刘远：让刑法学走向司法逻辑化

★编者按★

南京师范大学刘远教授长期致力于刑法哲学和司法刑法学研究，并在学界首倡“刑法学司法逻辑化”。近期，刘远教授出版了《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》（人民出版社2018年版）一书，该书探索了刑法学司法逻辑化的方法论，集中展现了刘远教授的基本立场。为使刑法学人更为直观地了解“刑法学司法逻辑化”这一极具原创性的命题，青苗特取得作者授权，推送《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》一书的绪论部分，以及南京师范大学法学院李瑞杰同学为该书撰写的书评。相信通过这两篇文章，读者朋友能够感受到刘远教授的问题意识所在，感受到“刑法学司法逻辑化”所蕴含的理论魅力和实践价值。

【作者简介】

刘远，1971年生，山东章丘人，中国政法大学法学学士（1992年）、法学硕士（1995年），中国人民大学法学博士（1999年），法国巴黎第一大学法学博士后研究人员（2001年）。现为南京师范大学法学院副院长，教授，博士生导师，兼任中国刑法学会理事，江苏省法学会刑法学研究会副会长等职。截至2019年，已出版《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》《刑事法哲学初论》《刑法本体论及其展开》《刑事政策哲学解读》《金融诈骗罪研究》等个人专著，发表《司法刑法学的视域和范式》《论刑法的司法逻辑精神》《刑法概念的司法逻辑建构》《刑法任务的司法逻辑解读》《论刑法规范的司法逻辑结构》等百余篇学术论文。 

一

-THE FIRST-

刑事司法实践的现实需要（包括改革需要）是刑法学发展的终极动力。在这个意义上，我国的刑法学应当适应司法去行政化、审判中心化、庭审实质化的刑事司法改革需要，应当适应社会转型与社会发展的需要。但是，传统刑法学却并非如此。一方面，传统刑法学充斥着执法逻辑，方法性地以及体系性地缺乏司法逻辑。另一方面，传统刑法学习惯于向后看，缺乏向前看的意识；习惯于处理常规案件，缺乏应对疑难案件的意识；习惯于追求同案同判，缺乏彰显个案正义的意识。从传统刑法学在当下刑事司法实践中的应用及影响，很容易看到上述问题。其中，前一方面是问题的深层和关键所在，是问题之“本”，而后一方面则是问题之“标”。具体地说，作为上述问题最集中表现的无罪辩护难、无罪裁判难，就不仅有司法体制上的原因，也有刑法理论上的原因。刑法学界若不能方法性地、进而体系性地开辟刑法中的辩护话语空间，则无法为实现刑事实体公正提供应有的刑法学支撑。正是鉴于此，本书致力于刑法学司法逻辑化的方法论研究。

就本书的理论意义来说，最需要加以关切的是以下两个事实：（1）我国当下刑事司法实践是空前丰富多彩的，可是我国刑法学的范式和体系却正在转向德日式。在德日刑法理论与我国刑事司法实践之间，我国很多刑法学者、学人更关注前者而不是后者。殊不知，德日刑法理论是基于德日的刑事司法实践。从卷帙浩繁的德日刑法学文献中脱身，回到我国刑事司法实践这一事情本身，并找到切入事情本身的方法原则和具体路径，无疑是建构中国自己刑法学的首要任务。从专注于德日式的体系构造，只时不时对中国实践瞥上一眼，转向从中国的事情本身出发，时不时借鉴包括德日在内的外国刑法理论，这只有在一种恰切的方法论基础上才能做到。（2）民国时期的刑法学者如蔡枢衡等，即吁求刑法学的中国化，但当时并不具备合适的时代环境和实践基础，但现在完全不同了。经过40年改革开放，我国在法治实践方面积累了大量正反两方面经验，这为实现刑法学中国化的学界夙愿提供了客观条件。德日刑法理论以及英美刑法理论都有其历史惯性和固有局限，其最根本缺陷就在于缺乏司法逻辑上。因此，刑法学司法逻辑化不仅具有重大的实践意义，也是刑法学中国化的必由之路。本书致力于树立刑法学的新观念、建构刑法学的新方法，为形成中国自己的刑法学而努力。

