周光权：抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察

 【编者按】

众所周知，学术研究是一个“后浪拍前浪”的过程，发表在前的文献，其学术价值会随时间逐渐消耗，最终仅具备学术存档的功能。但在浩如烟海的文献中，总有一些文字，能够做到常读常新。为了让青年学人了解这些隐藏在岁月背后的真知灼见，青苗即日起推出“旧文新读”栏目，不定期推送一些经典论文，它们有的已耳熟能详，有的已隐入幕后，但均在不同程度上反映了特定年代下的问题意识和学术努力。尽管它们中的部分内容在今天看来可能是“理所应当”抑或“朴素”的，但这种“学术上的忆苦思甜”（陈兴良教授语）的过程，就是对前辈们的最好致敬。

在《无声的刑法学》后，第三期“旧文新读”给大家带来的是周光权教授早年的经典之作《抽象性问题及其意义》。本文将刑法客观主义的逻辑起点概括为“抽象性”，并认为正是因为刑法客观主义坚持了抽象性，才使其得以成为刑事法治的基本立场。晚近以来，一些文献对刑法客观主义是否能够推出“客观先于主观”“事实先于价值”等命题产生了质疑，在此背景下重温本文，有利于进一步明确刑法客观主义、构成要件定型性以及罪刑法定三者间的关系，减少不必要的误解，从而以更加理性的态度看待刑法客观主义和刑法主观主义之争。

 【作者简介】

周光权，1968年生，现为清华大学法学院教授，博士生导师，教育部长江学者特聘教授，全国人大宪法与法律委员会副主任委员。本文原载《中国社会科学》2001年第2期，感谢作者授权推送。本推送版本略去了注释，引用请参照原刊。

一、刑法客观主义视野中的抽象人及其行为

刑法客观主义将犯罪的外部行为及其结果的实害大小作为刑罚评价的对象，这是它与刑事实证学派所倡导的刑法主观主义长期对立论争的基础。

刑法应当讨论对犯罪如何启动刑罚权的问题，刑罚针对的乃是犯罪，而犯罪是人的行为，是行为与其外部特征或结果的复合体。对此，刑法客观主义与主观主义并没有任何争议。但是，与主观主义重视行为人内部的、精神的事实，以行为人之反社会性格或犯罪之危险性为刑罚价值判断的对象不同，刑法客观主义重视外部事实，亦即重视行为及其结果之客观要素，以行为及其实害为刑罚价值判断之对象。虽然客观主义也不是完全漠视行为人的主观要素，也没有一个刑法客观主义者主张对于年幼、精神障碍者以及并无故意或过失之行为人施加刑罚，但是，刑法客观主义只在行为人行为所表示的限度内考虑其主观部分。正因为刑法客观主义一直偏于强调犯罪行为本身基本的、独立的意义，它又被称为犯罪现实主义。

刑法客观主义提出了对犯罪与刑罚的完整主张：以具有意思自由的社会平均人为前提（非决定论），依犯人表现于外部的现实行为为处刑对象（现实主义），对于犯罪人主观的犯罪意思予以道义非难而论其责任（道义责任论），刑罚系对犯罪行为之均衡报应而科处给犯罪人的一种恶害（报应刑论），或依此而威吓社会一般人以预防犯罪（一般预防论）。

这里已经隐约可以看到，在刑法客观主义视野中，蕴含着两方面的抽象性问题：抽象人和抽象行为。

刑法客观主义理论构架中所预设的人，是一种基于绝对的自由意志的存在物，是可以依据自己的理性规制自己行动的自由人。这里的“人”显然是抽象的、一般存在的犯罪人，而不是后来的刑法主观主义关注视野中在素质及环境支配下，不得不陷于犯罪境遇的具体的、宿命的人。在刑法主观主义者那里，犯罪人由于个性各不相同，而被个别地和具体地观察，因此，被分为机会犯人、习惯犯人、女性犯人及少年犯人等诸种类型，多数属于福柯所说的“过失犯”（delinquent），即因恶劣环境或性格缺陷而有犯罪倾向的人，或者是屡教不改的习惯性犯罪者。

而在刑法客观主义者那里，不存在犯罪人分类的问题，刑法不提取涉入司法视野的这种有着特殊体质、经验、性格、经历、文化背景的具体人的知识，行为并不是行为者危险性的外化或单纯的表征。刑法客观主义者是戴着有色眼镜看到一类带着面具的“人”，这些“人”共同生活在18世纪后半期到19世纪中期的欧洲。刑法不关注作为具体的、个体的人的日常生活和个人境遇，而只对带有“种类物”特征的抽象意义上的个体感兴趣。所以，在刑法客观主义的犯罪人范畴中，“具体”的人不见踪迹，“大写”的理性人、抽象人则随处可寻。

