江溯：单一正犯体系研究

编者按

在晚近的共同犯罪理论研究中，单一正犯体系是争论的“重要战场”，赞同者有之，但更多学者采取了反对的立场。作为青年学人，即使我们往往更熟悉区分制，但也应当对单一正犯体系的理论主张有所了解，这样才能进一步减少误解，避免“未加思考的批判”。北大法学院江溯副教授是国内最早研究单一正犯体系的学者之一，本文是其早年发表的一篇介绍单一正犯体系的论文。通过对本文的学习，相信读者朋友能够对单一正犯体系有一个直观的把握，从而为进一步的阅读奠定基础。

作者简介：江溯，1978年生，现为北京大学法学院副教授，博士生导师，北京大学法律人工智能研究中心副主任，《刑事法评论》主编。本文原载《刑事法评论》2009年第1期，转载已取得期刊授权。

近现代以来，世界各国为了处理犯罪参与现象，在立法和学说中发展出了各种立法形式与犯罪参与体系，归纳起来大致可以为区分正犯与共犯（教唆犯、帮助犯）的区分制（Differenzierungssystem）与不区分上述参与形态的单一制（Einheitssystem）两大类。所谓区分制，是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立在概念上区分为“正犯”和“共犯”（教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对两者也加以区分的体系。采用这一体系的主要有《法国刑法典》（第59条以下）、《德国刑法典》（第25条以下）、《日本刑法典》（第60条以下）等。在这种体系之下，正犯被认为是实施符合基本构成要件行为（实行行为）的人，包括直接正犯、间接正犯和共同正犯；而共犯则是实施了基本构成要件行为以外的行为、符合所谓修正的构成要件的人。在区分制之下，正犯是犯罪参与的核心，而共犯则是从属于正犯的，因此，在理论上，一旦确定了正犯，共犯也就随之确定。为了区分正犯与共犯，区分制之下的实务和学说发展出了汗牛充栋的各种理论，但其结果并不令人满意。相反，这些理论使得正犯概念越来越脱离其基本内涵，由此出现了正犯概念的主犯化和区分制的二分化。更有甚者，区分制之下纷繁复杂的理论将整个犯罪参与体系变成了刑法上“最黑暗和最混乱”[1]的“绝望之章”。[2]

与区分制相对的是单一正犯体系，又称为包括的正犯概念（umfassender T?terbegriff）或排他的正犯概念（exklusiver T?terbegriff），是指将所有共同参与犯罪实行的人均视为正犯，对于各个参与者，根据其参与的程度和性质来量刑，或者形式上虽承认犯罪参与形态的区别，但其区别作用仅限于量刑的体系。[3]在单一正犯体系内部，存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种类型。一般认为，单一正犯体系具有如下特征：

（1）为犯罪成立赋予条件者，皆为正犯；

（2）不重视行为形态的区别；

（3）对于犯罪的成立，根据各个正犯的行为，个别地探讨不法和罪责；

（4）对于各个正犯适用同一法定刑；

（5）根据各个正犯的参与程度和性质来量刑。[4]

采用单一正犯体系的代表性立法例是1930年《意大利刑法典》（第110条以下）、1974年《奥地利刑法典》（第12—13条）、1960年《苏俄刑法典》（第17条）（以及延续其关于共同犯罪规定的1996年《俄罗斯联邦刑法典》（第32条以下））等。对于单一正犯体系，主张区分制的学者提出了诸多批评，例如认为单一正犯体系违背了法治国思想、放弃从属性原则从而导致处罚范围不当扩大、量刑规定的粗糙化、责任判断的后置等，甚至指责单一正犯体系是主观主义的行为人刑法，背离了现代客观主义的行为刑法。这些批判是否合理？单一正犯体系真的如此不堪一击吗？单一正犯体系的理论基础何在？为了正本清源，本章首先对单一正犯体系的立法史和学说史进行梳理，在此基础上对单一正犯体系内部的两种类型进行分别考察，然后对单一正犯体系的理论基础进行整理和反思，最后回应区分制对单一正犯体系的各种批判。

一、单一正犯体系的历史考察

（一）立法史

在近代大陆法系国家中，通常被认为首先采用了单一正犯体系的是1902年《挪威刑法典》，[5]该法第58条规定：“多数人为了一个可罚的目的而共同加功，并且这些个别人的共同加功如果对共同者中的其他人本质上处于从属关系，或者和其他人的行为比较属于轻微之时，对其所处的刑罚就应降至法定刑的最下限以下，或者可以改处更轻的刑种。其他，如果像违警罪那样，宣告罚金刑时，也可以免除其刑罚。”关于这一规定的含义，德国学者毕克迈尔认为，从该法草案的立法理由书来看，是从立法上实现了挪威学者戈茨的单一正犯概念，即“废弃作为特殊责任形式的共犯，将共犯作为正犯。”毕克迈尔指出，虽然1902年《挪威刑法典》在分则中使用了共犯、共犯者、教唆和帮助这样的词汇，但该法草案的立法理由书警告说，在解释该法之时，“必须完全从对共犯理论的用语的从属中解放出来”。自此以后，在很长的时间里，学者们对于1902年《挪威刑法典》第58条的含义，通常是按照毕克迈尔的解释来理解的。[6]当然，也有某些学者认为，虽然戈茨参与了1902年《挪威刑法典》的制定过程，但并不意味着该法第58条采用了单一正犯概念；相反，以该法第58条为根据，认为其采用了单一正犯概念的观点是错误的，因为该法条只不过规定了对共犯的处罚，至于参与犯罪的人中哪些是可罚的共犯者，则是由分则的各个条文来规定的，这种立法方式只是与一般由刑法总则来规定共犯的方式相反而已，并不能说明该法采用了所谓的单一正犯概念。[7]由此可见，对于1902年《挪威刑法典》是否采用了单一正犯体系，是存在一些争议的。从目前来看，一般认为，虽然1902年《挪威刑法典》第58条只是关于共犯处罚的规定，共犯形态是由分则来规定的，然而由于分则的共犯规定从概念上对行为类型进行了区分，因此可以将该条理解为单一正犯体系下的刑罚减轻规定。而且，该法典区分了通过正犯者的构成要件实现与共同参与者的构成要件实现，各种共同形态则由分则明确加以规定。例如，该法典第228条第1款关于身体伤害罪的规定是对他人实施暴力或者以其他方法伤害他人身体者，以及参与实施这些伤害行为者，以身体伤害罪处以罚金或者六个月以下的监禁刑。”又如，第232条第1款关于故意杀人罪的规定是造成他人死亡或者参与造成他人死亡者，以故意杀人罪处以六年以下监禁刑。”这种立法方式虽然在概念上和类型上规定了特定的犯罪形式，但同时在构成要件上将所有参与者同等对待，因此也属于单一正犯体系的立法。[8]

第一个公认的单一正犯体系立法是1930年现行《意大利刑法典》，该法第110条规定，“当多人共同参与同一犯罪时，除了以下各条的保留以外，对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚。”这就意味着，1930年《意大利刑法典》不区别正犯和共犯，无论以什么方式参与同一犯罪，均为正犯，并且适用统一的法定刑。但是，统一的法定刑并不意味着统一的刑罚，事实上，该法第111条至第119条详细规定了刑罚适用的条件，法官必须根据具体的案情和刑法典总则的量刑规定来具体决定各参与者应当承担的责任。[9]

值得注意的是，虽然1810年《法国刑法典》是采用区分制的立法，但是1932年法国刑法预备草案第116条则被认为是单一正犯体系为基础的，第116条第1款规定：“重罪或者轻罪的共犯者，处以该重罪或轻罪的刑罚。”第116条第2款则规定加重、减轻或阻却刑罚的个人事由，仅对具备该个人事由的正犯或共犯产生效力。”第116条第3款规定客观的事由只有在共犯者对其有认识的情况才对其产生效力。”第117条进而对重罪或轻罪的共犯者的范围做出了规定。对此，法国学者认为，草案关于犯罪参与的规定与1810年《法国刑法典》第59条的规定有所不同：1932年草案规定“重罪或者轻罪的共犯者，处以该重罪或轻罪的刑罚”；而1810年《法国刑法典》第59条则规定“重罪或轻罪的共犯者，处以该重罪或轻罪之正犯相同之刑罚。换言之，1932年草案并不认为正犯与共犯的关系以正犯为基本，而是认为两者之间是相互独立的；而1810年《法国刑法典》则是以正犯为基本的规定。因此，虽然该草案第117条规定了共犯者的各种形态和共犯者的范围，但是这些仅具有技术上的意义，并不表示正犯与共犯在价值上有任何差异。由此，法国学者普遍认为1932年草案采用的是单一正犯体系。[10]

在1930年《意大利刑法典》之后，1939年《丹麦刑法典》第23条[11]、1940年《巴西刑法典》第25条以下[12]也采用了单一正犯体系。值得一提的是，在第二次世界大战之后的德国刑法修改过程中，对于是否采取单一正犯体系还是维持区分制，在实务上和学说上曾经有过激烈的争论，虽然立法者最终采取了维持区分制的做法[13]，但对于与刑法规范性质相近的《秩序违反法》（Ordnungswidrigkeitsgesetz，简称OWiG），却采用了单一正犯体系。[14]这种立法方式无异是为了使犯罪参与论的探讨能有一个更加宽广的视野，以便能对于参与形态的讨论，得以彼此兼顾，同时对于体系的衡量能更为妥善。[15]

当然，继1930年《意大利刑法典》之后，最重要的采用单一正犯体系的立法是1974年《奥地利刑法典》。事实上，在此之前，对于1852年《奥地利刑法典》是否采用了单一正犯体系，存在极大的争议，该法第5条第1款规定对重罪承担责任者，不仅指直接正犯者，而且，通过命令、劝诱、教示、称赞来推动犯罪行为，故意地提供手段、排除妨害或者无论通过其他任何方法，为犯罪行为的实现提供援助或帮助者，以及同意在犯罪后为正犯者提供帮助或援助，或者只是事先就犯罪所得的分配与正犯者达成合意者，亦同。”第5条第2款规定对于正犯者，或者共同责任者或加担者的犯罪可罚性，仅以其身份上的状态为理由免除其责任的阻却事由，不及于其他共同责任者和加担者。”对于这两个条款的规定，存在不同的理解。通说认为，与正犯者相对，第5条区分了共同责任者和加担者，共同责任者这一概念包括教唆者和从犯者，加担者这一概念则被理解为心理的帮助者。因此，根据通说的观点，第5条说采用的是根据犯罪参与者的形式来区分共犯种类的区分制。与此相对，少数说认为，第5条采用的是单一正犯概念，因为第1款的类型区分并非价值的个别化而是概念上的个别化，间接正犯者、教唆者和帮助者的当罚性是相同的。换言之，在少数说看来，第5条第1款并列的是直接的正犯者和间接的正犯者，所采用的正是单一正犯概念；而第2款规定的则是“参与者的独立可罚性”。[16]

