江溯：网络传销犯罪的刑法规制

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编者按：传销行为历来是国家打击的重点，随着网络时代的到来，传销行为日益网络化，这也带来了新的法律适用难题。今天青苗推送北大法学院江溯老师2018年8月在腾讯网络安全与犯罪研究基地与《中国检察官》杂志社共同主办的“问道安全观”系列沙龙第三期暨《中国检察官》“法·善”系列沙龙第二期“聚焦金融传销骗局：新兴互联网传销态势与治理”上的发言，在本文中，江溯老师梳理了我国的立法沿革，重点对实务中将“团队计酬”式传销活动不认定为犯罪的做法展开了批判，相信通过阅读本文，读者能够对组织、领导传销活动罪的司法适用产生更为深刻的认识。

作者简介：

江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，北京大学刑事法治研究中心副主任，北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任，《刑事法评论》主编。本文原载《腾讯网络安全与犯罪研究》2018年第3期，转载已取得作者授权。

传销是一种严重的违法犯罪行为，不仅严重扰乱市场经济秩序，而且危害人民群众的人身财产安全，严重危害社会稳定。近年来，随着互联网技术的普及，传销犯罪日趋网络化，形成了新型的网络传销犯罪。由于网络传销犯罪本身具有虚拟性、跨地域性等特征，因此比传统的传销犯罪更具迷惑性、隐蔽性和欺骗性。网络传销犯罪往往打着消费返利、多层分销、爱心互助、虚拟货币、投资理财等幌子，假借各种名义，故意扭曲国家有关政策，严重破坏社会诚信体系，对社会整体安全稳定构成巨大威胁。一直以来，我国对打击传销工作高度重视，公安、工商、银行、银监等部门始终保持对传销的高压严打态势。值得一提的是，我国最大的互联网公司之一——腾讯公司积极与政府部门及有关机构合作，于2016年4月推出了“守护者计划”，充分利用大数据技术优势和打击网络黑产的丰富经验，建立起多维立体的打击网络传销在内的违法犯罪行为的综合治理体系，为打造一个风清气正的“网络安全共同体”作出了重要贡献。

早在1998年，国务院就发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，该文件深入分析了传销活动的危害性，要求各地人民政府加强领导，有关部门密切配合，坚决取缔传销活动。这一文件成为行政上取缔传销活动的重要依据。

当然，更为完善的取缔传销活动的法律依据是2005年国务院《禁止传销条例》。根据《禁止传销条例》第2条的规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”人们通常将前两种形式的传销分别称之为“拉人头”和“入门费”，而将第三种传销称之为“团队计酬”。与“拉人头”和“入门费”不同，“团队计酬”型传销是一种经营型传销活动。由于“团队计酬”广泛运用于各种经营活动，因此极易与传销活动发生混淆。

上述《禁止传销条例》为行政上取缔传销和变相传销活动提供了明确的法律依据，但是，在2009年《刑法修正案七》增设“组织、领导传销活动罪”之前，由于缺乏明确的刑法规定，各地司法机关只能根据行为的特点，分别按照非法经营罪、诈骗罪、偷税罪、生产、销售伪劣产品罪等追究传销活动的刑事责任。针对这种状况，最高人民法院在2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是，最高人民检察院在2003年《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》中则指出：对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

两高在传销活动的刑法定性上的不同立场，人为地造成了司法机关处理相关案件的困难。为了解决这种混乱的局面，2009年全国人大常委会通过《刑法修正案七》，增设了“组织、领导传销活动罪”，作为《刑法》第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

如果比较《禁止传销条例》和《刑法》第二百二十四条之一的组织、领导传销活动罪，我们就会发现，刑法对于传销活动的打击范围要远远小于行政法对传销活动的取缔：这是因为，与《禁止传销条例》不同的是，《刑法》仅仅处罚传销的“组织、领导”行为，而对“参加者”，无论是主动积极参加还是受诱骗、胁迫参加传销的行为，一律不作为犯罪对待。由此可见，刑法对于传销犯罪的打击保持了一种相当理性和克制的态度。所谓传销活动的组织者、领导者，是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心地位、对传销活动的正常运转起关键作用的极少数人员。传销活动的领导者、组织者既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指挥。仅仅处罚传销活动的组织者、领导者，这显然是立法者基于刑事政策所作出的理性决策。从传销活动的实际情况来看，往往牵涉甚广，如果对于组织者、领导者以外的积极参加者甚至是一般参加者动用刑罚，打击面必然失之过宽，不仅起不到有效遏制传销活动的作用，反而会影响社会稳定。