二

-THE SECOND-

本书正标题所显示的问题——“刑事司法过程的刑法学建构问题”，与副标题所显示的问题——“刑法学司法逻辑化”，实为同一问题。比较而言，刑法学司法逻辑化是一个较为简短但却抽象的说法，而刑事司法过程的刑法学建构问题则是一个虽冗长但却较为具象的说法。为便于读者理解，本文将较为具象的说法作为正标题，将较为抽象的说法作为副标题。

同时，副标题也具有对本文的研究范围加以限定的作用。刑事司法过程的刑法学建构问题实际上是个问题域，涉及到传统刑法学的范式转换、体系重构、知识转型，可以说，刑法学的整个体系及其范畴都存在如何实现司法逻辑化的问题。对于这样一个系统、庞大的问题域，绝不可能、也不应指望通过一个课题研究来予以全方位回应。本文着重关注的是这个问题域的元问题，即刑事司法过程的刑法学建构的方法论问题。不直面这个元问题，刑事司法过程的刑法学建构就无从体系性地实现。在这个意义上，本课题也不属于刑法教义学性质的研究，而属于刑法学方法论性质的研究。

实际上，本文或许还可以使用这样一个副标题，即“司法刑法学原论”，但在所谓司法刑法学的体系呈献给读者之前，不采用这样的副标题是比较明智的。因为，哲学的反思肯定要先行于科学的建构，甚至两者之间会存在一个很大的时间差。哈耶克甚至说：“是否有可能存在着独门独户的社会科学理论这种东西，是大可怀疑的，所有的社会科学肯定都会提出哲学问题，其中许多问题在更为专业化的学科进行思考之前，已经由哲学家研究了两千多年。”①司法刑法学如果最终会诞生的话，估计不会再拖两千多年，但在这本书里使用“司法刑法学原论”的副标题确是过于超前、自讨没趣的。

① （英）弗里德里希·冯·哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015年版，第36页。

三

-THE THIRD-

刑法学的核心使命是研究实定刑法的解释和适用。但实定刑法如何解释？是采取逻辑分析进路，还是采取交往对话进路？传统刑法学采取的显然是前者而不是后者。因此，基于这种传统刑法学范式，以往的刑法学教学每当让学生们讨论案例，对于学生们“我认为此案应如何如何处理”的发言方式，是习以为常的。实际上，刑法学教学、刑法学研究、刑法学应用不可能不保持相互一致，因此这种传统的刑法学发言方式是传统刑法学范式的一个缩影。但是，当笔者发现这种讨论方式中的“我”究竟是谁本身就是个问题时，就联系到刑法学研究方式、刑法学应用方式中的同样问题，从而引发了对刑法学范式的质疑和反思。哈耶克说：“学术教师不应冒充中立或不偏不倚，而是应当通过公开表明他的个人理想，使听众更容易辨别他的实际结论所依靠的价值判断。”②所以要想改变学生，老师必须先自我改变。由此在课堂上，笔者设定了新的案例讨论规则：在第一个环节，想要发言的同学都必须从控方角度发言，而不准备从控方角度发言的同学不得在这个环节发言。换言之，学生必须具有明确的控方立场时才有权在这个环节发言。这时，“我认为此案应如何如何处理”中的“我”，就是控方，尽管从控方角度发言也会见仁见智。在第二个环节，轮到想从辩方角度发言的同学了。在这个环节，所有发言的同学都必须意识到自己是辩方。如果对自己的立场并不明确，就进行发言，无论是在第一个环节，还是在第二个环节，都将被视为扰乱案例讨论秩序。在第三个环节，只允许从法官角度发言。最重要的是，只有认真倾听了前面控方和辩方发言的同学，才有资格以法官姿态发言。在刚才两个环节走神的同学，无权在第三个环节发言。上述案例讨论方式，是采行逻辑分析进路的传统刑法学所无法想到的，而只有在交往对话进路的刑法学中才是可能的。如前所述，这不仅仅是刑法学教学方式问题，也是刑法学研究方式和应用方式问题。

