刑法各论读书笔记系列（四）强制猥亵、侮辱罪

 一、概述

▪ 强制猥亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方式猥亵他人或者侮辱妇女的行为。

▪ 犯罪构成：

强制猥亵：

   A.构成要件

     a.客观要件

       1.对象：他人（强制猥亵）、妇女（强制侮辱）

       2.行为：强制猥亵、侮辱

     b.主观要件：故意

 B.违法性

 C.责任

二、构成要件详解

A.客观要件

1.主体：不限。

▪ 本罪行为主体不限于男性。女性不但可以成立本罪共犯，也可以成立本罪的直接正犯、间接正犯、共同正犯。

▪ 对于丈夫公然强制猥亵妻子的行为，如在公共场合当众扒光妻子衣裤，成立本罪。因为即使具有夫妻关系，此种行为仍然侵犯了妻子的自主决定权。

2.对象：他人（强制猥亵）、妇女（强制侮辱）。

▪ 男子强制猥亵男子，或者妇女强制猥亵妇女的，仍成立本罪。但尸体不能成为本罪对象。

3.实行行为：强制猥亵、侮辱

▪ 猥亵行为具有质的规定性。从字面看，猥亵行为是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人性的决定权的行为。

a.“针对他人”包括直接对他人实施猥亵行为，或者迫使他人容忍行为人或者第三人对之实施猥亵行为（如捏摸乳房，强行脱光他人衣裤等）；迫使他人对行为人或者第三人实施猥亵行为（如强迫他人为行为人或者第三者手淫）；三是强迫他人自行实施猥亵行为（强迫他人自行手淫）；四是强迫他人观看他人的猥亵行为。

 b.“具有性的意义”是指行为与性相关，而不是单纯侵害他人名誉。人类社会在性的方面形成了（广义的）性行为非公开化、非强制性等准则，违反这些准则的，就是广义的猥亵行为。

c. 侵害他人性的决定权，是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人的广义的性的自主决定权受到侵害。强制猥亵行为不以公然实施为前提，即使是在非公开的场所，只有行为人和被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实行猥亵行为的，也成立本罪。[1]

[1] 张明楷教授认为，行为人趁他人熟睡将精液射在他人身上的，应当认定为强制猥亵。射在他人身边的，则不宜认定为强制猥亵。

▪ 猥亵行为和侮辱行为具有同一性。猥亵行为包括了侵害他人性的决定权的一切行为，侮辱行为亦不可能超出这一范围，任何针对他人实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害他人的性的自己决定权。由于237条第3款仅规定了“猥亵儿童”而未规定“侮辱儿童”，如果坚持区分猥亵行为和侮辱行为，就必然造成以下两种结局之一：猥亵儿童是犯罪行为，侮辱儿童不是犯罪行为，这不合理；猥亵儿童的是猥亵儿童罪，侮辱儿童的成立246条的侮辱罪，这不妥当。[2]

[2] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5班，第878页。

a.张明楷教授认为，《刑法修正案（九）》仅将本罪猥亵对象修改为“他人”。据此，有些侵害妇女性自主权的侮辱行为不能归入猥亵行为；有些属于侵害男性性自主权的侮辱行为不能认定为强制猥亵罪，从立法论看，此一修改存在明显缺陷。司法机关应当淡化“侮辱妇女”的观念，凡是属于强制猥亵行为的，均构成强制猥亵罪，不属于强制猥亵行为的，分别按照侮辱罪、寻衅滋事罪等犯罪处理或者不以犯罪论处。[3]

[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5班，第878页。

b.陈家林教授认为，基于生理和社会的因素，男女在性观念上客观存在差异。《刑法修正案（九）》之所以将猥亵的对象加以扩大而维持了侮辱妇女的规定，就是对这种差异的认可。所以刑法对于女性性权利的保护重于男性是一个客观事实，也符合国民当下的普遍意识。目前对男性性权利的侵犯主要表现为基于刺激或满足性欲的倾向的猥亵行为。至于不基于刺激或满足性欲的倾向而针对男性所实施的行为，既不多见，事实上也难以实际侵犯到男性的性权利。就以捉奸行为而论，将所谓奸夫淫妇裸体示众，意图羞辱的其实还是女性性的羞耻心 ；对于被示众的男性，细究行为人的主客观，与其说是要侵犯男性的性权利，还不如说是意图及实际侵犯的是男性的名誉权。所以将这种行为认定为侵犯名誉权的侮辱罪而非侵犯性权利的强制猥亵、侮辱罪更具有合理性。[4]

[4]参见陈家林：“《刑法修正案(九)》修正后的强制猥亵、侮辱罪解析”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第3期。

▪ 猥亵行为具有相对性。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不完全相同。男子强行与妇女性交的，成立强奸罪；但妇女强行与男子性交的，成立强制猥亵罪；妇女与幼男性交的，成立猥亵儿童罪。同理，假如公然猥亵行为被刑法规定为犯罪，此处的猥亵也包括性交。

▪ 猥亵行为还具有变易性。随着人们性观念的变化，猥亵行为的外延会发生变化。

▪ 猥亵行为必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗的方式实施。换言之，对于本罪中的“暴力”、“胁迫”及“其他方法”，应当作和强奸罪相同的解释。因为两罪性质相同，手段行为相同，目的行为的差异也不是本质性的。[5]