刑法客观主义对“抽象行为”的理论预设的深刻影响表现在犯罪观念和刑罚观念两大方面。

刑法客观主义以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型，这就决定了刑法学对犯罪行为定型化的理解及提倡。刑法客观主义强调，犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条所规定的构成要件，所以，行为、构成要件都是刑事古典学派理论中至关重要的范畴。犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的，行为人的具体表现也千差万别，但是，刑法客观主义完全剥离行为之间的差异，忽略附随于行为本身的若干情况（包括犯罪人的个人情况），从而求得无以累加的行为本身的最大公约数。所以，刑法客观主义是用“构成要件”这把普适的标尺去衡量行为的性质；个别人实施的个别行为符合该构成要件，就是犯罪成立的第一条件。至于“个别人”和“个别行为”中的个别化问题，它基本上是不加考虑的。这就显出与刑法主观主义的分歧。刑法主观主义对犯罪的客观要素的处理态度，在多数情况下是以危险性或侵害性概念替代犯罪行为概念。虽然刑法主观主义者并非绝对不使用“构成要件”这一概念，但是两者对构成要件的理解和运用有很大的差异：一方面，刑法客观主义将构成要件作为彻底抽象化、类型化的概念使用；刑法主观主义对此并不是很强调，构成要件简约化是其理论的题中之义。另一方面，刑法客观主义主张在所设定的构成要件中对行为样态应极力明确化，并尽可能采用记述性的要素；而刑法主观主义则主张在立法上仅设计有一定包容性的规定即可。

基于抽象性的理论，刑法客观主义认为，既然犯罪是通过一定行为对国家、社会或个人所施加的可估量恶害，那么，刑罚的本质就在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应；而刑罚的目的，则在于实现一般预防，即以刑罚为预防犯人以外的社会一般人陷于犯罪。按福柯的说法，此时的惩罚已经脱离了人们日常感受的领域，进入抽象意识的范畴。前苏联学者E.帕舒卡尼斯也主张：刑罚的严厉程度以剥夺自由的天、星期、月和年数或罚金的数量来计算，体现了一种精确的对等交换的原则；这种刑罚制度的出现，是以将劳动力抽象为可以用时间来计算比较、将（犯罪的）人做抽象理解为前提的。

抽象性问题在刑法客观主义理论中占据着极其重要的地位，甚至可以将其视做支撑整个刑事古典学派理论体系的基石。对具有主体性地位的人的发现，是16世纪以来文艺复兴运动的伟大成就，到18世纪以后，个人主义逐渐占据主导地位。多数启蒙思想家都把个人设定为抽象的个体，这是当时关于人的一种特殊观念。这种观念恰好被刑法客观主义者所全部继受，从而把刑法学所关注的人视做抽象人，将犯罪行为视做抽象行为。所以，刑法学界基本认同这样一个事实：从思想史的角度分析，客观主义源于启蒙思想中的个人主义。在贝卡利亚著名的《论犯罪与刑罚》中，抽象人的影子无处不在。贝卡利亚刑法理论的起点是抽象人，他始终关注的是抽象人所实施的对社会有危害的“抽象行为”，而在他的理论的终点，抽象人更是作为刑罚控制的目标而不可忽略。对刑罚之预防目的的实现，立法者所必须利用的也正是抽象人所具有的趋利避害本性。费尔巴哈主张，既然犯罪人是为了从犯罪中获得一种满足感，那么，可以用使之明白“从犯罪中所获得的快感要小于因犯罪所承受的刑罚”的方法，使之放弃犯罪的实施，为此，国家应预告何种行为为犯罪及应受何种刑罚的处罚。费氏这种基于心理强制说的刑法理论同样以抽象理性人为基点。在这一点上，费尔巴哈的主张与古典经济学是相呼应的。费尔巴哈反复强调，犯罪的本质不是违反道德，而是违反法，亦即对他人权利的侵害；依据犯罪的权利侵害说，应受处罚的不应当是行为人的心情，性格之危险性（否则有可能因为客观基准的丧失而使法与道德混为一谈），而只能是过去发生的抽象且客观的行为。在康德和黑格尔那里，刑法中的抽象人与理性人是同义语。在康德看来，对一个犯罪的人处以刑罚之所以是正当的，就是因为他是具有理性而超越感性的人，他在自由意志下所实施的犯罪行为已经构成对意志自由和意志自律的违反。黑格尔亦承认犯罪人是有理性的人，刑罚中包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。