进而言之，本文提出的刑事司法过程的刑法学建构问题，亦即刑法学司法逻辑化（建构）问题，不仅与上述刑法学教学方式的反思和重构有关，更源于这样一个基本观察：刑事庭审过程对于刑事裁判结论的决定作用之缺失。这一现象的长期存在乃至目前依然存在，是不争的事实。法学界通常认为这是程序问题。本文的问题意识在于：这不仅仅是程序问题，同样是实体问题。换言之，庭审过场化，亦即庭审非过程化，不仅与司法者的刑诉法意识有关，也与其刑法意识有关。因为，在传统刑法学所建构并传播给司法者的刑法意识中，刑法是实体法，而实体就是结论，程序才是过程，刑法意识仅指涉司法结论，所以庭审过场化及其克服问题与刑法学无关。试想，在以往的刑法学教学方式下，怎么可能让学生们自觉探究法庭上各方的角度差异及其原因，以及这种差异对法官公正裁判的意义呢？以这种教学方式培养的法律人，更可能是“法治人才”，抑或更可能是自说自话、自以为是、独断专行的人？更进一步，自说自话、自以为是、独断专行的司法操作能够与法治相容吗？当下许多震惊全国舆论的刑事裁判，其实都是在刑事辩护无力、乏力的情况下作出的，而其被改判得接近正义，也不是在二审或再审的法庭上进行有效辩护的结果，而主要是法院在法庭之外顺应公共舆论的结果。可见，刑事法官的独断性与刑法学的独白性是相适应的。

这就涉及到：过程是什么？过程与程序是否一回事？过程与实体又是什么关系？为什么法学门外汉并非不容置喙地，且常常以公共舆论的方式，促成合乎刑法正义的改判？本书通过证立对实体的过程化理解，进而证成刑事司法过程的刑法学建构这一问题。

基于这一问题意识，本文认为，传统刑法学是司法结论取向的刑法学，而不是司法过程取向的刑法学，或者说，传统刑法学缺乏刑事司法过程意识，这在其犯罪论体系上有着最集中的表现。因此，刑事司法过程的刑法学建构还是空白，这一问题长期为传统刑法学所忽视。在全面法治时代，民众司法需求的提高和对个案正义的诉求，成为刑事司法过程的刑法学建构的时代背景和实践根据；而以审判为中心的诉讼制度改革，也要求刑法学作出回应，这就凸显了刑事司法过程的刑法学建构问题的意义。司法去行政化改革，与刑法范式上的去行政法化的反思是相辅相成的。因此，刑事司法过程的刑法学建构问题，其核心意义在于为以司法公正的方式实现刑法正义提供理论框架，而其关键价值则是开拓刑事辩护的刑法观念空间和刑法解释空间。同时，当代思维提升到立体思维的高度，也为我们进行这样的建构提供了主观能力条件。

在上述问题意识下，笔者感到，传统刑法学可能已经接近了其体系性思考的尽头，以致于这种体系正在面临分崩离析的教义学危机。这在正文中有较为详细的表述，在此不赘。在这种背景下，学者们的学术精力被挤压到所谓问题性思考上去是不奇怪的。这种问题性思考与体系性思考的对置，看似漂亮，实则绝不是无背景、无缘由的事情，但中国刑法学者往往感觉其颇为新鲜，津津乐道，却注意不到由此暴露出来的刑法学方法性缺陷。我们不得不说，新鲜感有时候是阻滞我们尽早站到世界学术前沿上去看事情的情感障碍。

② （英）弗里德里希·冯·哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015年版，第16页。

四

-THE FOURTH-

构成本书内在架构的，主要是四对范畴：司法与执法、过程与结论、内部与外部、控方与辩方。司法与执法的区分是贯穿本文的首要红线。所谓刑事司法过程的刑法学建构，或者说刑法学的司法逻辑化建构，首先就意味着要在刑法学范式上兑现刑法是司法法而不是行政法的承诺。司法逻辑不是执法逻辑，因此，将刑法的解释和适用放置在三角形的刑法解释共同体的架构上就至关重要。在这里，关键就是犯罪嫌疑人、被告人及其律师的刑法解释主体地位之确证。