虽然对1852年《奥地利刑法典》第5条之规定的理解存在差异，但是，对于立法论上应当支持单一正犯体系，当时奥地利刑法学界却存在一致的见解。而且，值得注意的是，1974年《奥地利刑法典》的草案说明书认为1852年《奥地利刑法典》第5条采用的单一正犯体系，该草案说明书指出：“立法者可以用两个完全不同的种类来把握犯罪参与的形式。也可以将所有的参与形态作完全相同的处理，在这种情况下，通过一般的规定，参与的所有形式充足了分则的构成要件，在此，所有的参与者被置于与正犯者相同的规定之下（单一的正犯）。但是，立法者也可以在法律上区分不同的参与形态，也可以特别设置不同的法定刑，由此导出正犯、教唆犯和帮助犯的区别。”该草案说明书认为，1852年《奥地利刑法典》第5条所采用的乃是第一种立法模式，其中正犯与共犯的区别“只不过具有单纯术语上的意义”，因此，新刑法典（即1974年《奥地利刑法典》）应当保持这种立法模式。[17]为此，1974年《奥地利刑法典》第12条（所有参与人均作为正犯对待）更为明确地规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给与帮助的，均是正犯。”第13条（参与人的独立的可罚性）则规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”自此，奥地利学说上和判例上对于第12条采用了单一正犯体系不再有任何争议。

在英美法系国家中，美国1942年《路易斯安那州刑法典》和1967年《纽约州刑法典》和也不承认正犯与从犯之区分，而对所有参与犯罪之人，统称为主犯。[18]1962年美国法学会《模范刑法典》（Model Penal Code）[19]第2.06条虽然也规定教唆、帮助、同意或试图帮助等参与形态，但该条第1款原则上即明确规定了统一处罚原则凡对于自己之行为或法律上应归责于自己之他人行为或由双方之行为而犯之罪，应对该罪负其责任。”该条第2款第3项明文规定：“他人实施犯罪而为该他人之共犯时，即应对他人之行为负其责任。”因此也被认为采用了单一正犯体系。[20]

在社会主义国家中，最引人注目的单一正犯体系立法是1960年《苏俄刑法典》[21]，该法第17条第1款规定：“两人以上故意共同参与实施故意犯罪，是共同犯罪。”第17条第2款规定：“共同犯罪人，除了实行犯以外，还指组织犯、教唆犯和帮助犯。”第17条第3款以下对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定义做出了规定。第17条第7款则规定：“各共同犯罪人参与犯罪的性质与程度，由法院在量刑时予以考虑。”应当指出的是，1989年苏联解体以后，1993年开始对《苏俄刑法典》进行修改，制定《俄罗斯联邦刑法典》，但其中关于共同犯罪的规定基本没有变化。在历史上的社会主义国家中，曾经采用单一正犯体系的还包括1951年《保加利亚刑法典》第18条以下、1961年《匈牙利刑法典》第12条和1961年《捷克刑法典》第10条以下。

（二）学说史

从学说上看，首先提出单一正犯体系概念的是德国学者、近代学派的代表人物李斯特。对于1871年《德意志帝国刑法典》第47条以下关于共犯的规定，李斯特认为无论是在方法论还是在实践方面都是值得怀疑的。在李斯特看来，正犯与共犯之处罚的理想体系，必须从刑事政策的角度加以考虑。1882年，在《刑法中的目的思想》中，李斯特对刑事政策的一般性基础进行了探讨，此后他又提出了“新见解对于刑法上基础概念的影响”的问题。在1893年召开的国际刑法学会大会上，李斯特发表了题为《论社会学、人类学的研究对刑法基础概念的影响》的演讲，充分表达了从刑事政策角度研究刑法基本概念的思想。对于“混乱的共犯论”，李斯特指出，采用简单的命题——为发生的结果设定条件的人应当为该结果承担责任，就可以消除共犯论中各种杂乱无章的争议，因此，对这个简单的命题没有认识的论文根本是不必要的。[22]对于这种观点，李斯特在其教科书的最后一版中，从解释论上进行了整理，即“作为从原因这一概念中产生的结果，第一，通过为产生的结果设定条件来参与结果之引起的人，就是引起该结果的人；第二，产生结果的所有条件都是等价的，因此，参与引起结果的各人之间在概念上没有区别；第三，因此，不同的处罚只有在同一法定刑内部方才可以得到正当化。”[23]

单一正犯概念广为人知，是在1895年国际刑法学会的林兹会议上。林兹会议合并讨论了未遂与共犯，其议题是“新刑法观对未遂和共犯的立法处理的影响”。这里的“新刑法观”就是指主观主义，“对共犯的影响”就意味着否定共犯从属性。但是，林兹会议并没有形成决议，即使在国际刑法学会内部，对于共犯问题的立法解决仍然是意见纷纭。对于单一正犯概念具有重要意义的是1902年国际刑法学会会议，这次会议对于单一正犯概念的讨论是在更宽泛的法学理论和法学方法论的基础展开的，该会议的决议在以下几点上对于单一正犯概念具有重要意义：第一，认为单一正犯概念不只是形式的单一正犯概念，也可以在维持参与类型的前提下对各参与类型适用同一法定刑；第二，对于犯罪参与体系，强调从空洞理论的概念建构的优位转向实质正义；第三，有鉴于此，必须反思传统的法定刑和量刑体系。[24]在1903年的国际刑法学会会议上，德国分会对1902年的会议决议提出了如下回应：第一，在多人故意实施犯罪行为的情况下，对于各参与者（正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯），适用法律预先宣告的刑罚；第二，对于责任较轻的参与者的刑罚，应当赋予法官根据法律上规定的刑罚予以减轻的权限。[25]但是，这些国际刑法学会会议的讨论并没有改变《德国刑法典》上关于正犯和共犯的规定。到了20世纪30年代，随着纳粹在德国的兴起，单一正犯概念被其利用，与“意思刑法”和“具体的秩序思想”一起成为专制统治的工具。[26]

由于单一正犯体系是作为近代学派的刑事政策的要求而出现的，其所主张的原理很容易与纳粹的“意思刑法”结合在一起，对于法治国家的人权保障而言具有危险性，因此，在第二次世界大战后德国刑法修改过程中，单一正犯体系遭到了彻底的批判，《德国刑法典》最终仍然维持了传统的正犯与共犯区分体系而没有采取单一正犯体系。20世纪70年代以来，奥地利学者金阿普费尔（Kienapfel）发表了一系列论文，从全新的视角探讨了单一正犯体系的理论基础。金阿普费尔指出，犯罪参与者的法律规制有两个基本问题：首先是构成要件的范围问题，即在多种多样的参与者中谁是可罚的问题；其次是量刑的问题，即根据各参与者的不法和罪责对之进行适当的量刑、实现刑罚个别化的问题。金阿普费尔将这个两个基本问题称为“共同合作的二重性”（Doppelmatur der Mitwirkung）。毫不夸张地说，迄今为止，对于单一正犯体系甚至整个犯罪参与体系而言，这是最重要的理论成果之一。

在金阿普费尔的“共同合作的二重性”理论的影响之下，以往许多主张区分制的学者也开始有意识地反思区分制本身的问题，并且尝试将单一正犯体系的理论引入对区分制的解释论中去。例如，日本学者平野龙一认为，虽然《日本刑法典》在立法上采用了区分制，但是在实务中实际上采用了单一正犯体系，因此，应当认真地考虑单一正犯体系的可行性。[27]日本学者木村龟二在研究区分制的各种难题之后，认为单一正犯体系在立法论更为可取，值得在解释上加以运用。[28]日本学者前田雅英认为，区分制下对参与类型的分类（共同正犯、教唆犯和帮助犯）并非犯罪参与的本质使然，既然在各国都存在犯罪参与现象，那么单一正犯体系就是值得考虑的。[29]日本学者高桥则夫认为，从立法论的角度上看，单一正犯体系（功能的单一正犯体系）是妥当的，对于区分制下的许多难题，单一正犯体系可以提供非常有益的解决方法。[30]我国台湾地区学者黄荣坚和柯耀程也表达了类似的看法。[31]虽然这些学者对于单一正犯体系下的不同类型有不同的偏好[32]，但是其基本立场是一致的，即认为传统的正犯与共犯区分制存在缺陷，因此有必要从单一正犯体系的角度进行反思。

（三）小结

从上面对单一正犯体系的历史考察可以看出，无论是在立法上还是在学说上，相对于区分制而言，单一正犯体系都占有重要的一席之地。以往我们想当然地认为世界上只有以德日刑法为代表的区分制，殊不知世界上有很多国家采用的是另外一种与之完全迥异的单一正犯体系。既然存在这种体系，那就应当改变以往“一叶障目，不见泰山”的状态，对单一正犯体系进行深入研究，以便探讨其对于我国共同犯罪立法和理论的意义。

二、单一正犯体系的两种类型

虽然存在以上许多采取单一正犯体系的立法例，但是这些立法例之间也存在一定的差异，即有的完全不区分任何参与形态，而有的则对参与形态有所区分。这样，在单一正犯体系内部就形成了两种体系，即形式的单一正犯体系和功能的（即实质的）单一正犯体系。[33]

（一）形式的单一正犯体系

在不区分行为人参与形态的概念中，最简单的单一正犯结构是形式的单一正犯体系（formales Einheitst?tersystem）。在这种结构之下，认为行为人的概念只有一个，也就是在参与形态上只有一个行为人的概念，它不论是在参与形态上，还是在刑罚裁量上均为单一，因此又称为单型结构（Eintypensystem）。在这种单型结构中，所有参与犯罪行为之人，根据条件关系的等价观点，均视为同等程度的正犯。因此，所有行为人在概念上的区分，例如共同正犯、同时犯等，均属多余。由于参与行为等价，使得单型结构下行为人的不法和罪责的认定也归于单一。行为人对于犯罪事实的参与，不论全部或一部分，均将犯罪事实全部的不法视为行为人的不法，并且在归责上也不需要依照个别参与行为进行不同罪责的认定。在单型结构中，认为所有参与者的不法内涵相等，因此概念上或法律上的区分均属多余，且认为将参与形态在构成要件层面加以区分，不仅不必要，而且不恰当。[34]形式的单一正犯体系的代表性立法例是1930年《意大利刑法典》，此外还包括1940年《巴西刑法典》、1932年法国刑法预备草案等。