对于刑法客观主义，比抽象人范畴更为重要的是抽象行为问题。因为抽象人这种客观标准关注的并不是“人”本身，而是一些人（司法人员）用什么样的标准对另一些人（犯罪者）做出判断。而要对人做出判断，事实上就必须观察、记载、分析其外在的行为。因此，无论是康德、黑格尔从先验的意志自由论出发，还是贝卡利亚、费尔巴哈基于感性的意志自由，都在理性的法庭上公开审判着抽象人的抽象行为及其客观危害。在刑法客观主义的理论构架中，犯罪成立的惟一根据就是行为的客观危害。例如，贝卡利亚就在批评犯罪认定标准的意图说和罪孽说的基础上，提出犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺。费尔巴哈认为，犯罪构成乃是（犯罪者）违法的行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和。在这里，列入犯罪构成的只是表明行为客观性的要素。对此，与费尔巴哈同时代的施久别尔完全赞成。在其1805年出版的关于犯罪构成的专著中，也只把客观因素列入犯罪构成，而罪过则始终处于犯罪构成的范围之外。对刑法客观主义的这种理论旨趣，前苏联刑法学家A.H.特拉伊宁从批评的角度说，这些古典学派的刑法学者“把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了`时间、空间和生活以外的'一个观念”。在黑格尔刑法学派代表们的主张中，犯罪构成的客观结构没有费尔巴哈的主张那么明确，但是，他们仍然十分强调行为主要的、决定性的作用，认为行为的概念决定着犯罪学说的体系。

二、刑法客观主义中抽象性问题的知识论背景：抽象社会

从知识论背景分析，刑法客观主义的理论构架与社会理论意义上的“抽象社会”（abstractsociety）问题有着复杂的勾连。

在社会理论中，社会是由拥挤不堪但互不熟悉的个人组成的，它是一个被冷眼旁观的“场景”，也是一个物化的世界，更是一个一般化的抽象物。这种抽象化的社会具有观念性和非人格化的特征：观念性意指在抽象社会中，许多具体的互动和认同过程往往需要借助各种超越具体情境的框架，而绝大多数抽象框架(包括观念、知识、技术等)都很难还原为具体情境中的个人经验。非人格化则说明在抽象社会中，人虽然没有完全消失，但是绝大多数的互动过程所涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服。

抽象社会理论给予刑法客观主义的重要启示是：抽象社会中主体及其所实施的犯罪，自然地具有一种抽象性特征。

在刑法客观主义者看来，犯罪主体必须是作为规范性思考对象的一般人，而抽象的社会平均人正是这种意义上的相对自由的主体。因此，在成为负担法律非难责任的主体的同时，他们也成为包含着改善要素、赎罪要素的刑罚的主体。对此，费尔巴哈的观点最具代表性。他指出，人是具有自由意志、具有理性的存在物，能够推量自己行为的意义，即能够事先做出如果实施这种行为就会有相应效果表现出来的打算，能够根据其理性自己控制自己的行为。对刑法客观主义所把握的这种抽象社会中抽象人的观念，日本学者大冢仁有一个较为精当的评述：以这种自由意志论为前提的、作为理性的存在者的人，只是在抽象性层面被把握的，并没有深入到具体的某个犯人而被认识。

对主体在社会中实施的危害行为进行抽象的把握，与抽象社会理论中的抽象认同观念如出一辙。抽象社会中市场的核心特点是交易的抽象性。人们借助于具有现代性的市场的抽象机制来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。对抽象社会的上述理解是深刻把握刑法客观主义抽象理论内部结构的契机。在18世纪中后期，刑法学中的抽象性问题的突出即与此有关。

对犯罪的认定和主体的自我证实都涉及抽象的超情境因素，这些因素难以还原为立法、司法者以及犯罪者对具体情境的经验；在此过程中，涉及的机制、知识或观念都与具体的个人或具体的人际关系无关。由此，与司法的互动过程有关的人的面孔都消失了，人成了抽象社会中的“零配件”。刑法客观主义对人的这种看法，与启蒙运动和古典人类学对人性定义所采用的方法有一个共同点：基本上都是类型学的。根据吉尔兹的看法，这些关于“抽象人”的观点，“其结果都普遍等于研究科学问题的所有类型学方法所得到的结果：个体间的差别和个体组成的群体间的差别退居次要地位。个性开始被看作是相对于一个真正科学家的唯一合理研究对象(基础的、不变的和常规的类型)的古怪、独特和偶然变态的东西”。

那么，如何看待抽象社会中发生的犯罪呢?刑法客观主义者思考问题的态度与社会理论对抽象社会的认知方式之间具有极其明显的师承关系。可以与抽象社会中的交易者和交易行为相类比，犯罪本身就是在抽象社会中由人操纵的一项交易：这一交易的内容首先是罪犯以犯罪这种代价向社会“购买”一定利益，即罪犯和社会做交易；其次意味着一定时空环境下司法官员与犯罪人之间就犯罪行为这一“商品”的“质”(定性)与“量”(定量，即是否处刑及刑罚轻重)所展开的讨价还价，即罪犯和司法人员做交易。而这里的“一定时空环境下”是具有高度抽象性的引导型概念，它并没有特别的指涉。

