保护法益是财物所有权、财产性利益的所有以及委托关系。

A.构成要件

   a.客观要件

   主体：代为保管他人财物的人（委托物侵占）。

   对象：自己保管的他人财物（委托物侵占），他人的遗忘物或埋藏物（脱离物侵占）。

   行为：非法占为己有，拒不退还。

   b.主观要件

   故意

   非法所有目的

B.违法性

C.责任

二、委托物侵占的认定

委托物侵占属于身份犯。

“代为保管”是指受委托而占有，这里的占有包括事实上和法律上的占有。前者同刑法上的占有，后者是指行为人虽未在事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力（如不动产的名义登记人），不论是事实上还是法律上的占有，都以财物所有权人和行为人间存在委托关系为前提。

对于不法原因给付的财物能否成为侵占罪对象，刑法理论上存在争议。

肯定说：尽管被害人对于不法原因给付物没有返还请求权，但并未因此丧失财产所有权，即使民法对不法原因给付关系不予保护，也不影响侵占罪成立。

否定说：由于被害人对不法原因给付物不享有返还请求权，故可以认为该财物已不属于被害人，行为人和被害人间不存在法律上的委托信任关系。

折中说：应区分不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性移转财务，后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人，前者不构成犯罪，后者应构成侵占罪。

王钢：不法原因给付原则上导致给付者不得基于不当得利返还请求权或所有物返还请求权要求受领人返还所受之财产，但并不排除给付者的侵权损害赔偿请求权。在考察不法原因给付与侵占罪成立之关系时，须区分不法原因给付与不法原因委托。侵吞不法原因委托物的，构成侵占罪。将不法原因给付物据为己有的，原则上不构成侵占罪。但在不法原因给付仅限于对财物的使用、收益权以及须对不法原因给付制度加以目的性限缩的场合（不法原因仅限于受领人一方，规范目的不达），仍有肯定侵占罪成立的余地。

侵占行为：将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有，或者以财物所有权人自居，享受财物所有权的内容。这里的“己有”，包括由第三者所有，侵占行为可以是不作为，也可以是作为，可以是事实行为，也可以是法律行为。

我国通说认为，侵占罪的实行行为包括“非法占为己有”和“拒不退还”两个行为，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪；在非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。

张：“拒不退还”与“非法占为己有”表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。理由如下：

1.就现金以外的财物而言，非法占为己有的行为本身就表明拒不退还。“拒不退还”实际上是对“非法据为己有”的强调，或补充说明。

2.就现金而言，由于现金是占有即所有，但行为人“非法占有”现金，须通过“拒不退还”的行为来表现（如果还了钱自然不存在“非法占有”），故前述判断同样可以成立。

3.行为人将自己占有的他人财物变为不法所有后，即使赔偿损失，也具有法益侵害性，故处罚侵占罪的实质原因不在于造成被害人的损失，而在于对委托物所有权及委托关系的破坏，即侵占罪是对“非法占为己有”行为的非难。

不法所有目的：遵从财物的用法，将自己作为财物所有权人加以利用、处分的意思。如果行为人一开始就有返还、填补的意思，就应否认不法所有目的。

三、脱离物侵占的认定

我国传统刑法理论：遗忘物与遗失物之间存在区分，认为前者一般是刚刚遗忘，随即想起的财物，遗忘者还记得财物被遗忘的具体地点与时间，拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物一般为失主大意丢失的财物，一般失主也不知道财物丢失的具体时间与地点，且丢失财物的时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁。即以遗失是否可以记起财物遗失地点以及遗失时间长短为标准进行区分。

对上述观点的批判：

1.遗失物与遗忘物同为一物。遗失物与遗忘物的共同本质在于都是财物所有人非出于本意而丧失了控制的财物，至于丧失控制时间的长短，是否能回忆起财物遗失的时间、地点，都不足以将两者区分开来。

2.根据我国刑法中犯罪构成理论，一个人的行为是否构成犯罪，主要取决于其自身的行为以及主观心理状态，而并不取决于遗失者即财物所有人的主观状态。认为当行为人将某一无人控制的财物非法占为己有的时候，如果财物所有人能够准确地回忆起财物遗失的时间、地点，该物为遗忘物，行为人构成侵占罪。反之，则是遗失物，行为人不构成侵占罪。显然不符合刑法中的犯罪构成理论。

3.区分遗忘物与遗失物，对于侵占罪的认定没有任何作用。无论是遗忘物即所有权人刚刚遗忘的财物，还是遗失物即所有权人遗失时间较长的财物，都是失去所有权人控制、占有的有主物，都可成立侵占罪的犯罪对象。

张：对于遗失物的概念，应当作规范的理解，即认为它是“非基于他人本意而脱离占有，偶然由行为人占有或者占有不明的财物”。

埋藏物：埋于地下或藏于他物中的财物。埋藏物须为他人所有的财物，而且所有权人明确，在不属于国家所有又所有权人不明的场合，依存疑有利被告原则不构成侵占罪。这里的所有权人明确，不必是事先明确，只要行为人实施侵占行为时明确即可。

侵占脱离物的侵占行为和侵占委托物的行为相同。

成立侵占脱离物的犯罪，要求明知是他人的遗忘物或脱离物而不法据为己有。本来是他人财物，行为人误以为是遗忘物或埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。

四、侵占罪和盗窃罪

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪，委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离物是侵占遗忘物或埋藏物。判断财物由谁占有，是否脱离占有，是区分盗窃罪和侵占罪的关键。                                                          

侵占罪和盗窃罪一般是对立关系，但不应绝对化。因为侵占脱离物中的“遗忘物”和“埋藏物”属于表面的构成要件要素。即使客观上不是遗忘物与埋藏物，而是他人占有的财物，也可能成为侵占罪的对象。

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作者简介：

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

本期编辑：Ben