（二）功能的单一正犯体系

对于形式的单一正犯体系，金阿普费尔指出，由于其完全统一了区分制下的正犯形式与共犯形式，因此会对体系的问题和量刑的问题产生影响。就体系的问题而论，《德国刑法典》第25条以下的共犯规定仅适用于故意犯的犯罪参与，与此相应，过失犯不适用第25条以下的规定，换言之，对于过失犯适用单一的正犯体系，这就是所谓的体系二元论。如果采取形式的单一正犯体系，就会导致废除二元论而倒向一元论。[35]就量刑的问题而言，由于解释论方面的后退，导致“量刑”的领域前置。区分制下在解释论层面遭遇的各种困难，在形式的单一正犯体系之下全部交由法官在量刑阶段处理。[36]但是，在形式的单一正犯体系下，完全填补区分制下的处罚空隙与未遂概念的扩张会导致可罚性无限扩大的危险。而且，将当罚性的问题仅作为量刑的问题，这就会危害构成要件的保障机能。的确，单一正犯体系的量刑事由是参与关系的量刑事由，与区分制下的正犯与共犯的区分标准没有关系，但是，金阿普费尔指出，形式的单一正犯体系是存在疑问的，即“参与关系的量刑事由”的形成难以克服构成要件层面的单纯化这个问题。如果这种量刑事由一直以来就是与正犯与共犯的区分标准相同的东西，那么德国刑法严格遵守的确定性原则就根本无法在形式的单一正犯体系中实现。这是因为，这种体系不仅排斥了区分制下传统的构成要件的解释论范畴，而且要求从根本上改变构成要件的保障机能和一直以来的故意犯的解释方法。[37]

有鉴于此，金阿普费尔提出了功能的单一正犯体系（funktionales Einheitst?tersystem）。功能的单一正犯体系与形式的单一正犯体系相同，认为各种参与形态在价值上是相同的，但仍维持其在概念上和类型上的区别。由于功能的单一正犯体系只是在概念上区别各种参与形态，因此这种体系仍然属于单一正犯体系，这是因为，在此各种参与形态在价值上、本质上和责任上是相等的正犯，全部适用同一个法定刑。金阿普费尔指出，功能的单一正犯体系中参与形态的类型化与参与形态的相结合，与立法者所描述的构成要件的基准相关联。换言之，以法定的构成要件所描述的方法充足构成要件的是“直接正犯”，以其他方法参与构成要件实现的是“间接正犯”。间接正犯根据其现象的形态可以细分为“诱发正犯”和“援助正犯”。[38]功能的单一正犯体系与形式的单一正犯体系的本质区别即在于存在这种细分化的参与形态。形式的单一正犯体系是单一正犯的单一类型体系，而功能的单一正犯体系者是复数正犯的复数类型体系。由于功能的单一正犯体系在构成要件的层面充分地考虑了类型化思考，因此可以避免缺乏法治国家的保障这种批判。在此，各种参与形态是正犯的现象形式，其类型与区分制下的正犯和共犯具有同样的存在论上的性质。相对于形式的单一正犯体系，功能的单一正犯体系更为妥当。[39]

由于功能的单一正犯体系在构成要件的层面充分考虑了类型化，因此在解释论的层面具有如下长处：首先，由于区分各种不同的参与形态，因此可以维持区分制下关于直接正犯的构成要件解释，换言之，可以维持“实行行为等于直接的正犯”这种图式；其次，通过设置各种参与类型，在构成要件层面就可以确保不失去法治国家的明确性。而且，各种参与类型之间的界限在犯罪参与既遂的情况下完全没有问题，因为对于各种参与类型适用同一法定刑。最后，功能的单一正犯体系中各种参与形态的区别与区分制一样，可以排除被称为“没有效果的帮助”这个领域。[40]

功能的单一正犯体系的代表性立法例是1974年《奥地利刑法典》和1960年《苏俄刑法典》，此外还包括1930年《挪威刑法典》、1939年《丹麦刑法典》和1962年美国法学会《模范刑法典》等。

（三）小结

虽然同属于单一正犯体系，但是由于对犯罪参与规定方式的不同，在单一正犯体系内部形成了形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种不同的体系：形式的单一正犯体系完全不区分参与形态，而功能的单一正犯体系则对参与形态有所区分。但是，由上述分析可以看出，单一制的本质并不在于是否区分不同的参与形态，因为即使在功能的单一正犯体系下，不同的犯罪参与形态也没有刑罚制裁资格上的重要性，刑法并不因为犯罪参与形态的不同而就其法律效果作规范上的层级区分。此外，在单一正犯体系内部，对于犯罪参与者的具体处罚规定也有所差异；绝大多数立法例只是原则性地规定对各参与者适用统一的法定刑，同时规定根据各参与者的性质和程度进行处罚；而有的立法例除了规定各参与者适用统一的法定刑以外，还规定了对于某些参与者的特别减轻事由。但实际上，在没有规定这样的特别减轻事由的情况下，法官仍然会根据各参与者的性质和程度进行量刑，因此这些差异实际上并不是实质性的。

三、单一正犯体系的理论基础

传统上，对于单一正犯体系的理论基础，主要是从因果关系中的条件说来论证的，即所有参与不法构成要件实现的条件都是等价的，因此都应当受到同等处罚。但是，以条件说为基础的单一正犯体系，往往会招致处罚范围过宽的批判。[41]应当说，这种批判是有道理的。条件说只是因果关系中的事实因果关系判断，其本身并不足以作为划定犯罪参与者处罚资格的标准。为了回应针对单一正犯体系的批判，奥地利学者金阿普费尔提出了“共同合作的二重性”学说，为单一正犯体系提供了新的理论基础。此外，日本学者高桥则夫从刑法规范的二重性出发，对于确立单一正犯体系的理论基础也具有一定意义。

（一）条件说的反思

德国学者梅茨格尔（Mezger）曾经指出，因果关系是“所有刑法上责任的下限（Untergrenze）”，“所有刑法上的共犯理论的学问出发点是因果论。”[42]单一正犯体系的形成，同样受到因果关系理论的影响，其中对单一正犯体系具有决定性意义的是条件理论。条件理论认为，所有参与犯罪行为实现的条件（即行为），在评价上是等价的。所有参与犯罪事实实现的人，在参与形态上并不加以区分，换言之，即使是在区分制下的共犯行为，在条件理论之下，其行为仍为对于犯罪事实结果发生所不能想象其不存在之条件。[43]而基于所有条件等价的观点，无论其为参与构成要件的行为或者构成要件以外的行为，只要对犯罪行为实现而言不可或缺，都应当视为正犯。

在立法上，1930年《意大利刑法典》中关于犯罪参与的规定正是以条件说为基础的。对此，该法草案的司法大臣报告书解释道关于多人共同参与同一犯罪行为，准备草案从根本上修改了1889年刑法典，完全放弃了第一级的加功（准备的加功）和第二级的加功（从犯的加功）、精神、心理的加功与物质的加功、共犯与间接参与者、必要的共犯与非必要的共犯。理论上和实务上在此有必要采用的体系，即将原则性和从属性的参与、精神的和物质的参与的所有形式予以同等对待的原则，是有启发意义的。关于参与犯罪的所有人，同等责任这一判断基准与看待引起结果的各种原因的原则直接相关。这一原则就是，参与产生结果的所有条件都是原因。无论参与因果关系的方式是暴力的还是只能的，所有的原因都应当予以归责。因此，即使在‘事实是多人活动的客体’这一假定中，认为结果是由自己的行为引起的则所有的参与者均应当受到非难，也是很容易的。将各参与者的活动联系在一起的线索事实上是对犯罪结果应当承担责任这一认识，它实现在各个原因的结合之中。因此，应当将全体的责任归责于参与者中的每个人。草案拒绝了区别、分离引起结果的原因之比例的可能性，认为在所有的结果产生之时，应当认为该结果的原因具有不可分性。因此，应当使所有的结果保持其本来面貌。进而，不仅承认各种参与结果之间的不可分关系可以得到正当化，而且要求寻求必须受到追究的责任者与犯罪的名称具有同一性的要素。这种要素由恶意的认知构成，换言之，它是由无论采用什么方法参与他人行为的这种意识构成的。这种意识约束着联系各个行为的线索，并且赋予多人通过共同合作来实施犯罪以统一的性质。”[44]正是在条件说的基础上，1930年《意大利刑法典》的起草者们认为没有必要对各参与者进行区分，并且原则上予以同等处罚。[45]

在学说上，条件说的倡导者布黎（Buri）指出，不论方法如何，完全是共同合作的力也好，有形力也好，无形力也罢，各种力都是引起结果的原因。因此，自己想为该结果提供力的人，只要他人共同作用的各种力与其意思一致，那么其就必须为该结果的整个范围承担责任。单纯的共同作用的完全的原因性，在结果中得以合一，如果割裂共同作用中的各种原因，那么对该结果就完全没有意义了。[46]布黎的犯罪参与理论被后世的学者所继承，当然，其中主观主义的成分受到彻底批判，但条件说本身则成为单一正犯体系最重要的理论基础。直至今日，仍然有学者主张以条件说为基础的单一正犯体系。例如，我国台湾地区学者黄荣坚认为，凡是对于不法构成要件的实现有其因果关系的，就是正犯。[47]在不法层面的考虑上，对于构成要件的实现有因果关系的行为，就应当承担刑事责任，反之不然。他认为，在因果关系与正犯成立的关系上，应当坚持以下原则：第一，有因果关系就是有支配关系，没有因果关系就是没有支配关系；第二，对于不法构成要件的实现，有因果关系就是犯罪，而且就是正犯，没有因果关系就不是犯罪，也无所谓正犯或从犯。对于一个人单独犯罪的判断是采取如此的标准，对于很多人参与犯罪的判断也应当采用同样的标准；第三，构成正犯的人，亦即对于不法构成要件的实现有其因果关系的人，如果还有支配力强弱的问题，是属于量刑的问题；第四，所谓单独正犯、共同正犯、直接正犯、间接正犯、教唆犯以及帮助犯等等的外形，和支配力的有无以及支配力的强弱都没有必然的关系，因此要用这些外形上的区别来等同于支配力上的区别，会有严重的误差。[48]

