周光权：无声的中国刑法学

编者按：众所周知，学术研究是一个“后浪拍前浪”的过程，发表在前的文献，其学术价值会随时间逐渐消耗，最终仅具备学术存档的功能。但是，这种变化是因文而异的，在浩如烟海的文献中，总有一些文字，能够做到常读常新。为了让青年学人了解这些隐藏在岁月背后的真知灼见，青苗即日起推出“旧文新读”栏目，不定期推送一些经典论文，它们有的已耳熟能详，有的已隐入幕后，但均在不同程度上反映了特定年代下的问题意识和学术努力。尽管这些论文中的部分内容在今天看来可能是“理所应当”抑或“朴素”的，但这种“学术上的忆苦思甜”（陈兴良教授语）的过程，就是对学界前辈们的最好致敬。

第二期“旧文新读”栏目给大家带来的是周光权教授发表于2005年的一篇论文。本文针对本世纪初中国刑法学意识形态化重、缺乏对外国刑法理论的应有关注、未能形成良好的学术生态等问题，提出了“中国刑法学的失语”这一引起重大反响的命题，是继李海东博士《我们这个时代的人和刑法理论》及陈兴良教授《社会危害性理论——一个反思性检讨》之后，又一篇从根本上反思我国刑法学研究进路的代表作品。应当说，文中批判的诸多问题，今天已经得到了很大程度的改善，那一代刑法学人对此作出的学术努力，值得被后人所铭记。

作者简介：

 周光权，现为清华大学法学院教授，博士生导师，全国人大宪法与法律委员会副主任委员，教育部长江学者特聘教授。本文原载《清华法治论衡》第5辑，转载已经作者授权。

01

一、问题的引出

鲁迅先生1927年2月在香港青年会作了一个题为“无声的中国”的演讲，主要谈文字改革的重要性。鲁迅先生说：“用难懂的文字，讲陈旧的古意思，将文章作为古董，或许有趣。但是，结果是我们不能将我们自己想说的话表达出来。拿最近的事情来说，如中日战争，拳匪事件，民元革命这些大事件，一直到现在，我们可有一部像样的著作？民国以来，也还是谁也不作声”。鲁迅先生进一步指出，中国人如果不想抱着古文而死掉，“青年们先可以将中国变成一个有声的中国。大胆地说话，勇敢地进行，忘掉了一切利害，推开了古人，将自己的真心的话发表出来……只有真的声音，才能感动中国的人和世界的人；必须有了真的声音，才能和世界的人同在世界上生活。"（《鲁迅全集》，4卷.12、15页，北京，人民文学出版社，1981）鲁迅先生是从文化的大视野出发，议论他对中国的无声的担忧。

刑法学是文化的一部分，我今天要从刑法学的角度，谈论中国的无声，也表达我自己的一些担忧。

古代中国在法典编纂方面的功力，即使是高明的外国人，也是不服不行的。自秦、汉、魏、晋一直到唐朝，达到刑法立法精巧化的最高峰。在刑法学理论方面，中国古人也毫不逊色于同时期的其他国家的思想者，儒、法两家各领潮流，荀子、韩非子都是很有影响力的刑法思想家，报应刑论、一般预防、威吓主义都得到很好的讨论。古代中国的刑法学，当然不是无声的。

但是，近代以来，随着资产阶级革命的节节胜利，欧陆诸国在刑法理论中强调罪刑法定、刑罚人道主义，刑法领域中的法治立场得到提倡，刑法学出现了另外一番面貌。

而中国一直坚持政治专制主义传统，近代刑法学没有发展的土壤，从那时起，就世界范围而言，中国刑法学”失语”了。所以，有为数不少的日本刑法学者在他们教科书中说，日本在明治维新以后，引入了近代刑法学的观念，中国刑法以及刑法思想对日本的影响就完全没有了。

其实，日本学者已经说得很委婉了。今天的中国刑法学，非但对日本、德国等大陆法系国家没有影响，更为严重的问题在于：我们要想和这些国家的学者“搭话”，可能都已经变得无比困难。

最近100年来，中国刑法学一直在“学习”。20世纪的前50年，主要学习德日刑法；后50年，主要学习苏联。学得比较匆忙，学得也并不“虚心”，所以没有学好。苏联这面大旗轰然倒掉之后、中国刑法学和整个意识形态一样，多少有些茫然。但是、苏联刑法学中的好些东西、我们至今还在坚持。这些还抱着不放的理论中、有些是合理的，有些是明显应该抛弃的；有些是只有我们才熟悉的，大多数内容则是与国外理论完全无法沟通的，

对于一个物件，敝帚自珍，往往有它的道理。对于一套理论，完全不可以讲给国外同行听取，或者硬要灌输给对方，对方就会陷人犯糊涂的境地，这样的理论，或多或少有些问题。时间长了，这种理论只能是国人关起门来孤芳自赏的喃喃自语，见了“外人”，便发不出声。今天的中国刑法学，便陷人了这种困境。

可能有人会马上反驳我：当代中国刑法学不是无声的，各种国际、区际交往十分频繁。例如，建国后与苏联学者交往密切，最近10余年来，与日本等国刑法学者共同召开了近10次刑事法学术研讨会；与德国、韩国刑法学界的交往也在逐步启动；与美国、英国、法国学者的交往也比较频繁。

但是，这些都是表面现象。我自己也有幸参加了几次所谓的刑法学国际学术研讨会。会议组织者颇费苦心，会务工作也安排周密，议程排得很紧凑，研讨气氛也很热烈，宾主双方都谦逊而友善。不过，在这些现象背后，隐藏着令人担忧的事情：真的谈得拢？！