[5]值得注意的是，在某些犯罪中，暴力本身也可能是猥亵行为，反之某些猥亵行为也可能是暴力行为。如强行将手指插入妇女阴道等，这里不应认为行为人仅实施了暴力行为，而认定为犯罪未遂，而应当直接以犯罪既遂论处。

 B.主观要件

本罪为故意犯罪。行为人明知自身行为侵犯了他人性的自主决定权，但仍然实施该行为。问题是，强制猥亵、侮辱罪的主观要件除故意外，是否还需要行为人具有刺激或者满足内心性欲的倾向？

a.肯定说认为本罪是倾向犯，如果行为人不是出于刺激和满足性欲的倾向，而是基于报复、虐待等目的而实施行为，则不构成本罪。德国刑法理论普遍将倾向犯的内心倾向作为主观的违法要素，日本过去的通说和判例也持本立场。我国通说认为，只有承认本罪是倾向犯，才能合理区分强奸行为和猥亵行为。

b.否定说则认为，猥亵罪的保护法益是性的羞耻心。只要对此进行侵害并具有侵害的认识，行为人就应当构成该罪。满足性欲这种意思，只不过是犯罪的动机而已，并非犯罪成立的要件。

c.一般而言，行为无价值论者多持肯定说，结果无价值论者多持否定说（张，黎）。如张明楷教授认为，即使没有这种倾向，猥亵行为实际上也侵犯了他人的性自主权，完全可以从客观上区分行为是猥亵抑或侮辱行为，如果认为本罪是倾向犯，会导致不当缩小或者不当扩大处罚范围，同时也会导致本罪和侮辱罪间的不平衡。[6]

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第850页。

但也有行为无价值论者从否定倾向犯的立场上主张否定说，如周光权教授指出，如果站在新行为无价值的立场，承认行为是违反规范进而对法益造成损害，那么，法益侵害对于违法性判断的关键作用也需要得到肯定。立足于行为的法益指向性和侵害性，而不是站在社会伦理规范违法的基点上，对猥亵行为（以及伪证罪等）完全可以不再把主观倾向（或内心表现等）作为构成要件要素，而从客观的法益侵害是否存在的角度思考违法性、正当化事由是否存在等问题，从而否认倾向犯、表现犯等概念。[7]

[7]周光权：《刑法各论》，法律出版社2016年第3版，第36页。

d.近年来有学者从肯定说的角度对否定说展开批判。如陈家林教授认为，从我国立法出发，在我国将强制猥亵罪视为倾向犯是适宜的。强制猥亵罪和强制侮辱妇女罪实际上是选择罪名中的并列行为方式，是两种独立的犯罪。据此，强制侮辱罪侵犯的是妇女的性的羞耻心或者说性的自我决定权，而侮辱罪侵犯的是他人性以外的名誉权。强制猥亵、侮辱罪中的猥亵行为，是指行为人基于刺激和满足性欲的倾向而实施的性行为以外的侵犯他人性的羞耻心的行为，而侮辱行为则是指行为人非基于刺激和满足性欲这种特定倾向而实施的侵犯他人性的羞耻心的行为。否定说的共同缺陷在于为我所用地选择性套用国外有关猥亵罪的规定，而无视我国刑法中对于强制猥亵与强制侮辱行为的区分。[8]

[8]参见陈家林：“《刑法修正案(九)》修正后的强制猥亵、侮辱罪解析”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第3期。

三、强制猥亵、侮辱罪若干问题

▪ 强制猥亵、侮辱罪和（普通）强奸罪都是侵犯他人性的自主权的犯罪，二者不是对立关系，而是特别关系。[9]

[9]据此，某男子强行扒光了妇女的衣物，但随后被妇女制止。在不能证明该男子是否具有强奸故意的场合，成立强制猥亵罪。

强奸行为也是猥亵行为的一种。但由于刑法特别规定了强奸罪，所以对强奸行为不再认定为强制猥亵罪，但在刑法没有对其他不正当性交行为作出特别规定的情况下，其他不正当性交行为（如妇女强奸男子）应当包含在猥亵概念中。

▪ 强奸过程中实施的猥亵行为，不另认定为强制猥亵罪，而应当作为包括的一罪，以强奸罪论处。行为人以猥亵故意对妇女实施暴力行为，压制其反抗后奸淫妇女的，以强奸罪论处。

▪ 依照刑法第237条的规定，“聚众或在公共场所当众犯本罪”是本罪的加重情节。所谓“聚众”，是指由首要分子纠集多人实施猥亵、侮辱行为，但不要求参加者均亲手实施猥亵、侮辱行为；一人亲手实施猥亵、侮辱行为其他参加者围观起哄的，也属于聚众实施本罪。

▪ 强制猥亵致他人重伤、死亡的如何处理？对此刑法没有明文规定。张明楷教授认为，行为人为了猥亵他人以杀人故意实施足以致人死亡的暴力，在他人死亡后侮辱尸体的，前行为构成强制猥亵罪（未遂）和故意杀人罪的想象竟合，后行为构成侮辱尸体罪，数罪并罚。在行为人缺乏杀人故意的场合，一般成立强制猥亵罪与故意伤害罪的想象竟合。在对重伤、死亡结果只有过失的场合，成立强制猥亵、侮辱罪和过失致人重伤或者过失致人死亡罪的想象竟合。

 

作者简介：

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

本文责编：徐梦堃

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