过程与结论的区分是贯穿本文的第二条红线。所谓过程，是主体间性的交往，这一方面意味着非认知、非理智的因素，即情感因素对刑法规范的型构意义。传统刑法学并不愿意正面接纳和处理情感因素，它感兴趣的是认知和意志。刑事司法过程的刑法学建构，或者刑法学司法逻辑化，是不可能绕开情感因素的。这当然就涉及到刑法学的方法问题。另一方面，这也意味着时间的绵延。传统刑法学理论体系的非时间性是个普遍问题。司法逻辑是特殊形态的辩证逻辑，而辩证逻辑是具有时间维度的，正如我们所津津乐道的“迟到的正义并非正义”，因此考虑时间维度也是刑法学重构的重要方法。

内部与外部的区分则是本文的第三条红线。传统观点认为，刑事政策是刑法的灵魂，而刑法是刑事政策的条文，这种观点将刑法外部化了，同时也是将刑法行政法化的路径。要深刻把握刑法，促进刑法正义的实现，就要研究刑法究竟是什么。研究这一问题必须从社会秩序的形成规律这一语境入手，而这恰恰是传统刑法学所不注意的。本书借鉴哈耶克关于区分内部法律与外部法律的思想，从刑法的内部性与外部性上对刑法概念一探究竟。

控方与辩方的区分乃是本文的第四条红线，也是归口性红线。就是说，司法与执法、过程与结论、内部与外部之区分，都要归口到控方与辩方的区分上。换言之，前三条红线是理解和把握第四条红线的重要途径。在传统刑法学上，是没有自觉的和系统的控辩双方观念及语境的。而在司法逻辑中，没有控辩双方视域和话语的分化、分立，就谈不上法官的视域融合性的刑事裁判，司法公正和刑法正义也就只能是徒具形式或虚名。因此，从控辩双方不同的身份、立场、视角、逻辑、话语来诠释刑法规范乃至刑法立场，就显得极为重要。能否开拓出刑事辩护的刑法空间，或者说能否使刑法文本充分向辩方开放，关键在此。当然，也需要交代清楚，本书基于笔者的现实关心，因之着重探讨的是如何从司法逻辑上防范刑事追诉权对被告人权的侵犯（侵害或威胁）。

基于上述问题意识和内在架构，本书一以贯之运用了司法逻辑的方法。这一总的方法包含以下具体方法性因素：（1）现象学的方法。一是跳出刑法学之争，回到事情本身，发现和坚持刑法的客观逻辑；二是秉持主体间性意识，强调交往理性，拒斥认知理性中的独断性。（2）辩证法、过程哲学的方法。一是将控、辩、审理解为正、反、合，二是发现和诠释刑法的时间维度和情感维度。（3）思维科学的方法。从立体思维考察刑法的司法逻辑，从而将抽象思维和形象思维统合在一起。（4）语用学的方法。区分语义分析和语用分析，从运用语言的主体和语言的实际运用上对刑法学术语进行反思和重构。（5）法律论证学的方法。区分涵摄与论证，对法律论证的交往进路和修辞学进路进行借鉴。（6）法律政治学的方法。消解法律实证主义、新康德主义，对刑法论辩主体进行政治维度的反思。（7）法社会学的方法。借鉴卢曼等人的法律系统论，同时对雅科布斯的刑法学说进行批判性吸收。本书试图通过上述种种方法的综合运用，尽量深入地对刑法学司法逻辑化（建构）的方法问题进行探究。这在刑法理论研究中，自然具有基础研究乃至哲学研究的性质。

哈耶克说：“仅仅是一名经济学家的人，不可能成为杰出的经济学家。比自然科学中的情形更为真实的一点是，在社会科学中，几乎没有哪个具体问题能够仅仅根据一门学科做出恰当的回答。不但在政治科学和法学中，而且在人类学、心理学，当然还有历史学中，我们应当了解的全部问题，超出了任何一个人有能力了解的范围。当我们的所有问题触及哲学问题时，情况更是如此。”③因此，本书对刑法的司法逻辑和刑法学的司法逻辑化的探究，远不完善；或许可以说，本书的真正意义主要在于提供一种对传统刑法学的反思方向。

