劳东燕|风险刑法理论中的立场之争

编者按:

乌尔里希·贝克曾下断言，现代社会是一个风险社会。中国社会也在迅速转向准风险社会。法律发展无法摆脱社会变迁的影响，本篇推文在前述背景下审视刑法学的研究进路与立场。作者认为，当代刑法理论面临结构性变化，古典刑罚理论遭遇全方位改造，以预防为目的的安全刑法或将成为刑法理论的时代趋势。

作者简介：

劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师。研究方向为刑法学、刑事政策学。2017年4月入选教育部2016年度“长江学者奖励计划”青年学者。

感谢劳东燕老师的授权转载和“法治论衡”公众号的支持合作，青苗法鸣将推出两篇劳东燕老师关于风险刑法理论的文章。本推送仅选取《风险社会与变动中的刑法理论》第五章及其结语部分，全文原载于《中外法学》2014年第1期。

尽管财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但中国社会无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的关于现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克曾给出颇具说服力的解释。说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利；否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性的问题。

当前我国有关风险刑法理论的探讨，表征着学界对风险社会问题开始有所察觉。然而，无论是支持者还是反对者，大都将风险社会理论对于刑法的影响局限在较为狭小的领域，而没有意识到，风险社会背景之下刑法体系所经历的乃是结构性的变化。这样的变化不仅发生在西方国家的刑法体系，它们也日益渗透到我国的刑事实践与刑法理论之中。本文梳理风险社会理论与刑法体系之间的关系，不是要赞成所谓的风险刑法理论，而是反对不经反思的、盲目的批判。如果安全问题构成风险社会面临的首要问题，如果刑法体系的预防走向代表着实然的发展趋势，则只有在正视社会需求与刑法变迁的前提下，去考虑如何控制风险刑法的内在危险问题，才是一种理性的研究态度。

风险社会理论的提出者乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）

01

预防刑法对自由刑法的全面侵蚀

古典刑法理论强调惩罚只限于侵犯他人自由的场合，除非给他人的权利造成侵害，不然，个体的自由便不应当受到限制。借助于普遍而抽象的规则，刑法为个体的自由划定了边界，只有在个体逾越了自由的界限而对他人的权利造成侵害或侵害的威胁时，刑罚权才允许介入。这倒不是说古典刑法体系不关注预防的目的，而是说"预防并非一种独立的国家策略，借以调控社会运作，国家所使用的其实只是个案实施的制裁，以杜绝违法之侵害。除此之外，国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了。" 对古典刑法理论而言，立法层面罪与刑之间的对称或适应，构成法威慑论的基础，也是其借以实现预防效果的基本手段；具体个案中的制裁，只不过是确认与佐证刑的实在性而已。到李斯特时期，借助立法文本所登载的罪刑价目表被认为并不足够，李斯特期望在执行层面通过策略性地运用刑罚的手段来追求预防效果。他倚重的是处遇分流的方法，即针对不同类型犯罪人的反社会特性选择不同的抗制手段，而刑罚只是作为其中的抗制手段之一存在。 在犯罪论的构造上，预防从来不是需要考虑的因素。如此一来，"古典的犯罪体系呈现独特的双面形象：一方面通过刑罚处罚条件上的客观主义与形式主义来最大限度地保障法安全，另一方面又借助行为人导向的制裁体系最大程度地实现合目的性。" 在罗克幸看来代表相互疏离的两股趋势的"李斯特鸿沟"，即李斯特将体系整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务，归于刑事政策，而法律的平等适用和保障个体自由免受"利维坦"干涉的法治国-自由的机能则归于刑法， 对于古典刑法体系而言不仅在逻辑上不矛盾，而且根本就是其构架中不可偏废的两个有机组成部分。

《风险社会》（Risk Society, 1992）

然而，随着风险社会的来临，国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁，而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除，事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段。个人不能再以自治为由禁止国家的介入，国家对个体行为的控制由此得以扩张与加强。贝克因而认为，实际的或潜在的灾难不会对民主制有所助益，它产生了一种逐渐发展起来的充满"控制"、"官方认可"和"官方监督"之类语句的语言。 相比于制裁性国家行为，对预防性国家行为往往更难以在事前规定明确具体的法律规范进行严格约束，这使得预防性国家行为更容易逃脱传统机制对国家权力的控制。由此，"预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。" 对此，贝克也有过类似的表述，由于风险社会包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向，这就不可避免地使现代的民主体制陷于难堪的困境："或者在面对系统产生的危险的时候失败，或者通过极权和压迫性的'支持力量'的增加去怀疑根本的民主原则。" 正是在此种意义上，风险社会理论触及了对现代社会具有建构意义的自由和安全的基本关系问题。 被设计用来预防风险的制度与理论，本身可能就蕴含着重大的内在危险，而后一种危险也同样是需要严加防范的东西。