抽象社会的复杂性带来商品和交易的复杂性，为使交易得以顺畅化，社会先后提供了一系列的制度保障。社会的整体状况进一步复杂化，使得相应的权力网络也更加错综复杂，要保证这些网络在市场交易和日常社会中更好地运作，需要新的权力策略。对犯罪的态度的改变、司法官员和罪犯之间在抽象社会中“交易”方式的改变就是整套社会改革方案中的重要一环：首先是将“人”抽象化。犯罪行为虽然是个人实施的，但是，在社会中的这个人又不纯粹地是一个特立独行的个人。如同抽象市场中实施交易行为的交易者是抽象的个人一样，在社会中实施犯罪的人也必须被作为抽象的人看待，惟有如此，才与抽象社会的基本特征相符合；也只有这样，对个别犯罪人的处罚才公正和具有普遍意义。所以，在19世纪，这个在罪犯身上发现的“人”成为刑法指涉的目标。由此我们才能理解，为什么自贝卡利亚以来的刑法客观主义者都极力反对司法专横，反对刑罚残忍、因人而异，在他们主张的更为轻缓和仁慈的刑法制度中，“尺度”和“人道”是两个重要的范畴。尺度是指惩罚的尺度，但更是“人”的尺度。

以抽象人的尺度来反对传统的惩罚实践，给刑法改革运动以重要的道德上的证明，事实上是在把犯罪者视做抽象市场中的交易者。犯罪行为是以承担刑罚为对价而取得利益的“交易”，这是刑法客观主义者尤其是贝卡利亚、费尔巴哈所赞同的，所以，对犯罪的惩罚就是根据罪犯本人的“付出对价”的行为(犯罪)来确定其“应得”量(刑罚)的过程，这实际上又是抽象个人与司法官员讨价还价的过程，是一种抽象化交易。

在这一抽象市场中，要防止刑罚的过多或过少配置，避免交易中的机会主义行为，仅靠建立一种“熟悉”基础上的人际信任关系显然是不够的。司法恣意的防止端赖合理的制度安排，必须广泛使用一种将各种“交易”中涉及的因素予以抽象化、普遍化、程式化的做法。对犯罪认定和刑罚确定的同质性既保证了抽象市场中“商品”的同质性，又保证了“交易行为”的同质性。而这可能会使社会上绝大多数人尤其是罪犯感到可以接受，因为他们对惩罚犯罪的“抽象市场”中的交易———使个别行为符合抽象化的犯罪构成理论这一方法，具有一种系统信任而非人际信任。所以，根据刑法客观主义的一整套抽象化犯罪评价机制，控制犯罪的“交易”系统是值得信赖的。由此可以进一步发现，在认定犯罪的过程中已经有一种制度上的设计，来保证对司法视野中所涉及的犯罪人、犯罪行为、具体情节的甄别和评价是无偏向性、非任意性的，而这在前现代司法专横背景下是不可能出现的。解决“司法信任危机”的关键是不再存在不可信赖、反复无常的法官和犯罪认定标准，不再存在各种直接的、人格化的互动关系，这里存在的只是一种通过对人及其行为加以同质化和普遍化所获得的抽象性关系。从表面看，犯罪评价过程变成了“物—物”关系，但是，事实上犯罪评价这种“交易”依旧是一种“人—人”关系，只不过这种依赖关系已经不是传统社会中面对面的关系，而是一种陌生人之间相互依赖的特殊的、抽象的关系，正是这种抽象关系才使犯罪评价公正性的危机在18世纪至19世纪的100年间在一定程度上得以缓减。

三、刑法客观主义抽象性问题的社会背景

尺度、人道与惩罚策略的重新安排刑法客观主义的抽象性理论暗含着重新安排惩罚权力、调整控制犯罪策略的可能，这与刑事领域的法治问题有着内在的关联。在这个意义上，刑法客观主义试图使用一个包含历史哲学的叙事来使知识合法化。

讨论刑法客观主义抽象性问题的价值是为了明确一点：认为刑法主观主义讲求控制犯罪的策略，而刑法客观主义缺乏对犯罪加以区别对待的方法和有效惩治犯罪的策略，这种观点是过于极端的。对此，有必要结合刑法客观主义抽象性问题产生的历史背景加以分析。在这里，我重点讨论法国的情况，这一方面是因为，关于法国当时刑事司法状况的资料、学者的研究成果都较为丰富；另一方面，法国当时的司法状况及其改革在欧洲本土具有代表性。