虽然早期的单一正犯体系的立法和学说是以条件说为基础的，现在仍然有学者（例如我国台湾地区学者黄荣坚）主张以条件说为基础的单一正犯体系，但是，应当承认的是，以条件说作为犯罪参与的基础理论，的确存在很大的疑问，因为条件说本身不能作为划定处罚范围的标准。正如主张区分制的学者所指出的那样，条件说必然会导致处罚范围过宽。因此，客观地说，条件说不足以成为支撑整个单一正犯体系的理论支点。但是，这并不意味着单一正犯体系不能采用相当因果关系或者客观归责理论作为划定构成要件范围的基础。例如，日本学者高桥则夫就认为，单一正犯体系并不一定要以条件说为基础，通过引入对行为样态的限定和危险性概念，完全可以对条件说进行限定，因此相当因果关系说可以成为单一正犯体系的基础。这样一来，因果关系（不是条件说而是相当因果关系）仍然可以说是单一正犯体系的理论基础。[49]此外，按照高桥则夫的这一思路，我认为，应当也可以从罗克辛的客观归责理论来建构单一正犯体系的理论基础。[50]

（二）共同合作的二重性

从处理犯罪参与问题的结构本身出发来探讨单一正犯体系的基本原理的是奥地利学者金阿普费尔。如前所述，为了回应区分制的批判，20世纪70年代以来，奥地利学者金阿普费尔发表了一系列论文，从全新的视角探讨了单一正犯体系的理论基础。金阿普费尔指出，犯罪参与者的法律规制有两个基本问题：首先是构成要件的范围问题，即在多种多样的参与者中谁是可罚的问题；其次是量刑的问题，即根据各参与者的不法和罪责对之进行适当的量刑、实现刑罚个别化的问题。金阿普费尔将这两个基本问题称为“共同合作的二重性”（Doppelmatur der Mitwirkung）。[51]

首先，单一正犯体系的原理在构成要件的概念和解释论的层面有两层含义：第一，放弃正犯与共犯的两分法；第二，所有的参与者均为正犯。在这个意义上，可以说单一正犯体系是一元的体系（monistisches System）。在单一正犯体系中，不仅实行刑法分则的构成要件行为的人是正犯，而且其他的参与者也是正犯。换言之，不仅直接实施刑法分则的构成要件的行为人，而且强化实行者的犯意或者援助实行者的人都是正犯，在正犯的内部不存在价值上的差异。所有参与者都是正犯。这显然与区分制有所不同，因为在区分制下，犯罪的中心形态是正犯，而共犯则是处于犯罪周边的人。但是，从用语的角度上看，实施刑法分则的构成要件行为的人称为“直接正犯”，而区分制下的间接正犯、教唆犯和帮助犯则被称为“间接正犯”。在单一正犯体系之下，“间接正犯”不仅是与“直接正犯”并列的第二个中心形态，而且是其他所有当罚的参与正犯的上位概念。

犯罪参与的第二个问题是：应当如何处罚直接正犯和间接正犯？特别是对于直接正犯以外的其他参与者，是适用分离的、位阶的法定刑，还是适用与直接正犯同样的法定刑。从刑事政策的目的出发，单一正犯体系采用后者。但是，相同的法定刑并不意味着同等处罚，单一正犯体系同时设置细致的量刑规定。换言之，单一正犯体系并不试图在解释论层面实现个别化，而是力图在量刑阶段实现刑罚的个别化。考虑犯罪参与共同合作的“共同合作关系的量刑事由”乃是单一正犯体系的特色。

由此可见，在单一正犯体系之下，构成要件层面的问题是犯罪参与形式和参与类型的解释论和范畴性的把握，而法定刑和量刑的问题则在于发现和考量犯罪参与的事实重要性。这种犯罪参与的二重性，在以往的区分制中并没有得到充分的认识，因此其无法正确地把握犯罪参与的共同合作现象。[52]

其次，在单一正犯体系中，由于在解释论的层面将直接正犯与其他参与者同等对待，因此可以推导出各参与者仅仅对自身固有的不法和罪责承担责任的原理，即参与者自身的责任或参与者独立的可罚性。因此，从属性原理完全没有存在的余地。首先，质的从属性（从属性程度）即正犯行为需要具备哪种程度的犯罪要件的问题，在单一正犯体系下完全不会出现。例如，甲不知道乙是无责任能力者而唆使其杀人，最终乙杀人既遂，在肯定质的从属性的区分制之下，这种以教唆的意思却产生间接正犯之结果的情形会非常难以处理，对于甲的刑事责任存在既遂犯的教唆犯说、教唆未遂说和间接正犯的既遂说等各种学说。根据单一正犯体系，乙由于无责任能力而不受处罚，对于甲的责任问题并不重要。因为甲对其固有的不法和罪责承担责任，因此乙不受处罚的理由对甲不产生影响，可以直接认定甲构成杀人罪的既遂。其次，量的从属性（实行从属性）即参与的可罚性是否从属于他人的实行行为，在单一正犯体系下也不会成为问题。这是因为，在单一正犯体系下，各参与者就其固有的未遂和固有的既遂承担责任，其他参与者是否实施在法律上可以评价为未遂或者既遂的分担行为，对其没有影响。例如，甲教唆乙射杀丙，虽然乙产生杀人决意并从家里取出手枪，但在前往丙的住处之前改变了主意，放弃了犯罪的实行，在这种情况下，根据区分制，既然乙只是产生了犯罪的决意而没有实行，那么甲和乙均不构成犯罪。与此不同，在单一正犯体系下，如果甲对乙的教唆是甲固有的实行行为的着手，那么甲构成（间接的）杀人未遂。

我认为，金阿普费尔的“共同合作的二重性”理论揭示了犯罪参与问题的基本结构，可以说是迄今为止整个犯罪参与理论中最重要的成果之一。在形式的单一正犯体系下，传统上是通过条件说来划定构成要件的范围，当然最近出现了从相当因果关系或客观归责理论来对之进行限定的观点；在功能的单一正犯体系下，则是通过对参与形态的区分来界定构成要件的范围。但是，在这两种体系下，构成要件的范围问题都不是犯罪参与的核心；相反，犯罪参与的问题更重要的在于如何根据各参与者的性质与程度来量刑。在这个意义上，金阿普费尔的理论可以成为单一正犯体系新的理论基础。事实上，区分制的根本症结就在于企图将构成要件的范围问题与量刑问题一并加以解决：正犯与共犯的区分不仅是参与形态的区分，同时也是对两者刑罚轻重的区分。但是，区分制的这种企图并未得逞，反而使共犯论的问题变得异常复杂。因此，区分制的诸多困惑就在于混淆了两者之间的界限。

（三）刑法规范的二元结构

最近，日本学者高桥则夫从对刑法规范结构出发，对单一正犯体系的理论基础进行了新的论证。在刑法理论上，对于刑法规范的结构，存在两种观点：一种是一元的规范论（monistische Normentheorie），认为刑法规范仅仅是制裁规范；另一种是二元的规范论（dualistische Normentheorie），认为刑法规范不仅是制裁规范，而且是行为规范。二元的规范论可以追溯到边沁，在刑法学上首先主张刑法规范既是行为规范又是制裁规范的是德国学者宾丁。目前在德国刑法上主张二元的规范论的是弗里希（Frisch）及其弟子弗罗伊德（Freund）。在弗里希看来，行为规范是指通过其内容来表明一定的行为样态是否正当，并通过目的来为人们的行为控制指明方向的规范，例如，“不得杀人”、“不得盗窃”这样的命令规范就是行为规范。与此相对，制裁规范则是指表明满足何种要件才会产生一定制裁后果的规范。在刑法上，制裁规范是通过刑法总则的补充规范得以完整化的刑法分则的刑罚规范。[53]行为规范与制裁规范得功能有所不同：行为规范是针对一般人的，其功能在于法益保护，而制裁规范的功能则在于维持这种行为规范。但是，仅仅违反了行为规范还不足以具备发动制裁规范的条件，可罚性必须以具体的危险性为必要。[54]

在区分制下，应当说刑法分则的规范仅仅对于正犯是妥当的，而共犯规定则是刑罚扩张事由。刑法分则的制裁规范直接对应于正犯的行为规范违反，而不对应于共犯的行为规范，只有通过刑法总则的共犯规定（制裁规范）才能处罚共犯。换言之，虽然正犯与共犯共同违反了“不得杀人”的行为规范，但是，在区分制下，为了处罚共犯，必须存在作为制裁规范的、处罚共犯的规定。但是，由于单一正犯体系并不区分正犯与共犯，因此应当认为，不仅所有参与者均违反了“不得杀人”的行为规范，而且制裁规范直接对应于各参与者。换言之，对于单一正犯体系而言，在制裁规范这一点上，各参与者没有区别，因此刑法分则的规范就必然地适用于各参与者。

（四）小结

从单一正犯体系的历史来看，最初是以因果关系中的条件说为基础的，但是，由于条件说本身的问题，因此出现了从条件说向相当因果关系说或客观归责理论的转向。应当说，因果关系始终在单一正犯体系中占有重要的一席之地，问题在于如何准确地定位因果关系在界定不法构成要件范围方面的作用。如果说对于以因果关系为基础的单一正犯体系还存在疑问，那么金阿普费尔“共同合作的二重性”理论无疑可以为单一正犯体系提供充分的正当化基础。此外，高桥则夫的二元规范论理论也可以在一定程度上为单一正犯体系提供刑法规范的依据。

四、对单一正犯体系的批判及其反驳

对于单一正犯体系，很早以前，主张区分制的学者就已经开始进行批判了，例如德国学者贝林、毕克迈尔就曾经严厉地批判过单一正犯体系。但是，真正全面意义上对单一正犯体系的批判，开始于第二次世界大战以后德国修改的过程中。在是否维持现有的区分制还是采用单一正犯体系，德国刑法学界展开了广泛的讨论，这正是批判单一正犯体系的观点全面出现的契机。第二次世界大战以后，在德国对单一正犯体系进行批判的代表性人物加拉斯（Gallas），其批判主要针对被认为是单一正犯体系之基础的行为人刑法和扩张的正犯概念。加拉斯认为，就行为人刑法而言，刑事政策的考虑不得颠覆行为刑法，此乃近代刑法的基本原则；就扩张的正犯概念而论，随着从属性原则的放弃，将会导致未遂可罚性的扩大、法官裁量权的扩大。应当指出，加拉斯的批判意见，与1956年《德国刑法》总则草案理由书的观点如出一辙，该草案理由书指出，由于《德国刑法》采取的是行为刑法和责任刑法而否定行为人刑法，因此不能采用将参与者等置和等罚的单一正犯体系。首先，在未遂的参与和从属性参与的特定场合，立法者为了避免不公正和不公平的结果，确实有必要设置减轻或免除刑罚的规定。其次，单一正犯体系对于自手犯或特别犯的参与无能为力，在出现这些特殊主体参与犯罪的情况下，确实有必要设置特别规定。再次，单一正犯概念必然导致放弃从属性原则，从而导致可罚性范围的无限扩大，这就违背了法治国的原则。最后，由于单一正犯体系完全废除了传统区分制下的各种参与形态，毫无差别地对待每个参与者，因此将各个参与者的参与程度的评价完全交由法官来裁量。但是，无论如何，在量刑的过程中，法官仍然要确定参与的类型和程度，据此来量定刑罚。该草案理由书的结论是，由于单一正犯体系与法治国家严格限定且内容明确特定的各种构成要件的精神不符，因此不应当予以采用。[55]