③（英）弗里德里希·冯·哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015年版，第35页。

五

-THE FIFTH-

如前所述，司法去行政化、审判中心化、庭审实质化改革对我国刑法学提出的根本要求，就是关注和研究司法过程。司法结论取向的传统刑法学的总体方法是描述方法，这种描述方法注重的是涵摄而非论证、语义而非语用。这种静态方法着重于追求法的安定性。它适应稳态社会，适应常规案件的解释，习惯于向后看，着力于同案同判。但它在转型社会、疑难案件频发的社会、民众着眼未来且先例屡屡失灵的社会，却不适用了。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一官方表述，凸显了上述变化。刑法学应转向刑事司法过程，但问题就来了：过程性的刑法学岂不是踏入了刑事诉讼法学的领域？过程性的刑法学何以可能？本书第一章便是从不同角度证立了刑事司法过程的刑法学建构问题为什么能够成立。

如果说，第一章是从现实和具象的层面论证了司法过程取向的刑法学的必要性和可能性，那么，第二章则是从理论和抽象的层面将上述问题进行概括和升华。由此，第二章提出并论证了“刑法学司法逻辑化”这一理论范畴。所谓司法逻辑，具有双重意指，既指刑法的运行逻辑，它是存在于控辩审三角关系结构中的实践逻辑；也指刑法学的建构逻辑，在这个意义上司法逻辑就是刑法学的方法论原则。至于司法逻辑的性质，本书最为关切的是其辩证性、立体性与过程性。辩证性要求法官充分重视控辩双方的差异，立体性则要求关注法庭的前后、左右、上下、时间（进程）四维的时空形态，过程性则包含着司法过程的时间之维和情感之维。司法逻辑带来描述方法、系统化方法和刑法学视角的更新。刑法学要从认知主义的结论性描述转向非认知主义的过程性描述，系统化应当是一种研究行动体系的方法，刑法学视角应在维持法官内在视角的前提下接纳控辩双方各自的视角。传统刑法学的非司法逻辑性，其哲学根基在新康德主义之中，即使是（新）机能主义也仍然不具司法逻辑性。

第一、二章可谓是方法论中的方法论，而第三、四、五章则是对前两章的应用，但也属于方法论范畴。刑法学司法逻辑化的第一道关口就是刑法概念，这是第三章所探讨的问题。在司法逻辑视域中，刑法是文本的实践与实践的文本的动态统一。因此，秉持司法逻辑的刑法学应立足于关系本体论的刑法观。规范论所代表的是新康德主义主观建构式的刑法观，存在论所代表的则是一种现象学客观建构式的刑法观。但是，规范与存在不是相互外在、相互割裂的。规范统一于存在。涵摄模式的认知理性与论证模式的交往理性，对存在有着不同的理解。韦尔策尔的现象学存在论立场是不彻底的。在刑法学上，真正的“现象学立场”是司法现象学立场，其所推导出来的当然是交往理性。在刑法的交往中，最具框架意义的就是刑法生活与政策的交往。刑法生活与政策通过法庭这个制度性架构实现融合。但传统刑法学往往是以政策压制生活，以理解代替解释。刑法解释概念与刑法概念应彼此证成，不应把前者视为后者之外、之后的范畴，而应将其视为刑法概念本身固有的东西。在这种刑法解释观下，辩方具有不可替代的解释地位。主体间性的刑法解释观及刑法概念，可以落实在我国《刑法》第1条之中。它是刑法元规范（或元刑法规范），承载着刑法的规范之源、规范之构、规范之界、规范之用。因此，刑法目的具有双向性，包括法益保护和人权保障。刑法生活与政策的交往，在司法过程中是通过控辩双方的互动实现的。追诉逻辑是整体主义的、结果主义的和形式主义的；辩护逻辑则是个体主义的、过程主义的和实质主义的。