眼下，刑法法规似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展：刑法本来是被限制在保护个人化法益以免受侵害这样的任务上的，人们也将这种刑法称为服从于法治国家这一导向的刑法，可是，当前刑法的发展趋势正越来越偏离这种"法治国家导向"。刑法体系向预防目的的调整，乃至安全刑法的日益崛起，其本质在于用自由换安全，即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价，来换取安全的社会生活。为了实现将危险扼杀在萌芽状态的目的，刑事立法与教义学共同作用不断地将可罚性的标准往前推移，在个人法益尚未受到实际侵害的场合，刑法就被认为应当提前予以保护。预防本身具有无止境扩展的本能，总是倾向于将国家介入的界点不断地推前。如学者所言，以预防为名的体制的成功取决于，一旦危险的越轨行为被诊断出，它能够多迅速地进行干预。由于急于根除威胁，这个体制总是感到存在尽可能早地进行干预的压力，而不是等着威胁以犯罪行为的形式呈现时才介入。压力将随着每一次隔离的失败而加剧。将潜在的威胁扼杀于萌芽状态的目标，与其实现的不可能性一起，促使预防性措施的持续扩张，沿着朝威胁的起源的因果链上无限制地后退。与这种刑法性预防伴随而来的，不仅是所欲追求的安全保障，还有对旨在保障自由的传统刑法观念的根本性挑战：原本处罚已经发生了的不法的刑法越发地致力于防止将来的损害。因此，向预防的转化导致刑法远离了其传统的目标和界限，致使刑法变成了普通安保法（Sicherheitsrecht）中的一部分，并且可能使得刑法与警察法之间的界限在这一范围内变得模糊不清。 

因可罚性的前移而带来的实体刑法的膨胀趋势，或者说"刑法防卫线的重大扩张"， 无疑对启蒙以来的自由主义构成严峻的挑战。也因此，它深深地困扰着刑法学者。对现代刑法的批判首先指向它持续扩大的适用范围，同时也指向公共法益和抽象危险犯日益提高的重要性。 针对刑法中日益增多的预防性入罪的现象，有德国学者曾发出这样的疑问：法益保护原则是否正在为前置的行为控制模式所取代？ 最终，人们不得不面临这样一种终极的追问：风险社会中，自由是否会因为对安全的追求而不断萎缩？

劳东燕：《风险社会中的刑法》

02

风险刑法理论的研究进路与立场

我国近年来有关风险刑法理论的讨论，呈现出意见纷呈的局面。在相关研究中，既有否认社会基础的变化从而全盘拒绝风险社会理论的， 也有将风险刑法理论当作时代潮流而积极予以支持的， 还有的是持兼顾论的立场，肯定刑法体系面对风险问题应做出必要的回应，同时强调基于"风险刑法"所蕴含的重大危险，应将其限定在适当的范围之内。 当然，在兼顾论的阵营中，各个学者的立场也不尽一致，主要是对风险刑法理论的适用范围存在不同看法。此外，还有一部分研究涉及的是，如何适用风险刑法理论中的某些具体制度或技术，以及如何进行适用上的限定与规制。基本上，这些研究覆盖了刑法理论与刑法政策上的诸多问题，并且对风险刑法理论的内在危险表现出相当的警惕态度。这是值得肯定的一面。

然而，由于仅仅将风险社会理论解读为关于技术风险的理论，既有的研究大多将风险刑法理论的影响局限在刑法体系的一隅，更多地是关注显在的、局部的现象变化，而没有觉察到刑法体系本身所经历的结构性重组。在这种相对狭隘的研究视角之下，支持者忽视了风险社会的语境给刑法理论的根基所带来的冲击与消极影响，而反对者则要么暗渡陈沧，要么使刑法理论的发展日益地与社会的发展相脱节。与此相应，对于风险刑法理论所蕴含的侵蚀自由、腐化形式法治国的内在危险，人们采取的往往是非此即彼的思考方式：要么无视其中的危险而对风险刑法理论的走向一味地表示支持，要么因其存在危险的一面而表示坚决的排斥。即使是兼顾论者，也明显是希望将风险刑法理论当作既有刑法体系中的例外，试图通过限缩其适用范围来遏制其侵蚀自由的危险。这样的思考方式未免过于简单与绝对，也严重偏离了问题的重心。刑法中出现的局部的变化症状当然值得关注，但真正重大的命题应当是如何看待与处理刑法体系整体上的预防走向问题。失去对这一命题的本质性的把握，必然使相关论者在刑法理论的研究中表现出自我矛盾的立场：一方面，对所谓的风险刑法理论的兴起表示强烈的反对与愤慨，另一方面却又无所不用其极地试图摆脱法治国所要求的形式性约束，强调刑法的法益保护功能，积极推进刑法理论的实质化。