在1957年第七次国际刑法会议上，德国学者加拉斯和博克儿曼（Bockelmann）联手对单一正犯体系展开了批判。加拉斯的批判要点如下：第一，单一正犯概念必然具有因果的性质，就举动犯而言，就必须把法定的行为描述理解为引起法益侵害的结果，这等于错误地理解了构成要件的含义；第二，单一正犯概念对于自手犯或可罚性依赖于特定的行为人要素的犯罪无能为力；第三，由于单一正犯体系认为所有参与者均为正犯，因此对于各参与者的未遂就不必考虑参与类型，一律可罚；第四，虽然采用单一正犯体系之后所适用的刑量是由参与者的当罚性来决定的，但是这种场合的量刑基准是什么，并不清晰。如果再行区分正犯与共犯，这就等于仍然是区分制；第五，放弃参与形态的区分就会导致评价基准的粗糙化和杂乱化。[56]博克儿曼的批判意见大致与加拉斯相同。[57]

通过比较法的考察详细地对单一正犯体系展开批判的是德国学者迪茨（Dietz），他对于各种参与形态完全不设置任何区别的单一正犯体系，存在重大的疑问。他指出，第一，单一正犯概念与举动犯的行为描述所产生的正犯概念是相矛盾的，因为其完全无法把握这种犯罪类型的行为无价值，而最终将之解释为法益侵害的单纯惹起；第二，各种不同的参与形态具有不同的心理价值内容，不能将之包括在一个一般性的概念中，也不能无视各参与者在行为上的构造差异；第三，将对于构成要件的实现有因果贡献的所有人均视为正犯，会导致参与未遂的可罚；第四，取消法定的量刑基准，将各参与者的当罚性完全交由法官裁量，会不当地扩大法官的裁量权；第五，单一正犯概念对于自手犯或者以行为人人格中的特别客观或主观要素为前提的犯罪是无能为力的。[58]

目前，这些对于单一正犯体系的批判，在德国、日本等采用区分制的国家都是通说。例如，德国学者耶赛克和魏根特也认为，单一正犯体系虽然表面上看起来简单实用，但还是存在重大疑问。首先，由于将全部对犯罪的影响重新解释为法益破坏的原因，相关构成要件的特殊的行为不法便不复存在了。其次，在亲手犯和特殊犯情况下，未亲自实施犯罪行为的共犯可能因其与行为的因果关系而被视为正犯。尽管他们没有亲自实施犯罪，或者说没有作为正犯而加重处罚。单一正犯概念还将导致不必要地扩大适用刑罚，因为根据构成要件对未遂犯规定处罚的任何场合，对共犯的未遂也处罚，而通常未遂的共犯很少受到处罚。帮助犯的情况同样如此。最后，单一正犯概念还将导致量刑标准变得粗糙，因为它排除了对教唆犯和帮助犯减轻处罚的可能性。[59]德国学者罗克辛也指出，单一正犯体系存在以下三个方面的缺陷：一是明显违反法治国原则。单一正犯体系将因果关系疏远的参与行为也与构成要件行为等价，破坏了构成要件的界限，扩大了法定刑的适用弹性，降低了法律的确定性，最终走向行为人刑法，使量刑不是由法律决定而是由法官决定。二是过度扩大刑罚的范围。原本不予处罚的未遂共犯、预备阶段的共犯，将会因为意念的表示对构成要件有因果作用而被处罚。三是非但不能解决正犯与共犯分界的困难问题，反而在量刑标准方面更不确定。[60]

在我国，有些学者也赞成上述这些对单一正犯体系的批判。例如，我国学者陈家林认为单一正犯体系本身存在诸多的局限性和不合理性。在单一正犯体系下，各行为人参与程度的评价与量刑由法官来加以判断，使通过对构成要件的解释来限定犯罪成立范围的刑法的“法治国家机能”无法得到真正的发挥，因此，与法治国家的思想相矛盾。而且对处罚未遂的犯罪而言，可能使所有参与犯罪的人都会因未遂而受处罚，导致处罚范围的扩大。而且，由于单一正犯体系仅从因果性、引起法益侵害的角度来理解，被认为是仅重视结果无价值而轻视行为无价值。此外，在身份犯和目的犯的情况下，参与犯罪的无身份者与无目的者，因其缺乏“正犯”的要件，为了处罚他们，就有必要设置特别的规定。在自手犯和举动犯的情况下也是如此。[61]

以上这些单一正犯体系的批判是否正确，这是关系到单一正犯体系是否具有正当性的问题，因此，必须从正面对这些批判意见进行回应，否则难以确定单一正犯体系的稳固基础。归纳起来，这些批判大致包括如下几点：

（一）单一正犯体系是行为人刑法？

对于行为刑法与行为人刑法的区别，德国学者罗克辛指出，人们理解的行为刑法（Tatstrafrecht）概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是在与行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的，同时，惩罚仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人说期待的未来危险的反应。行为人刑法（T?terstrafrecht）则相反，刑罚是与行为人的人格性（Pers?nlichkeit）相联系的，同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度来决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难（Tadel）的对象”；“因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求得更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案，在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身。”[62]罗克辛进一步指出，从罪刑法定的宪法原则出发，应当认为行为刑法比行为人刑法更妥当，但是他同时也承认，即使在德国现行刑法中，行为人刑法仍然是挥之不去的。[63]

从单一正犯体系的学说史可以看出，这一体系是由近代学派所主张的，因此一般认为该体系的基础是行为人刑法或意思刑法。但是，正如日本学者高桥则夫所指出的那样，行为人刑法这个概念本身就是含义众多且含混不清的概念。刑罚当然是针对行为人来科处的，这一点行为刑法也必须承认。如果要说行为人刑法与行为刑法的区别，那么只不过是在多大程度上考虑行为人主观状态这种量上的差异。换言之，只要维持“犯罪是行为”这一命题，那么行为刑法和行为人刑法就只有程度上的差异。即使是在区分制内部，学派之争对于刑法解释论本身的影响也急剧减少了，犯罪共同说与行为共同说、共犯从属性说与共犯独立性说之间的对立也不能完全还原为古典学派与近代学派之间的对立了。区分制与单一正犯体系之间的对立，之所以被归结为行为刑法与行为人刑法之间的对立，乃是因为主张区分制的学者仅仅看到单一正犯体系不区分参与类型这一形式上的特征，而完全无视单一正犯体系也是以“行为”为基础的。换言之，批判单一正犯体系的学者认为，“犯罪是行为”，在犯罪参与下的“行为”体现为形形色色的或者特定的参与形态，只要考虑行为，就不得不区分参与形态。在此，仅仅具有量的差异的行为刑法与行为人刑法之间的争论变成了如何理解犯罪参与构成这一质的问题的契机，在这个意义上，无可否认的是，这种争论是很重要的。但是，问题是单一正犯体系并不必然与行为人刑法相关联，并不存在只要主张行为刑法就必须排斥单一正犯体系的道理，这里的关键问题在于如何理解犯罪参与中的“行为”。[64]

众所周知，犯罪参与是共同合作的现象。既然如此，犯罪参与理论就必须根据这种共同合作现象的特点来建立。但是，在区分制下，大多数学说仅仅将犯罪参与理论视为单独犯理论的修正，即实施构成要件行为的是正犯，实施教唆行为的是教唆犯，实施帮助行为的是帮助犯，一一对应。因此，作为刑法评价对象的行为就变成了各参与者从一个行为中分割出来的自己的行为。但是，这就等于忽视了犯罪参与的共同合作现象与单独犯在构造上的差异。在犯罪参与的场合，首先必须将参与者作为一个整体来进行考察，换言之，刑法评价的对象首先不是各参与者所分割的行为，而是共同合作现象本身。各参与者的行为只有在共同合作现象内部的行为才有意义，其各自分割的行为并不是独立的行为。犯罪参与者无论是负责实施构成要件行为、教唆行为还是帮助行为，都不过是共同合作现象内部各人的某种态度而已。如果认为这种态度乃是犯罪参与者在共同合作中的责任基础，那么各犯罪参与者的态度无论是构成要件行为、教唆行为还是帮助行为，就不具有本质的意义了。换言之，构成要件行为、教唆行为和帮助行为这些概念，在犯罪是多人共同的作品的场合，就只具有行为样态的类型的意义。这正是在概念上、类型上对行为样态进行区别的功能的单一正犯体系所采用的思考方法，与行为刑法之间没有任何矛盾。进一步来看，如果将犯罪参与内部各参与者的行为视为各人的态度，那么仅仅区分行为样态就不是行为刑法的要求，只要共同合作中各人的态度并不违反“犯罪是行为”这一原则，那么与行为刑法就没有任何矛盾。

在这个意义上，形式的单一正犯体系与行为刑法之间也不存在矛盾。[65]

（二）单一正犯体系违背法治国思想？

对于单一正犯体系所提出的最严厉的批判莫过于认为其违反了法治国思想。在批判者看来，单一正犯体系对参与程度不同的行为在构成要件层次上赋予等价评价，而将如何制裁的问题舍法律明文之制约而完全放任由法官决定，明显抵触法治国思想。[66]这种批判可以说没有任何道理。首先，单一正犯体系主要涉及的问题在于参与形态上进行统一处理，而将认定各参与者的归责问题交由刑罚裁量处理，但这并不表示单一正犯体系将行为在刑法上的所有评价事宜，诸如不法和罪责都加以统一，不加区分。事实上，在单一正犯概念下，与区分制一样，对于各参与者的行为不法内涵以及其责任的认定是个别进行的。单一正犯体系虽然认为各参与者在参与形态上均为等价，而且在各参与行为不法的内涵上，也是相等范围内的关系，但其所指的“相等范围”，是就所实现的不法构成要件而言，至于其各自的程度，在这个范围内，仍然有轻重之别。[67]其次，在现代司法理念中，法官早已不再是拿破仑法典时代只能机械适用法律的“自动售货机”了。虽然法官的形象和地位在两大法系间存在很大差异，但是对于法官自由裁量权的广泛承认，却是一个不争的事实。在具体案件中，法官在法定刑度的范围内就个案具体情节来评价特定参与行为的性质与程度，进而裁量刑罚，这不正是法官的职责之所在吗？为什么说违背了法治国思想呢？[68]再次，“要‘先验地’决定各类共犯行为的意义，以及它们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都是一件非常困难的事情”[69]。正是基于这种考虑，单一正犯体系放弃了硬性规定对某些参与者减轻处罚的做法，而将刑罚裁量的问题交由法官来处理；又次，对刑罚裁量进行硬性规定，正是区分制顾此失彼的根本症结之所在：因为必须对某些参与者减轻处罚，因此就必须区分这些参与者与正犯之间的界限，而这种界限的区分，如果不是根本不可能，那么就是太模糊。[70]最后，如果严格地以构成要件明确性为标准，那么区分制下的间接正犯、正犯后正犯、共谋共同正犯等概念，又有哪一个经得起检验呢？此外，以行为支配说所确立的正犯形象也不一定符合构成要件的行为定型吧？[71]