第四章探讨了刑法规范这一重大基本理论问题。在司法逻辑下，对刑法规范须予以情境化理解。从情境逻辑上理解刑法规范，就产生了区分刑法的规则、标准与原则的客观要求。德日教义学中禁止规范、命令规范不具情境性，而容许性规范具有情境性，但德日教义学对前者与后者间的关系缺乏论述，以致于使刑法规范缺乏整体性与统一性。情境逻辑同时为把刑法规范区分为追诉规范、辩护规范与裁判规范提供了前提。没有追诉规范与辩护规范的分立，就没有真正的裁判规范；没有裁判规范的存在，也就没有真正意义上的追诉规范与辩护规范的分立。《刑法》第1条就是刑法的根本原则，它追求的是在法益保护与人权保障之间的现实合理关系。刑法根本原则是“一体”，第2条追诉原则（法益保护原则）和第3条至第5条的辩护原则（罪刑法定原则）这两个基本原则则是“两用”。《刑法》第13条应定位为刑法学中的犯罪概念和刑法规范中的定罪原则。全面依法治国需要全面启动《刑法》第13条但书的司法功能。传统刑法学抽象理解社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征，是不讲司法逻辑的。传统刑法学对法益和规范的理解限于语义层面，也不具有司法逻辑性。在司法过程中，法益和规范都是在语用意义上出现的。控方秉持的主要是法益思维和构成要件思维，辩方秉持的则主要是规范思维和犯罪实质思维，法官力图统合这两者，以实现在规范违反性（再）判断基础上进行法益侵犯性（再）判断。

犯罪构成在第四章中是被作为刑法规范来理解的。如果传统刑法学的方法论中包含综合——分析——综合的辩证逻辑和司法逻辑，则不至于否定行为阶层的独立逻辑地位和优先于构成要件的体系性地位。犯罪构成不等于构成要件，二者应进行区分。构成要件止步于类型化的分析，而不能达到个别化的综合。对行为规范的研究，首先需要厘定好人视角与坏人视角。在司法逻辑中，作为法律的行为规范产生在先，作为裁判规范的刑法产生在后，隐含着行为规范因自发生成而存在之命题。行为规范的非明文性并不是立法不为，而是立法不能。重视刑法中行为规范的生成性，及其对于裁判规范的先在性，并承认我们对于行为规范的无知，这些对于限制刑事立法及刑法解释与适用的任性，都具有重要意义。传统刑法学忽视了行为规范的责任指向功能，这就不仅无法使行为规范在刑罚论上提供刑罚的正当性基础和大致界限，甚至也无法使行为规范在犯罪论上为裁判规范提供正当性基础和大致界限。在司法逻辑中，恰恰是行为规范的责任指向，使得行为规范成为定罪和量刑的桥梁。但对于行为规范的理解，不仅要靠理智的认知，还要靠直觉的体验。行为规范具有类型性和情境性。行为规范的情境依赖性，会引发复杂的规范冲突，正是这种规范冲突为辩方进行情境辩护提供了话语空间。传统的理解——即构成要件的类型性列出禁止规范目录，以发挥一般预防功能；违法性阶层从实质法秩序中求取具体的阻却违法事由，以克服刑法的僵硬性以适应社会进步——颠倒了行为规范与行为的关系。就行为规范而言，传统刑法学上裁判规范论的不当之处有两种表现：一是认为裁判规范决定行为规范；二是以裁判规范论代替行为规范论。