托克维尔认为：法国的资产阶级大革命是本着对抽象的普遍理论，对完整的立法体系和精确对称的法律的同一爱好而进行的。刑法客观主义对野蛮刑法的反对事实上也遵循了这一思路。布罗代尔指出，在18世纪以前，贩私盐、走私、制造假币、加入强盗和海盗等有组织的匪帮，几乎是下层民众脱身地狱的惟一归宿。由此，非法活动在某种意义上有了自己的系统性和结构，围绕着犯罪也就形成一个褒贬交织的话语机制。在18世纪后半期，这一过程发生逆转，民众的非法活动逐渐出现危机。由于财富的增加使人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋于争取权利，而是更加赤裸裸地攫取财物。犯罪的受害者主要是社会的下层人士(如农民、小农场主和手工业者)，他们成为窃贼光顾、流浪乞丐勒索的对象。多数诚实的百姓将为数众多的乞丐和流浪者称为只配罚苦役或被绞死的真正的罪犯。然而，西欧社会还处于不断演变的阶段，刑法尚未取得独立的地位，它同各种习惯、宗教信条及道德规范混杂在一起；犯罪与道德过错和宗教“罪孽”之间，刑罚与各种性质的纪律处分和治安行政措施之间还没有明确的分界线。这种刑法渊源的混杂导致刑罚权的无限性以及刑罚的残酷性。由此，刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。

刑法客观主义的抽象性理论回应了当时控制非法活动的要求。在刑法客观主义者看来，针对非法活动制定新的法律和确定新的评价犯罪标准，以此实现对犯罪行为的明确界定和有效惩罚是完全必要的。抽象性理论以更加明晰的犯罪标准来评定犯罪，明显地减少了专横现象，由此获得了关于惩罚权力的更普遍的共识。这种理论得到维持，是因为非法活动的结构不断发生变化，需要具有犯罪评价功能的抽象性理论框架继续发挥作用。这种需要推动了抽象性理论从18世纪中期的设计阶段进入形成制度和司法习惯的阶段。

如果我们继续比较刑法改革的过程与刑法客观主义者的批判话语，就会看到，刑法客观主义的抽象性理论之所以会产生，相当重要的因素是为了抨击传统司法中的过分之处。司法方式的过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起的。正如托克维尔所言，在旧制度下，社会结构还是传统的、混乱的、非正规的，法律仍然是五花八门、互相矛盾、等级森严的，社会地位一成不变，负担不平等。刑法客观主义者如贝卡利亚对刑事司法的批评也较多地集中在司法不统一的方面。刑事司法体制的混乱主要是由司法审判机构盘根错节、没有形成一个统一而连贯的金字塔结构而造成的。

针对刑事司法制度的上述弊端，刑法客观主义者提出，越来越有必要确定一种惩罚战略及方法，用一种抽象的、连贯的和持久的机制取代临时应付和毫无节制的机制。所以，“刑法改革产生于反对君主至上的权力与反对司空见惯的非法的地下权力(infrapower)这两种斗争的汇合处”。顺理成章的是，18世纪刑法改革运动的真正目标一方面是为了确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权力；另一方面是为了建立一种新的惩罚权力的结构，使权力分布更合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不过分地分散成互相对立的机构。因此，基于客观化、抽象化立场的刑法改革应该被解读为一种重新配置惩罚权力的策略，其目标是使之产生更稳定、更有效、更持久的效果。

四、刑法客观主义与法治理念的契合

刑法客观主义与法治理念的契合集中体现在：刑法客观主义中的抽象人和抽象行为理论以一种巧妙的方式，回应着法治理念下基于自然法的契约观和理性主义的诉求，满足着法律可预测并具有普遍性的基本需要。

在刑法客观主义者看来，既然追求刑事领域的法治化是一个理性化过程，而追求普遍性是理性活动的一大特征，那么，对犯罪的论证过程就可以用普遍的概念加以把握，并受逻辑规则的约束。即使每一次认定犯罪的理性活动都有自己独特的内容，它们在形式上也具有同质性。所以，人们可以借助抽象的行为和行为人评价机制，用共同的方法重复地进行逻辑思维，可以用普遍的逻辑思维规律多次地推出相同的结论。刑法客观主义对抽象性问题的揭示就是为了达到与法治之下的“规则之治”同样的功效：建立抽象的犯罪评价标准。刑法客观主义中的抽象人、抽象行为规则都不是针对某个人或某个具体问题的结论，而是针对所有人的反社会行为来确立的。在这个意义上，对犯罪主体、犯罪构成的判断标准才可以称为规则，才能对人们同等适用，才有可能便于人们了解和预测，人们才可以从他人行为的得失中预测自己的类似行为的后果，否则，人们就会陷于无所适从的境地。基于此，刑法客观主义将刑罚评价的重点置于客观部分，即外部的行为及实害。反之，如果将理论视角调向行为的主观部分即行为人的性格、人格及动机、意思决定危险性、反社会性等，全面考虑比行为及其实害表现出来的主观部分更广的主观内容，就会使司法权具有无限扩张的倾向，明显与法治的精神意蕴相违背。而通过对抽象性问题的张扬，刑法客观主义事实上强调了犯罪评价标准的确定性和合理性。