（三）单一正犯体系导致责任判断的后置性？

单一正犯概念的另一饱受指责之处，在于其刻意在犯罪论上避开行为人刑罚资格的确立，将责任判断完全后移至刑罚裁量阶段。在刑法学理上，责任判断的前提在于行为所揭示的不法内涵，区分制在不法层面即以参与形态的不同而区分出个别的不法内涵，从而得以对各参与者之责任进行较精致的判定。相比而言，单一正犯体系对于不法内涵的确立，并未提供任何判断的标准，将责任认定问题完全放在刑罚裁量之中。对此，我国台湾地区学者许玉秀批判道单一正犯概念标榜不区分正犯与共犯，但究竟免不了在决定刑罚轻重时仍然要在共同犯罪的数人中，依各人的不法和罪责分别定其刑罚，这其实是将分界正犯与共犯的问题推移到量刑时考虑而已。”[72]

这里涉及犯罪参与论在刑法中的定位问题。在传统的区分制之下，“共犯理论是构成要件理论的一部分”[73]，甚至可以说，犯罪参与论占据着犯罪论的试金石的地位[74]，因为在构成要件论中的诸多争议，包括限制的正犯概念与扩张的正犯概念、形式客观说与实质客观说、犯罪共同说与行为共同说，新派与旧派之间的对立在共犯论中都有直接的反应；在违法论中，行为无价值论与结果无价值论也直接地影响了共犯处罚根据论中的立场；在责任论中，虽然德国刑法明文规定了责任的个别化，其共犯论与责任论没有直接的联系；但在日本，由于在实务上共谋的共同正犯占据着支配性的地位，因此在其共犯论中，责任和量刑就扮演着重要的角色。此外，对于间接正犯的处罚根据，有的学者主张规范的障碍说，而这种观点是通过的规范责任论来展开的。[75]在区分制下，由于采用了限制的正犯概念，将犯罪参与论定位于犯罪论是有其必然性的，因为犯罪论的功能在于确立行为的可罚性（或应罚性），以及参与者到底是正犯还是共犯。但是，在单一正犯体系下，由于根本不需要区分参与形态，行为的可罚性就不需要在犯罪论中加以解决，而是法官在量刑阶段需要予以裁量的。换言之，在单一正犯体系下，应当将犯罪参与论定位于刑罚论，因为对于单一正犯体系而言，更为重要的问题是根据各参与者的性质和程度进行适当量刑。[76]从这个意义上，区分制对单一正犯体系的批判仅仅是站在其固有的立场上的批判，并不妥当。

（四）单一正犯体系导致处罚范围的不当扩大？

如前所述，主张区分制的学者认为单一正犯体系使得共犯并不必然从属于正犯，从而导致处罚范围的不当扩大，这恐怕是对单一正犯体系的批判中最为有力的一项。一般认为，单一正犯体系与从属性原则是相互排斥的。根据单一正犯体系，杀人教唆的未遂就是杀人罪的未遂，而犯罪参与的未遂都是可罚的。虽然采用单一正犯体系的《奥地利刑法典》规定帮助（援助正犯概念）的未遂不处罚，但其理论根据并不是很明确。如果从被帮助者的欠缺实行行为这一点来寻求帮助者不处罚的根据，显然与对帮助行为自身的评价不应当取决于其他行为人这个单一正犯体系的基本原理相悖。因为根据单一正犯体系，各参与者对其固有的不法和罪责以及固有的未遂和既遂承担责任。但是，虽然存在这个基本原理，但问题是是否仍然可以不处罚某些特定的参与行为的未遂。现在通说的理论认为未遂犯的处罚根据在于行为所具有的法益侵害的客观危险性，如果将这样的行为评价为实行行为，那么由于某些参与行为本身对于法益侵害的危险性是间接的，因此也存在无法将其评价为实行行为的情况。在这样的情况下，仅仅实施某些参与行为还不值得处罚。教唆行为和帮助行为原则上就属于这种参与行为。因此，帮助未遂不处罚的根据在于帮助行为本身对法益侵害的危险性是间接的，无法将其评价为实行行为。即使采用单一正犯体系，不处罚某些参与行为的未遂仍然是可能的。同样，在单一正犯体系之下，教唆行为的未遂也并不必然受到处罚。[77]因此，在单一正犯体系之下，即使按照传统区分制的原理，也并不必然导致所有参与未遂可罚，因而也不会导致所谓的“处罚范围不当扩大”。

而且，共犯从属性原则本身并不是证明的根据（Beweisgrund），而是证明的对象（Beweisthema）。[78]换言之，共犯从属性原则本身的正当性就是有待证明的，并不能作为论证其他问题的先验的根据。虽然该原则对于限制犯罪参与者的处罚范围有重要意义，但与现代刑法的个人责任原则始终存在一定的抵牾。[79]这是因为，现代刑法的个人责任原则认为个人只能因自己的行为固有的不法和罪责而承担责任，而共犯从属性或多或少认为某些犯罪参与者的可罚性建立在其他参与者的可罚性的基础之上。主张区分制的学者之所以批判单一正犯体系必然放弃从属性的前提，原因就在于他们将共犯从属性原则当成了先验的真理，没有意识到这一原则本身的问题性。当然，由于在区分制下，共犯从属性原则已经成了基本的原理，因此主张区分制的学者从这个原理出发，先入为主地对单一正犯体系进行批判也是可以理解的。但是，既然要批判，那就要对批判的对象有全面的理解。事实上，在单一正犯体系之下，既无所谓共犯从属性，也无所谓共犯独立性，因此，无论从其中那个原则出发对之进行批判，都是无的放矢。

更为重要的是，是否处罚犯罪参与的未遂、预备甚至共谋的行为，这是由决定各国刑事立法的刑事政策所决定的，并不具有刑法教义上的逻辑必然性，何况在现代社会犯罪参与现象日益严重，集团犯罪、组织犯罪、恐怖主义犯罪等频繁发生的今天，共犯从属性理论在根本上已经无法对这些犯罪参与现象做出回应，甚至对这些犯罪的处罚造成了极大的障碍，固守这个近现代早期的、仅属于某些国家的“金科玉律”，难道是适当的吗？

（五）单一正犯体系导致量刑规定的粗糙化？

单一正犯体系的本质，一方面要求单一的参与形态，另一方面以单一刑度即在同一法定刑的刑度范围之中作为基础。然而单一正犯体系没有像区分制那样将参与形态的认定与不法和罪责的认定界定清楚，而只是将责任的认定问题交由刑罚裁量。由于单一正犯体系在不法层面上并不能通过参与形态的不同而区分个别参与者的不法内涵，从而促使其必须在刑罚裁量中对责任的量定事由另行作出规定。在单一正犯体系之下，由于所有参与者均被视为正犯，在参与形态上并不能根据角色的不同来认定其不法内涵的轻重程度，在罪责判断上，的确欠缺可以依据的标准。为了合理解决这一欠缺罪责明确判断前提的问题，金阿普费尔提出了所谓“刑罚裁量完全性考量”（Ganzheitsbetrachtung der Strafzumessung）的观点。对于罪责前提的认定，即不法内涵的认定，他认为虽然行为参与在犯罪事实实现上各自具有同等范围的价值，但是因为参与程度在各行为人之间有所差异，因此在构成要件层面，对于行为人作概念上的区分是有必要的，如此就可以凸显出个别行为不法的程度，作为在刑罚裁量时判断罪责的整体考量依据。因此，虽然区分制批评单一正犯体系欠缺罪责认定标准，并且据此认为其有违罪责原则，但这种批评并不正确。事实上，即使是在单一正犯体系下，也认为不法是各参与者的不法，虽然他们的不法内涵在同一个层面上，但是也有轻重之别，如同区分制下共犯是根据正犯的刑度为其罪责标准一样，两者并无差异。在单一正犯体系中认定罪责的标准，无异于仍然是个别行为的不法，这与单一正犯体系构想的虽有单一参与形态，但不法和罪责均为个别化的见解不谋而合。在单一正犯体系下，即使将责任认定问题推至刑罚裁量阶段，也并不表示责任的认定完全任由法官为之。量定责任的基础，仍在个别行为的不法内涵之中。[80]

此外，除了原则性的规定以外，为了更好地实现地各参与者的刑罚个别化，无论是采用形式的单一正犯体系的《意大利刑法典》还是采取功能的单一正犯体系的《俄罗斯联邦刑法典》，均另行规定了犯罪参与的特别量刑事由，这说明区分制的学者指责单一正犯体系量刑粗糙化是不正确的。事实上，量刑粗糙化甚至量刑僵硬化，正是区分制的根本缺陷之一：硬性规定对某些参与者的处罚比正犯轻，造成大量没有必要的区分，或者导致不符合常理的处罚结论。[81]

（六）单一正犯体系存在特别犯的处罚障碍？

对单一正犯体系提出的一个最不具说服力的批判是认为在特别犯（包括自手犯、身份犯等）的情况下，单一正犯体系将无能为力，只有在刑法上规定特别的处罚规定，否则根本不能处罚。[82]因为在区分制的学者看来，既然在单一正犯体系下，各参与者根据其自身的不法和罪责来进行处罚，而在特别犯的情况下，由于特定的参与者根本无法直接侵害不法构成要件所保护的法益，因此在没有特别规定的情况下，这样的参与者就无法处罚了。对此，一个很简单的反驳是：在区分制下，对于那些无法直接侵害特定不法构成要件的保护法益的参与者，如果缺乏特别的处罚规定，就可以对之进行处罚吗？答案当然是否定的。既然如此，那么，无论是在区分制下，还是在单一正犯体系下，对于特别犯的参与者，均需要有刑法上的明文规定才能处罚，否则就是违法罪刑法定原则。这样一来，区分制不就是等于是在指责自己吗？