当代刑事立法与刑法理论所经历的变迁，早已溢出了古典刑法体系所构建的理论框架的边界。这种变迁是在一般的法律分析中观察到的，是从既有的立法与理论的发展中发现与过滤得出的，在实然层面作为刑法体系的一部分存在着，而不是风险刑法（或安全刑法）理论的支持者自己创造或者臆想出来的。包括敌人刑法理论，也根本算不上是雅科布斯个人的产品，其专利权只能归之于当代的立法者。雅科布斯的本意是为了揭示现代社会中反对基本原则的敌人，同时充分暴露立法者的敌人思维；借此，他希望区分假定的理想的法律和现实化的法律。 把敌人刑法的帐算在雅科布斯头上，在某种意义上，就像是《皇帝的新装》中将皇帝赤裸的责任归咎于指出其没有穿衣服的孩子一样。无怪乎雅科布斯会觉得委屈，他只是分析性地指出了一种现实，这种现实并不是他造成的；他指出现实本身，也并不代表他在法政策上支持这样的现实。风险刑法理论或安全刑法也是这样，一味地指责指出刑法体系的变化的学者，甚至认为后者需要对自由刑法或法治国受到侵蚀的现实负责，是不公平的，也是荒谬的。指出变化的现实本身，并不代表对其的支持或者赞成，而只是要求在正视这种变化的前提下考虑问题。仅仅是因为反对这种变化，便无视并否认其存在的现实性，无异于自欺欺人。这样的做法不仅不利于问题的解决，还会有养虎贻患的风险，结局很可能是，自由刑法被迫完全让出现实的地盘，而最终仅存于人们一厢情愿的构想之中。

风险社会理论表明，刑法体系向安全刑法的转移有其现实的社会基础，预防的走向代表着刑法对社会需求所做出的一种自我调整。"预防性国家行为的扩张和全新定位，不应被看作风行一时的潮流。相反，它们是对社会变迁的政治反应，就此而言，尤其是从这些预防行为的核心内容来看，它们乃是结构性的现象，因此，支撑性的底层结构若不发生改变，预防行为也就不会消失。"这意味着，只要风险社会的社会基础没有变化，刑法体系的预防走向恐怕很难全盘拒绝。并且，如果预防是因技术的进步与由此引起的不确定性而引起，则技术进步不停息，在可预期的将来，预防必定是只会增加而不可能减少。对于刑法体系的预防走向，盲目反对的立场与一味追捧的态度一样，都有失明智。预防的走向本身并非洪水猛兽，由于预防型刑法本身将很多危险扼杀在萌芽状态，在风险社会的背景之下，应当承认它具有积极地保障个体自由的作用的一面。这意味着，应当在正视预防的前提之下，来思考如何解决其中的侵蚀自由的危险问题。明智的态度理应是，从现有的体系中努力发展出合适的控制标准。一方面，要强化刑法内部的保障机制。这些保障机制不仅是指刑法只适用于存在有责地实施了不法的场合，而且还包括行为刑法的基本原则、构成要件的确定性、禁止溯及既往、无罪推定、存疑有利于被告、由中立的检察院领导诉讼、严格的法官保留以及其他诸多刑事诉讼法的保障；单纯将以风险预防为目标的法律标记为刑法，并不能成为刑罚规定的基础。 刑法内部的保障机制自然也包括法益保护原则，有必要恢复与重建法益概念的批判性功能。如罗克幸所言，在运用刑法来对抗风险时，必须捍卫法益关联性与法治国的其他归责原则；在无法做到这一点的时候，刑法的干预就必须停止。另一方面，要强化宪法对于刑法的合宪性控制。必须结合宪法所设定的目标与预防本身的逻辑，重新理解宪法中的基本权利，强调基本权利对刑法乃至整个国家行为的预防走向的制约作用。 

德国享誉世界的刑法学者克劳斯·罗克幸

（Claus Roxin）

应当承认，风险社会的背景之下，国家行为的预防走向对整个公法体系都造成重大的冲击。不管是刑法、行政法还是宪法，都遇到了自身无法应对的问题。无论如何，只有将预防现象纳入到教义学体系之内，对其进行适当的规制才存有可能。如果在教义学的框架之内根本不考虑预防，则它也就根本不可能解决预防的问题。本文对如何规制刑法体系的预防走向问题，只是提供了一个非常粗糙的框架。这不是因为它不重要，而恰恰因为它太重大，不仅跨越刑法学，也跨越整个法学，是当代哲学、政治学、社会学、法学、管理学等诸多学科共同面临与需要解决的重大时代命题。在宏观的制度框架层面，限于篇幅，本文没有给出更为详尽、也更具可操作性的解决方案。可以肯定的是，刑法中既有的保障措施对于约束预防走向的问题会起到一定的作用，但它不是刑法本身能够完全解决的。如果宪法中不发展出相应的制约机制，则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。

结语：在描述与批判之间保持平衡

在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博（Dubber）看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代监控性体制（police regime）的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合监控性体制的利益。 

笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，认为这种改造蕴含着巨大的危险。关键在于，对刑法问题的研究，应当在正视现实语境的前提之下来展开。即使所发生的变化并不值得支持，甚至应当坚决予以反对，也必须首先弄清楚变化本身。不然，对刑法问题的探讨，就会有刻舟求剑的嫌疑，不仅理论与实践之间的鸿沟会进一步加剧，理论本身也容易蜕变为学者之间围绕概念演绎而展开的智力游戏。对于刑法理论而言，"我认为"式的评价当然很重要，但它显然不是唯一重要的，"我发现"式的对现实的描述同样不可或缺。况且，任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题；因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另一方面，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能够在描述与批判之间保持必要的平衡。

（为方便读者阅读，本文注释略）

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本文责编 ✎ 泽   宇

本期编辑 ✎ 戴怡人