刑法客观主义的抽象性理论还很好地满足了法应当具有普遍性这一法治基本要素的要求：既然犯罪评价标准是高度抽象和普遍适用的，那么，对任何个人而言，这些标准都具有被普遍遵守的根据；对司法官员而言，这些标准应当平等适用于任何个人，它不会因个别司法人员内心的邪恶或感情波动而在实际运作中被扭曲，从而避免使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行。由此，可以使个人的权利在法治秩序下得到保障。个人权利的不被肆意践踏需要普遍性的犯罪评价标准，但这样的标准不是个人随意发明创造的，而必须源自法律。所以，基于抽象性问题的考虑，几乎所有的刑法客观主义者都强调罪刑法定原则。贝卡利亚认为，要在政府的权力和公民的自由之间划分出一条界限，就必须坚持罪刑法定的精神，此乃刑法之第一要义。他指出，只有根据社会契约而代表联合起来的整个社会的立法者才拥有制定法律惩罚犯罪的权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。费尔巴哈更是对罪刑法定原则推崇备至。而刑法主观主义者则提出一些批判、互解甚至取消罪刑法定的主张，这与他们的理论构架中缺少一个抽象性问题密不可分。

五、刑法主观主义对抽象性问题的挑战

前面的分析似乎只揭示了刑法客观主义理论中抽象性问题的积极意义，并未涉及该问题的消极层面。事实上，抽象性问题里面隐伏着相当多的危机。

刑法客观主义的抽象人假设有得有失，其最大的弊害借用吉尔兹的话来表述是最为恰当的：“这种(抽象的)方法，无论它得到多么系统、详尽的阐述和机智的辩护，(都)淹没了活生生的细节，使之成为僵死的模式：我们在追求形而上学的存在，即大写的人；为了这个目的，我们牺牲了我们实际遇到的经验的存在，即小写的人。”由于与理性主义一脉相承，刑法客观主义对抽象人的假设具有理性主义的所有弊端；理性一方面自成系统，一方面又把自然(包括人的自然)当做对象分割取舍到自己的系统中来，其结局是可想而知的。按霍克海默、阿齐诺在《启蒙辩证法》中的说法：在理性的眼里，“自然双重地表现为假象和本质、结果和力量。正是由于这种双重表现和对这种双重表现的分离的恐惧与掌握的安全，才形成神话和科学，而神话和科学就是启蒙精神的表达”。刑法客观主义对行为的高度抽象就是任意分割作为对象的行为，在对行为的分割、取舍、重组中确证自身存在的现实性，由此，可能将其制造的行为的抽象框架等同于行为这种事物或者人之自然的本体，贸然地推论它们之间的同一性。

刑法客观主义在形成关于抽象人和抽象行为的结论时，所运用的是抽象研究方法。但是，正如学者在批评古典经济学代表人物李嘉图的抽象研究方法时所指出的那样，抽象方法本身也有重大缺陷。舍勒指出，作为一种在历史群体中占支配地位的、稳定的生活共同体之中的思维模式，必然会具有这样的特性：“它既保存、又证明了大量的传统知识和真理。它并不涉及研究和发现。它那至关重要的逻辑和`思维形式'将是一种`ars demonstrandi'(证明的技术)，而不是一种`ars inveniende'(发现的技术)，也不是`construendi'(构想的技术)”。包容着抽象性问题的刑法客观主义的证明的技术从实际效果来看是有重大缺憾的。到了19世纪末期，由于刑法客观主义本身蕴含着重大危机，也由于西方社会的价值观念日益脱离思辨哲学转而推崇与科学技术进步相关联的实证主义，更由于犯罪浪潮的高涨，需要一种更为奏效的刑法理论，刑法主观主义开始全面质疑并试图取代刑法客观主义。

刑法主观主义对刑法客观主义所蕴含的抽象性认识论和价值论始终是反对的，它与刑法客观主义的尖锐对立也从向抽象性问题发起攻击开始。

在刑法客观主义视野中，犯罪构成要件具有规制的、指导的意义，同时对于违法性及责任理论，亦具有规制的、指导的意义，因此，构成要件是刑法理论体系上的指导形象(Leitbild)。刑法客观主义者始终注重强调构成要件是刑罚法规所规定的抽象事实(法定事实)，即抽象的、客观的类型行为。而刑法主观主义则认为，以抽象行为为中心来建构刑法理论是没有实际意义的。将行为作为犯罪成立的第一个条件，强调行为与刑法分则条文规定的犯罪构成要件相符合，然后再考虑行为的违法性和行为人的有责性，这些都是理论上的空谈。刑法主观主义特别强调以行为人为中心的刑事法研究进路，认为在犯罪已然发生之后再去研究如何定罪量刑是一种消极应对措施，只有研究如何使具有危险性格的具体个人不去犯罪，使已经犯罪的人将来不再犯罪，才是有意义的。他们强调，犯罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的征表，而重视对犯罪行为的定型并无意义，问题的关键在于考量行为的危险性，甚至完全可以用行为的危险性或侵害性来取代犯罪成立的客观要素。以此为前提，刑法主观主义的所有研究都围绕着犯罪人而展开，其中，刑事人类学派注重从生理上、心理上、病理上和遗传基因上把握犯罪人的个别特征；刑事社会学派则把犯罪人的特殊性格与社会因素、自然因素结合起来，并认为在三者的相互作用下必然产生犯罪。