（七）小结

由上可知，主张区分制的学者对单一正犯体系的批判都无法成立。我认为，区分制的学者之所以如此严厉地批判单一正犯体系，乃是由于对区分制的前见以及在此基础上对单一正犯体系的偏见。他们的根本错误在于将区分制以及与之相关联的限制正犯概念、共犯从属性等当成了先验的制度，殊不知区分制本身虽然乃是历史演进的产物，但并不具有历史的必然性。在这个根本的前提下，就出现了“不识庐山真面目，只缘身在此山中”或“一叶障目，不见泰山”的情形。

五、结论

以上对单一正犯体系的历史、单一正犯体系的类型、单一正犯的理论基础进行了梳理，对主张区分制的学者们对单一正犯体系所提出的批判进行了全面回应。单一正犯体系认为，凡是对于不法构成要件在事实上有贡献者，在参与形态上均应当视为正犯，无需再对因贡献程度的不同而区分参与形态，不但统一参与形态，也避免了区分参与类型的困难。事实上，要严格地对参与形态进行区分，特别是临界的形式，如教唆犯与间接正犯、共同正犯与帮助犯、教唆教唆犯、教唆帮助犯等等一连串的参与问题，几乎是不可能的。特别是为了解决区分问题而提出的诸多理论，可谓汗牛充栋，而且体系相当混乱，对于司法实务来说不仅困难重重，而且没有必要。单一正犯体系不区分正犯与共犯，不仅可以避免区分不当所产生的错误（毕竟各种不同的参与形态是与不同的法定刑罚联系在一起的），而且可以避免引用理论失当的弊端。总之，无论是从体系的清晰程度还是刑罚适用经济性的角度上看，单一正犯体系（尤其是功能的单一正犯体系）不失为一种极为值得采用的立法体系。

长期以来，我国学者认为从分类标准上看，有两种共犯分类方法：一是分工分类法，即按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为形式，将共犯人分为正犯、教唆犯、帮助犯，有的还加上组织犯；二是作用分类法，即依照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。通说认为，我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类，使分工分类法和作用分类法统一起来，因此我国刑法对共同犯罪人之划分采纳的是混合分类法，以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工。[83]针对通说，张明楷教授首先提出了反对见解，他认为我国采用的是单一的作用分类法，“我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类，刑法对教唆犯做了专门规定，但教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。”[84]其主要理由在于：第一，根据逻辑规则，每一种分类只能根据同一标准，绝不能同时采取两种以上标准，不同标准划分出来的子项是不能并列的。如果说刑法将犯罪人分为四类，将分工标准与作用标准结合起来，则违反分类的基本规则；第二，《刑法》第29条第1款规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明，对于教唆犯应视作用大小分别按主犯从犯论处，即将教唆犯分别归入主犯与从犯（特殊情况下还可能是胁从犯）。既然如此，教唆犯就不可能与主犯、从犯、胁从犯并列。对于张明楷教授的这种观点，有学者提出了批判意见，认为既然刑法规定了教唆犯这种共犯类型，那么从解释论的角度强行认为其不存在，实际上是过分夸大了解释论的重要作用。[85]

我认为，所谓的分工分类法背后可能隐藏的是对作用的重视，而所谓的作用分类法也并非不考虑分工，只是这里的分工与区分制下的分工意义不同而已。因此，这种两分法是过于简化了犯罪参与立法模式之间的区别。最近，有学者开始从区分制和单一制这种两分法角度对我国共同犯罪立法进行研究。其中，多数学者对于单一正犯体系仍然采取否定和批判态度，主张我国共同犯罪立法应当采用区分制，[86]只有极少数学者认为区分制存在根本缺陷，而单一正犯体系更具前瞻性和合理性。[87]我认为，在我国，对于单一正犯体系的思考才刚刚起步，今后有必要进入深入研究。特别是从现代社会法益保护和刑事政策的角度出发，如何选择适当的犯罪参与体系和理论，对于犯罪参与涉及的诸多问题（例如共犯从属性、正犯与共犯的区分、部分实行全部责任、共犯的中止与脱离等）都会产生重大的影响。

【注释】

[1]“共犯论是德国刑法学中最黑暗、最混乱的一章”（Kantorowicz，Aschaffenburgs Monatsschrift，7. Jahrg.，1910， S.306）的说法为德国学界所广泛承认，Vgl. Roxin， T?terschaft und Tatherrschaft，7. Aufl.，2000， S.1.参见〔日〕龟田源太郎：《如何区分正犯与共犯》，弘文堂2005年版，第1页。

[2]共犯论乃是刑法中的“绝望之章”，这是日本学者中义胜提出的观点，得到了大多数学者的支持。

[3]参见陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2008年版，第437页。应当指出，在主张区分制的学者中，我国台湾地区学者陈子平对单一正犯体系的界定最为准确，其他绝大多数主张区分制的学者都是从以条件说为基础的形式的单一正犯体系来理解单一正犯体系的，因此失之偏颇。例如，我国台湾地区学者林山田指出：“单一正犯概念（Einheitst?terschaft），则一反前述之两种正犯概念（指限制正犯概念和扩张正犯概念——笔者注），认为行为人在刑法制裁体系上之资格并无区别正犯与共犯之必要，每个对于不法构成要件之实现具有因果上之贡献者，均为正犯。至于其对于整个犯罪过程与结果之重要性，则在所不问，因为此系刑罚裁量之问题。”（林山田：《刑法通论》（下册），增订十版，2008年1月，第33页）；又如，我国台湾地区学者苏俊雄认为统一的正犯概念唯一的判别标准，在于有无因果关系的问题；至于个别参与的角色与分工情形，则仅于量刑时考虑。”（苏俊雄：《刑法总论II》，台北大地印刷厂股份有限公司1998年版，第400—402页）；再如，韩国学者李在祥认为：“单一正犯体系（Einheitst?tersystem），是指放弃区分正犯与教唆犯及从犯，而将一切为实现构成要件具有因果关系上贡献的人视为正犯，并在统一的刑罚范围内按照其行为贡献的程度予以处罚的立法方式。”（〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第367页），不一而足。因为，我认为，主张区分制的学者之所以对单一正犯体系进行批判，恐怕在很多情况下是根本没有完全理解这种犯罪参与体系^

[4]参见陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2008年版，第438页。

[5]1902年《挪威刑法典》被公认为标志着现代欧洲刑法修改时期的开始。

[6]参见〔日〕木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968年版，第400页。

[7]同上，第400—01页。

[8]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第35页。

[9]参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第296页。

[10]参见〔日〕木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968年版，第402—403页。

[11]1939年《丹麦刑法典》第23条规定适用于某项犯罪的刑罚法规，适用于通过煽动、劝说或实行而共同实施该犯罪的所有人。对于仅仅实施了不具实质性的帮助的人或者仅仅强化了已经非常坚定的犯罪决意的人，可以减轻其刑。犯罪未达既遂或者企图共同实施的行为没有成功时，亦同。”

[12]1940年《巴西刑法典》第25条规定以任何方法共同参与犯罪者，处以法律为该犯罪预先宣告之刑。”第25条以下是关于量刑的详细规定。

[13]关于1956年《德国刑法典》立法理由书中不采用单一正犯体系的理由，参见〔日〕齐藤金作：《西德的共犯立法》，载《早稻田法学》第34卷第3、4册，第245—246页；关于1969年《德国刑法典》立法理由书中不采用单一正犯体系的理由，参见韩忠谟：《西德1969年刑法总则编重要立法原则之分析》，载《社会科学论丛》第21辑，第321页。

[14]对此，有少数学者认为无论是1974年《奧地利刑法》还是德国《秩序违反法》，在实务上均无法贯彻纯粹的单一正犯体系，而是向区分制倾斜，参见Bloy：《德国和奥地利近来统一的正犯论的展开倾向》，佐川友佳子译，载《立命馆法学》2005年5号，第338—355页。

[15]参见柯耀程：《刑法总论释义修正法篇（上）》，元照出版公司2006年版，第308页。对此，我国台湾学者林山田和苏俊雄持有不同看法，他们认为德国《秩序违反法》采用单一正犯体系的原因在于“基于行政制裁体系宜较刑事制裁体系简化之理由”或者“基于立法上简化的理由”，参见林山田：《刑法通论》（下册），增订十版，2008年1月，第34页；苏俊雄：《刑法总论II》，台北大地印刷厂股份有限公司1998年版，第401页。

[16]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第43页。

[17]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第43—44页。

[18]See Donnelly， Goldstein and Schwartz， Criminal Law，1961， pp.618-619.

[19]应当指出的是，虽然美国《模范刑法典》本身不是立法，但是，在过去将近半个世纪的时间内，它对于美国刑法的法典化、刑事审判以及刑法理论研究产生了深远的影响。众所周知，美国是一个联邦制国家，各州均有各自的刑法典，联邦政府也有单独的刑法规范，但是，值得注意的是，绝大多数州的刑法典和联邦刑法均是以《模范刑法典》为蓝本制定的。与此同时，《模范刑法典》对各州法院和联邦法院的刑事审判实践也产生了重要的影响。各州法院和联邦法院虽然并未将《模范刑法典》及其评注作为权威性的（authoritative）法源，但是通常将之作为有说服力的（persuasive）法源来加以援引。此外，正是在《模范刑法典》的影响之下，美国的刑法理论逐渐走向成熟，出现了许多杰出的刑法理论家. See San- ford H. Kadish，“Fifty Years of Criminal Law：An Opinionated Review，87 Calif. L. Rev.343（1999）.