第五章探讨的是刑法立场的司法逻辑化。传统的非司法逻辑性地处理违法与责任概念关系的理论，导致了两个逻辑后果：一是无法弥合区分不法与罪责是否必要的分歧；二是导致客观不法论的回潮。在司法逻辑下，违法与责任的区分是对行为规范论意义上并作为行为阶层而出场的行为，进行先分析后综合所产生的司法逻辑性区分，二者的统一性则在于综合性的行为之中。构成要件判断是抽象的、形式的判断，而实质违法性判断已经开始了具象化过程。但在违法判断阶段，具体的行为人毕竟还没有被个别化地充分考量。责任判断的实质是将已然在违法判断阶段被分析和初步综合的具体行为，作进一步具体的、综合的评判。这种“综合——分析——综合”是在控辩审之间主体间性地进行的。在不诉诸司法逻辑的情况下，刑法学上的违法论之争不会超出道德哲学的传统争论轨迹。责任既是对违法判断的继受和延展，同时也是连接定罪与量刑的纽带，是刑罚适用的基础和界限，只有在责任范畴中，行为人的具体性才得以显现。违法与责任不是并列关系，而是递进关系。只有一个责任概念，而没有定罪论的和量刑论的两个责任概念。作为刑罚适用的基础和界限，责任是以人格谴责为基础的报应与预防之统一。在司法逻辑中，辩护、陪审、旁听都是对控方追诉逻辑中的预防诉求加以制衡，直至将其拉回到报应框架内来的必不可少的司法机制。传统预防观念包括特殊预防，但特殊预防主要是刑事执行法或刑事司法行政的问题，在刑法和刑事司法的一般意义上将特殊预防与报应和一般预防放在一起，只能导致非司法逻辑化的混乱。从司法逻辑看，意志自由不仅是向后看的，也是向前看的。基于人格责任的谴责与意志自由相一致，既包括向后看的面向也包括向前看的面向，既具有回顾性也具有前瞻性。

六

-THE SIXTH-

美国哲学家杜威说：“智识上的进步有两条道路。有的时候，旧的观念范围扩大了，研究得更精密了，更细腻了，智识因此就增加了。有的时候，人心觉得有些老问题实在不值得讨论了，从前火一般热的意思现在变冷了，从前很关切的现在觉得不关紧要了。在这种时候，智识的进步不在于增添，在于减少；不在分量的增加，在于性质的变换。那些老问题未必就解决了，但是他们可以不用解决了。”④笔者不敢贸然说本书就属于后者，但确实是倾心于后者的。

刑事司法过程的刑法学建构问题，亦即刑法学司法逻辑化问题，是个原创性问题。因此，本书并不完善。当年，韦尔策尔说：“当完善某个体系的工作只进行了30年的时候，我们还不可能立即正确地得出法学上全部的结论；非常遗憾，凡是参与从新的事物认知中发展出一个崭新体系的人，都必须冒这样的风险。”⑤本书的原创性思考受到韦尔策尔巨大理论自觉与理论勇气的鼓舞。本书的研究和写作即使从前期准备算起，也就是十来年时间，如果从课题立项算起，时间更是短得不足以同韦尔策尔那30年相比。尽管如此，笔者在进行这种明知是非主流性的研究和写作的过程中所遭遇到的巨大孤独感，使笔者能够更加真实地感受到韦尔策尔的伟大学术抱负和气度。

笔者在法学院执教中常常告诫学生并与学生共勉的，是这样一个通俗易懂的道理：任何真正原创的东西在一开始时都是不完善的，甚至是难以理解、不被接受的，而那些一开始就被公认为相当完善的东西注定不具有原创性。飞机、汽车在刚刚发明出来的时候，是很不完善的，不仅有着重大缺陷，以致于可能除了少数人无人敢用，而且也没有几个人能够马上意识到这种发明的重大意义。飞机、汽车的逐步完善是以时间为代价的，是在不断试错的过程中实现的，甚至是以人的生命为代价的。然而，对飞机、汽车的不断改进作出了这样那样突出贡献的科学家和工程师，都不能像飞机、汽车的发明人那样被称为飞机之父、汽车之父，尽管后者如果活到今天，大概会为飞机、汽车的发达程度惊叹不已。但就是这样一个通俗易懂的道理，却难以在执教活动中生根开花。可见，我国当代学术精神之匮乏真个是“冰冻三尺非一日之寒”。

在科研领域亦复如是。据笔者多年从事学术活动的感受，我国学界明显缺乏关于原创性研究究竟意味着什么的集体意识，学术生态对原创性研究产生强大的抑制性。由此来看，我国长期缺乏原创性研究成果并不奇怪。在这个意义上，我国勇于从事原创性研究的法律学者，就不得不比韦尔策尔们要多冒一重风险，即不仅要冒“不可能立即正确地得出法学上全部的结论”的风险，还要冒被彻底予以学术否定的风险。