在认定组织、领导传销活动罪之时，一个有争议的问题是关于“团队计酬“型传销活动是否入罪的问题。根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪的客观要件包括两个方面：第一，“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级”，这是以金字塔方式组建传销活动的组织条件，也是组织、领导者获取高额回报的基础；第二，“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，这是传销活动的实质条件，也是区分传销与合法的直销经营行为的重要标准。从这一规定上看，刑法只是规定对骗财型传销的组织、领导行为（“拉人头“和”入门费“）按照组织、领导传销活动罪定罪，并未规定经营型传销（团队计酬型传销）的组织、领导行为构成组织、领导传销活动罪。

那么，这是否意味着经营型的传销活动（团队计酬型传销）不构成任何犯罪呢？

对此，我国刑法学界以往的通说认为，对于经营型的传销活动（团队计酬型传销），虽然不能按照组织、领导传销活动罪来处罚，但仍然可以按照非法经营罪等犯罪来处理。我国司法实务通常也赞同这一观点。但是，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条（关于“团队计酬”行为的处理问题）明确规定：（第一款）传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。（第二款）以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。从表面上看，这一司法解释似乎是将”团队计酬“型传销活动作了非犯罪化处理。事实上，我国刑法学界有很多学者也认为，这一司法解释体现了《禁止传销条例》和《刑法》对于传销活动的另一个重要区别，即行政法上虽然禁止”团队计酬“型传销活动，但刑法上则允许”团队计酬“型传销活动的组织、领导行为。

然而，如果我们仔细考察这一司法解释的规定，会发现这一司法解释并不是将“团队计酬”型传销活动予以非犯罪化，而只是规定“团队计酬”型的直销活动不构成犯罪，因为在司法解释的表述中特别强调“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”，而传销的本质在于以销售商品或者提供服务为名义，以后加入者的钱支付先加入者的利益。既然是“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”，那么根本上就不是传销活动，当然就不可能构成犯罪。

因此，这个司法解释只是一个提示性的规定，并不意味着组织、领导“团队计酬“型的传销活动无罪。在某种意义上，可以说司法解释的起草者混淆了”团队计酬“型的直销与”团队计酬“型的传销，导致我们误以为”团队计酬“型的传销不构成犯罪。实际上，根据上述司法解释第五条第二款的后半段，如果可以认定行为人在形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。这意味着，团队计酬“型传销活动的组织、领导行为仍然应当按照组织、领导传销活动罪定罪，而不是按无罪处理。当然，这进一步意味着，对于团队计酬“型传销活动的组织、领导行为，不应当按照非法经营罪定罪处罚。

从实务的角度上看，在实施组织、领导传销活动罪的过程中，往往会伴随着其他犯罪，这些犯罪通常是作为组织、领导传销活动罪的手段行为或者结果行为而出现的。除此以外，组织、领导传销活动罪还会发生与其他犯罪的竞合。

对于这些问题，上述“两高一部”司法解释第六条规定：（第一款）以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（第二款）犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

其中，如何适用这一司法解释第六条第一款的规定，在实务上不无争议。在传销活动中，推介他人参与传销活动必定会存在编造谎言的行为，但对于组织、领导传销活动的人员而言，其目的并不在于直接非法占有参与传销活动人员的财物，而在于通过扩大传销活动的规模而非法敛财。在集资诈骗罪的情况下，行为人具有直接非法占有被害人财物的目的。如果行为人采取传销的形式实施集资诈骗，那么应当按照集资诈骗罪来处罚，因此在这种情况下，行为人的行为并不符合组织、领导传销活动罪的要件。换言之，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪并不是一种竞合关系，而是一种排斥关系。

当今网络传销活动日益复杂化和严重化，对于现行刑法规定产生了严重的冲击，作为刑法的解释者和适用者，当然必须严格遵循罪刑法定原则；另一方面，在刑法解释已经穷尽的情况下，只能通过立法方式将那些具有社会危害性的网络传销行为予以犯罪化。重要的互联网公司例如腾讯等，应当为立法者提供真实的网络传销活动状况信息，以便立法者能够对网络传销活动的刑法规制作出理性的决策。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 周子璇