[20]关于美国《模范刑法典》关于犯罪参与的规定及其理解，参见江溯：《论美国刑法上的共犯：以〈模范刑法典〉为中心的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第112—148页。

[21]日本学者将1960年《苏俄刑法典》的共同犯罪立法称为“包括的共犯体系”，而且，对于“包括的共犯体系”是否等同于单一正犯体系，存在两种不同的观点：一种观点认为，单一正犯体系本来以所有参与者的等置和等罚为原则，另外设置例外的规定，这与只是为了确定共犯参与者范围的“包括的共犯体系”有所不同（参见〔日〕夏目文雄：《“共谋共同正犯理论”的批判性检讨》，载《爱知大学法经论集法律篇》，第63号，1971年，第68页，注1）；另一种观点认为，虽然名称上是“包括的共犯者”，但实际上与包括的正犯概念即单一的正犯概念没有区别（参见〔日〕木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968年版，第518页）。我认为，即使在单一正犯体系下，各参与者的刑罚仍然是由其参与程度决定的，因此等罚原则是不存在的，因此，1960年《苏俄刑法典》的共同犯罪立法与单一正犯体系实际上没有区别。

[22]Liszt， Strafrechtliche Aufs?tze Vortr?ge，2. Bd.1905. S.88.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第8页。

[23]Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，21/22. Aufl.，1919，S.204.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第8页。应当指出的，在经过施密特修订的李斯特的刑法教科书中，已经将李斯特的这些观点删除了，只是用了一个脚注加以说明。参见〔德〕弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，埃贝哈德·施密特修订，法律出版社2000年版，第354页，注1。

[24]Kienapfel，Der Einheitst?ter im Strafrecht，1971，S.15.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第9页。

[25]Kienapfel， Der Einheitst?ter im Strafrecht，1971，S.15.参见〔日〕木村龟二：《犯罪论的新构造》（下），有斐阁1968年版，第511页。

[26]如后所述，单一正犯体系并不必然导致“意思刑法”或行为人刑法。事实上，刑法理论与人权保障之间的关系常常被夸大了。对此，日本学者西原春夫指出，对于人权保障的破坏，通常并不是构成要件理论本身说导致的，换言之，构成要件理论只是提供理解作为实定法的刑法的一个框架，其并不必然导致对人权的侵害；毋宁说，真正侵犯人权的是打着罪刑法定旗号的恶法和对法的恶意运用（参见〔日〕西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第91页）。

[27]参见〔日〕平野龙一：《犯罪论的诸问题（上）》，有斐阁1981年版，第135页。

[28]参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第321—329页。

[29]参见〔日〕前田雅英：《刑法入门讲义：新的刑法世界》，有斐阁2000年版，第225—226页。

[30]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版。〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第321—329页。

[31]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1998年版，第119—137页；《基础刑法学》（下），元照出版公司2006年版，第269页以下；柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第180—200页；《刑法总论释义修正法篇（上）》，元照出版公司2006年版，第289页以下；《刑法概论》，元照出版公司2007年版，第357—18页。

[32]例如黄荣坚主张形式的单一正犯体系，认为应当废除一切参与形态的划分；而高桥则夫和柯耀程则主张功能的单一正犯体系。

[33]这是金阿普费尔的划分法，日本学者平野龙一的理解与之正好相反。他认为，金阿普费尔所指的形式的单一正犯体系，虽然在形式上没有区分参与形态，但在实质上是单一正犯体系，因此应当称为“实质的单一正犯体系”；而功能的（实质的）单一正犯体系虽然在本质上是单一正犯体系，但由于其区分了参与形态，因此是“形式的单一正犯体系”（参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第341页）。此外，在关于1974年《奥地利刑法典》犯罪参与规定的体系归属，奥地利学者Burgstaller主张限缩的单一正犯体系（reduziertes Einheitst?tersystem），它与功能的单一正犯体系的出发点相同，认为参与形态所体现的不法内涵，在法律的评价上并不相同。但是与功能的单一正犯体系不同的是，它认为在单一正犯体系中，仍然应当承认从属性原则，即对于诱发正犯和援助正犯的成立，应当从属于直接正犯的故意不法行为，换言之，应当具有限制从属性。只有直接正犯的行为是故意不法的行为时，其他行为人才有处罚的必要性。但是，这样一来，单一正犯体系就脱离了原有的理论特色，而且使其与区分制的差异变得游移（参见柯耀程：《刑法总论释义修正法篇（上）》，元照出版公司2006年版，第318—319页）。在奥地利刑法学界，功能的单一正犯体系是通说。

[34]参见柯耀程：《刑法总论释义修正法篇（上）》，元照出版公司2006年版，第316页。

[35] Kienapfel，Erscheinungsformen der Einheitst?terschaft， in：MuIIer-Dietz （Hrsg.），Strafrechtsdogmstik und Kriminalpolitik，1971， S.27f.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第26页。

[36] Kienapfel，Erscheinungsformen der Einheitst?terschaft，in：Muller-Dietz （ Hrsg.），Strafrechtsdogmstik und Kriminalpolitik，1971， S.28.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第26页。

[37] Kienapfel，Erscheinungsformen der Einheitst?terschaft，in：Muller-Dietz （ Hrsg.）， Strafrechtsdogmstik und Kriminalpolitik，1971，S.29.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第26页。

[38]这里金阿普费尔是以1974年《奥地利刑法典》关于犯罪参与的规定来加以说明的。

[39] Kienapfel， Erscheinungsformen der Einheitst?terschaft， in；Muller-Dietz （Hrsg.），Strafrechtsdogmstik und Kriminalpolitik，1971，S.35f.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第27页。

[40]Kienapfel， Das Prinzip der Einheitst?terschafr， JuS，1974， S.6.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第27—28页。但是，对金阿普费尔的这种观点，有学者批判道，不处罚帮助未遂就意味着在实质上区分了正犯与共犯，这与单一正犯体系是矛盾的。但是，有学者反驳道，不应当混淆正犯与共犯的区分问题与是否处罚特定的参与形态的问题，在《奥地利刑法典》上，排除对特定的参与类型的处罚，不是在参与类型的层面而是在未遂概念的定义中进行的。参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第33页，注12。

[41]当然在有的情况下，以条件说为基础的单一正犯体系也可能导致处罚过窄。

[42]参见〔日〕林干人：《刑法的基础理论》，东京大学出版会1995年版，第159页。

[43]在这个意义上，区分制下的直接正犯与单独正犯是有根本区别的，虽然同样是直接实现构成要件事实，但是区分制的直接正犯毕竟是在有其他共犯参与的情况下实现该构成要件事实的，不能假定这些共犯不存在。事实上，假定这些共犯不存在、无视正犯与共犯之间的共同合作关系，正是区分制的问题之一。

[44]参见〔日〕宫泽浩一：《意大利的共犯论》，载齐藤金作博士花甲纪念：《现代的共犯理论》，有斐阁1964年版。

[45]当然，虽然意大利现行刑法典的起草者们是用条件说来解释有关共同犯罪规定的理论依据的，但现在意大利刑法学界普遍认为这种学说已经无法过时。在目前意大利解释共同犯罪的理论中，通说主张的是“多重主体构成要件说”。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第24页。

[46]参见〔日〕内田一郎：《德国的共犯论》，载齐藤金作博士花甲纪念：《现代的共犯理论》，有斐阁1964年版。

[47]参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1998年版，第124页。

[48]同上，第126页。

[49]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第13页。

[50]这个问题还有待进一步研究。

[51]关于金阿普费尔的“共同合作的二重性”理论，参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第20—23页。

[52]最近，在主张区分制的学者中，也有人意识到了犯罪参与的二重性问题，例如，日本学者龟田源太郎指出，共犯论的重要问题，首先是参与某项犯罪的人本来是否应当予以处罚，即划定处罚那些参与行为的界限问题（外部的界限）；其次是以处罚这些参与者的参与行为为前提来确定将谁应当作为正犯承担较轻的责任，而将谁仅仅作为狭义的共犯承担较轻的责任（内部的界限）（参见〔日〕龟田源太郎：《如何区分正犯与共犯》，弘文堂2005年版，第3页）。

[53]参见〔日〕高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第3页。

[54]同上，第124页。

[55]关于1956年德国刑法总则草案理由书的具体内容，参见〔日〕齐藤金作：《西德的共犯立法》，载《早稻田法学》第34卷第3、4册，第245—246页。

[56] Gallas，Die moderne Entwicklung der Begriff T?terschaft und Teihnahme im Strafrecht，Deutsche Beitr?ge zum VII. Int. Strafrechtkongre?， Sonderheft der ZStW，1957， S.39ff，参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第17页。

[57]关于博克儿曼对单一正犯体系的批判，参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第17—18页。

[58]Dietz， T?terschaft und Teilnahme im ausl?ndischen Strafrecht，1957，S.108ff.参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第18页。

[59]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第778页。

[60]参见许玉秀：《刑法的问题与对策》，台北成阳印刷股份有限公司2000年版，第14页。

[61]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第3—4页。

[62]〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第105—106页。关于行为刑法、罪责刑法与行为人刑法的区分，see George P. Fletcher，The Grammar of Criminal Law：American， Comparative and International， Volume One：Foundation， Oxford University Press， pp.27-37.

[63]〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第106、110—114页。

[64]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第11—12页。

[65]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第69—70页。

[66]参见，例如，〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第367—368页；郑善印：《正犯与共犯概念之修正对实务运作之冲击》，载台湾刑事法学会主编：《刑法总则修正重点之理论与实务》，2005年，第247页以下；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第388页。

[67]参见柯耀程：《刑法总论释义修正法篇（上）》，元照出版公司2006年版，第319页。

[68]参见陈友锋：《刑法上行为概念与行为之探讨》，台湾辅仁大学法律学系博士论文，2002年，第292页。

[69]参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第296页。此外，英国学者安德鲁·阿希沃思（Andrew Ashworth）也批判了《德国刑法典》的共犯规定。他指出，虽然通常狭义共犯的不法和罪责轻于正犯的不法和罪责，但是德国刑法对于狭义共犯的不法和罪责重于正犯的不法和罪责的例外情形却无能为力。因此，硬性地规定狭义共犯的处罚应当比正犯轻，就无法对例外的情形做出回应。对于犯罪参与者的具体处罚，应当由法官根据具体案情来确定。See Andrew Ashworth， Principles of Criminal Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2006，pp.412-413.

[70]参见刘洪：《两类犯罪参与理论体系比较研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期，第9—14页。

[71]同上，第12页。

[72]许玉秀：《实质的正犯概念》，载《刑事法杂志》1997年第6期，第223页。

[73]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第775页。

[74]〔日〕高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007年版，第164、165页。

[75]同上，第166页。

[76]参见陈友锋：《刑法上行为概念与行为之探讨》，台湾辅仁大学法律学系博士论文，2002年，第292页。

[77]参见〔日〕高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第70—71页。

[78]〔日〕西田典之：《新版共犯与身份》，成文堂2003年版，第143页。

[79]参见蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局1988年版，第223页。

[80]参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第196页。

[81]参见刘洪：《两类犯罪参与理论体系比较研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期，第9—14页。

[82]参见，例如，〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第778页；许玉秀：《实质的正犯概念》，载《刑事法杂志》1997年第6期，第224页；〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第368页。

[83]参见，例如，林文肯：《共犯者的种类及其刑事责任》，载《河北法学》1984年第2期，第22页。

[84]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第338页。

[85]参见何荣功：《共犯的分类与解释论纲》，载《法学评论》2005年第3期，第39页。

[86]参见，例如，陈家林：《共同犯罪研究》，武汉大学出版社2004年版，第1—5页；张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第315—316页；叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版，第29—35页。

[87]参见陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第105—136页。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 冬眠的熊