④ 转引自胡适：《实验主义》，载欧阳哲生编《胡适文集》第2册，北京大学出版社2013年版，第208页。

⑤（德）汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，“第4版前言”部分第5页。

附：本书目次

绪论

第一章 刑法学与刑事司法过程

第一节 刑法学的刑事司法过程意识

一、问题的提出

二、司法结论取向的传统刑法学

第二节 传统刑法学的总体方法

一、传统刑法学的教义性方法

二、涵摄与论证

三、语义与语用

第三节 刑事司法过程的实体性解读

一、刑法基本现象

二、司法与执法

三、过程与结论

四、过程与程序

五、实体与程序

第四节 刑事司法过程意识的时代呼唤

一、社会司法需求与疑难案件

二、以审判为中心的司法改革

三、刑法现象的立体思维

四、中国自己的刑法学

第二章 刑法学与刑事司法逻辑

第一节 刑事司法逻辑的观念

一、刑事司法过程的逻辑

二、刑法学的建构逻辑

三、刑事司法逻辑的辩证性

四、刑事司法逻辑的立体性

五、刑事司法逻辑的过程性(一)

六、刑事司法逻辑的过程性(二)

七、刑事司法逻辑的过程性(三)

第二节 刑法学司法逻辑化的方法

一、刑法描述的方法

二、系统化的方法

三、刑法学视角问题

第三节 德日刑法教义学的哲学根基

一、新康德主义：认识论、主体性与形式化

二、现象学：本体论、主体间性与实质化

第四节 (新)机能主义的非司法逻辑性

一、雅科布斯的机能主义

二、日本的(新)机能主义

三、(新)机能主义方法之得失

第三章 刑法概念的司法逻辑化

第一节 关系本体论的刑法概念

一、实体本体论与关系本体论

二、规范论与存在论

三、认知理性与交往理性

四、主体间性的刑法解释观

第二节 刑法概念司法逻辑化的路径

一、刑法概念的法条依据

二、“结合”：刑法的规范之源

三、“根据”：刑法的规范之构

四、“制定”：刑法的规范之界

五、“为了”：刑法的规范之用

第三节 刑法生活的现象描述

一、社会秩序形成规律

二、刑法的内部性与外部性

三、刑法生活与政策关系申论

第四节 控辩双方的论辩取向

一、整体主义与个体主义

二、结果主义与过程主义

三、形式主义与实质主义

第四章 刑法规范的司法逻辑化

第一节 情境中的刑法规范

一、刑法规范的情境逻辑

二、刑法的规则、标准与原则

三、追诉规范、辩护规范与裁判规范

第二节 刑法原则的司法逻辑结构

一、刑法原则的基本法条结构

二、法益保护原则的司法逻辑化

三、罪刑法定原则的司法逻辑化

第三节 定罪原则的司法逻辑化

一、犯罪的具体概念与定罪原则

二、传统犯罪概念的非司法逻辑性

三、犯罪特征的司法逻辑化理解

四、法益与规范的辩证关系

五、法益与规范的司法逻辑关系

第四节 犯罪构成的司法逻辑化

一、犯罪构成的行为阶层

二、犯罪构成与构成要件的关系

三、构成要件的类型性与分析性

第五节 行为规范的司法逻辑化

一、谁之规范：坏人视角抑或好人视角

二、行为规范的生成性与建构性

三、行为规范的行为指向与责任指向

四、行为规范的类型性与情境性

五、行为规范的行为界定功能

六、行为规范的裁判基础功能

第五章 刑法立场的司法逻辑化

第一节 违法与责任概念的厘定

一、违法与责任概念关系的混乱

二、违法与责任的司法逻辑关系

第二节 二元论的司法逻辑化

一、违法二元论的司法逻辑化

二、责任二元论的司法逻辑化

三、意志自由与人格责任

参考文献

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 李    蔓