刑法主观主义如此看重产生危险性格的具体人及其危害行为的特殊背景是有一定的理由的。随着资本主义在19世纪后半叶的高速发展，欧洲大陆的犯罪现象猛增，特别是累犯人数及少年犯罪的层出不穷，使以思辨性见长的犯罪行为刑法理论及刑罚制度受到严峻的挑战。按菲利的说法，在意大利，当刑法客观主义理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的犯罪数量极大的不光彩状况，这的确是一种令人惊异的对比。刑法客观主义由于无法阻止犯罪浪潮的高涨，在“刑不压罪”的社会现实出现之后，其衰落就势所难免。刑法主观主义迎来发展的重要契机。

刑法主观主义一贯倡导对实证方法的运用。实证方法在相当程度上摒弃了形而上学的方法论，重视因果法则，以归纳推理方法研究现象与现象之间的实际联系。以这种方法看待犯罪，就实现了犯罪观由观念型向实证型的转变。这一过程是由龙勃罗梭、菲利、李斯特等人积极推进的。

意大利学者龙勃罗梭通过对犯罪人的实际观察，得出犯罪人是具有精神与体质方面变异特征的人，此种人是“天生犯罪人”(delinquent nato)，无论生活在什么样态的社会里都命中注定要犯罪。由此，龙氏完成了从犯罪到罪犯、从行为到行为人的刑法理论视角转换。菲利主张，犯罪人是有特殊人格的活生生的、具体的人，而且往往是变态者和退化者；犯罪人的行为是由一定的因素(人类学因素、自然因素、社会因素)所决定的。据此，刑法学研究绝对不能“把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边”。李斯特则始终坚守通过行为把握行为人的本质的立场。他强调，犯罪是一种行为(Handung)，是行为人基于其社会危险性格实施侵害法益的行为，并且通过这种侵害行为表现行为人的责任性格⑤。李斯特从不否认行为本身，但是基于犯罪征表说的价值取向，他更看重的是把犯罪行为看做是行为人反社会性格的征表。

有人或许会认为，刑法主观主义强调环境、社会等因素对犯罪的影响，重视人的责任、危险性格等，这实际上也反映了一种抽象性观点。这是对抽象性问题的曲解。刑法客观主义视野中的抽象性问题意味着对思辨方法的青睐和对一般化规则的重视，是将犯罪作为观念来把握。

而刑法主观主义强调一时一地的环境、社会因素对具有特殊性格的人的作用，以及具体的个人在这种作用下的身体举动和静止。所以，刑法主观主义特别注重犯罪人及其行为的特殊性和具体化，是将犯罪作为法现象和社会现象来观察的。

刑法主观主义对抽象性问题的弱化，使人们将目光由注重客观的犯罪行为转向具有不同体质(遗传基因)的具体犯罪人，使人们对基于道义责任的报应刑之罪刑均衡原则的有效性产生怀疑，尤其对于不可矫正和难以矫正的犯罪人，刑罚适用所预期的一般预防效果往往难以达到。所以，刑法主观主义者对刑罚的目的提出了新的主张：刑罚救治论(龙勃罗梭)、社会防卫论(菲利)、目的刑主义(李斯特)纷纷登台，其要旨却在于强调通过刑罚的利用来达到防卫社会本身的目的。而这又与他们一贯所坚持的反刑法客观主义抽象性立场一脉相承。

需要指出的是，刑法主观主义并不简单地反对犯罪构成理论。但是，它从来不赋予构成要件一种彻底类型化的意义，而对一些具体的问题有着特别兴趣。比如，李斯特在其著名的《德国刑法教科书》中讨论犯罪概念时就重点强调：刑法学应当对体现具体犯罪行为方式的(偶然的)表现形式(实行终了的犯罪和犯罪未遂、正犯和共犯、一罪和数罪)做较为详尽的研究。而日本刑法主观主义理论的积极倡导者牧野英一更为极端，他视犯罪构成这种反映每一个犯罪的必要概念特征的理论为繁琐的教条，他认为犯罪论中最重要的问题只有三个，即未遂、共犯和法律错误。

刑法客观主义与主观主义的对立除了体现于犯罪构成要件理论，还涉及违法性、责任论、未遂犯(包括实行行为的着手、未遂犯的处罚标准、中止犯与不能犯)、共犯(包括共犯的本质、从属性、片面共犯、共同过失犯、间接正犯、教唆未遂)、数罪等。这都是由两大学派对犯罪行为与犯罪人的看法(主要是对抽象性问题的态度)的不同自然衍生出来的。

“应当惩罚的不是行为，而是行为人”的口号，表明刑法主观主义已经以具体的、个别的行为人作为一种科学研究的对象。刑法从表面上更为关注个人，刑事政策也似乎更有针对性。但是，刑法主观主义明显地有将问题绝对化的倾向，所以，它要达到自己设定的目标就会有很多困难。

一方面，人类100余年与犯罪作斗争的经验事实早就证明，刑法主观主义孜孜以求的犯罪控制效果远未达到。在此意义上可以说，如果不有效地缓和刑法客观主义和主观主义的冲突，适当考虑刑法客观主义理论中抽象性问题的积极意义，19世纪末以来，奠基于刑法主观主义的西方刑法传统重新面临着崩溃的危险。

另一方面，刑法主观主义对抽象性问题不予考虑所产生的负面效果是巨大的。首先，难以克服罪刑矛盾。刑法客观主义基于对抽象人的认识，主张一般预防，即刑罚目的在于对一般人加以威吓与警戒，从而防止其将来实施犯罪行为。刑罚主观主义对个别化、具体化的犯罪人的特别重视，促使刑罚目的从一极转向另一极，大力提倡目的刑论或教育刑论，认为刑罚是为了保全社会而对犯罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所以应当特别重视对于犯罪人本身的改善，以预防其再犯罪；同时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及对社会的适应性有很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。对此，学者指出，抽象地分析，实证学派的目的刑论(教育、矫正刑论)比报应刑论更加积极：刑罚面对犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。但是，实际上转变刑罚目的无力改变罪刑矛盾(犯罪猖獗、刑不压罪)状况，也无法收到控制犯罪的功效。而过分关注具体人和过分强调因人而治的刑法理论则极有可能被专制统治者所利用。刑法主观主义在德国纳粹时期被大加发挥，使刑法成为重视犯罪人意思的“意思刑法”就提醒人们对抛弃抽象化思考框架的刑法理论保持警惕。其次，刑法主观主义还会对刑事法领域国家观的形成产生误导。它强调通过刑法实现社会治理，这种国家观念极易被推向极致，在它与实证的科学方法相结合时，由国家强权来出面“探究”和“谋求”消灭犯罪的原因，个人权利被侵害的可能性事实上就在增大。如果我们认为罪刑擅断、司法专横的流弊需要警惕和根除，那么，我们就应当在合理主义、自由主义的精神指引下，追求刑事领域的法治化，重视刑法学中蕴含的抽象性问题，从而在法律上把握犯罪与刑罚。当然，这并不意味着我们在建构刑法体系时对刑法主观主义理论的其他合理内容可以完全不予考虑。

结语：寻找中国刑法学发展的突破口

中国刑法学者对刑法学派的尖锐对立及其根源等重大命题并未给予应有的重视。理论的“失语”一方面可能使中国刑法学者易于得出一些简单然而错误的结论，如认为近现代刑法科学的实证主义理论(新派)代替了在唯心论基础上建立起来的客观主义刑法理论(旧派)。中国学者的这种见解与事物发展的实际情况相去甚远。另一方面，可能使我们失去考察以下复杂问题的机缘：不考虑刑法理论的抽象性框架是否会带来一些恶果，只考虑追求“去抽象化”的刑法主观主义，与人类可能面临的刑法危机是不是有着某种关联？例如，只考虑犯罪人的生理特性，而不将其视为处于一定时代、具有一定地位、有义务履行其社会职责的“当代人”是否妥当?是否应该承认包含在个人身上的一般的、有社会意义的成分由于许多复杂因素的交互影响而有所发展?排斥行为与社会关系的类型化和抽象化，是否能够建构有说服力的刑法学体系?这些疑问的出现，是否会使我们重新想起被刑法主观主义所抛弃的抽象性问题？与此同时，需要警惕的另一个问题是：有什么具体的方法可以阻止我们仅仅凭借一种怀旧情绪，就去回望刑法客观主义而不注意其社会背景和知识背景的复杂性呢?

中国刑法学必须积极地回应上述问题。刑法学发展的中国机会的到来，是以我们真诚地返回问题的起点为前提的，换言之，如果我们要在刑法领域张扬一种法治理论，在动用刑罚工具时充分尊重人、考虑人的人格、尊严及其生活利益，那么，我们就必须将理论的基石定位于刑法客观主义，将犯罪问题始终放在刑法领域加以解决。而对刑法客观主义的考察与研究，又必须始于我们以前多少有些忽视的抽象性问题，同时要注意分析刑法主观主义对抽象性问题加以批判时，究竟提出了多少合理的观点值得我们今天吸取，从而适度缓和刑法客观主义与主观主义在抽象性问题上的激烈冲突的程度，防止将刑法客观主义理论绝对化，使中国刑法理论始终保持一种开放和包容的姿态。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎胖妞妞