若干年以前，在国外举行的一次关于刑法中认识错误的研讨会上，中国学者也作了发言。对于德国、日本学者提交的论文，学者们争论相当激烈；但是，对于中国学者的论文，由于“没有争议”，也可能“外人”没法听懂，而没有被质疑。一种刑法学理论，不被质疑，没有人追问，这样的理论，不是肤浅，可能就是不中用，所以才不会有“问题”。这种不会引起争议的理论，如果大量充斥于刑法学中，刑法学就是一门令人悲哀的学问。有的时候，外国学者侃侃而谈，由于理论体系的差异，我们真有眼花缭乱、不知所云的感觉；更多的时候，中国刑法学者以一种不求甚解的态度，与国外学者进行着交流。此时，所谓的交流，不是我们的理论输出，而是单向度的“输入”。

问题的关键，不在于中国刑法学者的智商就比外国学者低，也不在于我们不勤奋。我们每年都有上千篇刑法学论文发表，有数百种专著出版。但是，刑法学的发展，和用砖砌墙一样，根基如果有问题，第一块砖如果砌歪了，后面的砖块即使堆得再多再高，外观上挺唬人的房子，也可能是危房！迄今为止，我们的刑法学者可能一直在为某些根本性的偏差提供着理论支撑。

所以，中国刑法学要取得真正的发展，可能有一些根本性的东西需要改变，否则，南辕北辙的寓言或许就会应验一一但愿我的担忧是多余的吧。

在本文中，我要分别讨论中国刑法学的“无声”究竟表现在哪些方面，然后就问题的症结在哪里，谈一些自己的看法。

02

二、犯罪构成理论与刑法学的”失语“

中国作为泱泱大国，其刑法学基础理论在国际上没有任何影响，这与我们的大国身份无论如何是不相适应的。坚持本土资源论的人或许会认为，我们的刑法理论中有很多中国特有的东西，外国人懂不了，没有关系。可以，仔细看看，我们的刑法理论从头到尾都是继受的，我们缺乏本土化的东西，我们继受的也是比较奇怪的、经过各种改装的理论，这些理论，难以作为沟通和交流的工具使用。

使中国刑法学陷入“失语“状态的，主要就是犯罪构成理论体系问题。

犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并明显可以归咎于个人的行为。犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。任何一种自称合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程的关系。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上没有处理好。

在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造；即使是赞成通说的学者也无奈地指出，我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破。

在中国刑法学理论中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，说符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。所以，仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。

犯罪构成理论上所坚持的基本立场，会在以下方面遇到问题：

首先，一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。在德、日刑法理论中，形式判断主要与对构成要件符合性的判断有关。构成要件是立法上提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就有犯罪存在。构成要件是一个中性的、无价值偏向的判断，是规范普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件。构成要件符合性评价就是把行为人的危害行为、危害后果以及其他客观事实与具体的刑法规定进行比对。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。

违法性，是指从法秩序的角度看行为没有价值，它是在构成要件符合性的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即因存在违法阻却事由，而否定行为的违法性。其他与整体法规范对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。对违法性的判断，是一种实质判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价。但是，违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容，对此，有行为无价值论和结果无价值论的争论。法益侵害说认为，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活利益的实质侵害和威胁。根据这种观点，违法性的判断基准是：行为对于法益是否有侵害或者有威胁。规范违反说主张，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反，违法性的本质就是行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。

中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意性自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往出现了（形式上的）侵害后果，司法人员就会倾向于作有罪处理。

实际上，根据现有的犯罪构成四要件理论，难以实现形式与实质的统一。在平面的体系中，要实现形式与实质的统一，可能有两种做法，但都面临困境：（1）对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。但是实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得。（2）对犯罪构成进行形式的解释，然后通过其他方式将符合构成要件却又不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，这就要引进”可罚的违法性”概念。但是，在现存理论下，将形式与实质截然分开不太可能，将犯罪构成形式化，涉及到重新建构犯罪论体系的问题；直接引进”可罚的违法性”概念，更会使目前的理论体系节外生枝。而将构成要件等同于违法性的错误在于：它将否定实质的犯罪。

其次，将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。通说的刑法理论中犯罪客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系｀这就涉及实质判断。这种判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自已进行辩护｀这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。中国刑法学先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据！但这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。

要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点｀强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所匡定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握｀要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步。而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害是司法判断的首要步骤。

许多学者也正是看到了犯罪客体要件的弊端，才提出取消该要件的主张。事实上，犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。把犯罪客体要件放到犯罪概念或犯罪本质中加以讨论，也并不是不可行。

最后，现有理论可能使主观判断优于客观判断而进行。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。

在中国刑法学中，主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。客观判断涉及危害社会的行为（作为及不作为入危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。主观判断涉及罪过，即故意、过失。表面上看，主观判断和客观判断界限分明，不易混淆。

在现存的平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在主观和客观的关系并不清晰的状况：与犯罪的客观情况紧密相关的主观要件，例如犯罪心理、刑事责任年龄等，往往也成为构成事实的一个组成部分，例如，在危害后果已然发生的情形下，行为人没有过失，就不可能成立过失犯罪，按照现存犯罪构成理论，由于四大要件是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，没有犯罪心理就等于没有过失犯罪行为，这样疏忽大意和过于自信的心理状态又属于与客观的构成事实有关的内容，成为一种“凝固的”、事实形态的犯罪事实。而在大陆法系国家，对行为的判断，是将作为主观和客观的统一体的行为全体作为判断的对象；违法性判断与具体的行为者分离，根据社会一般的基准进行评价；责任判断是对特定行为者的行为进行规范的无价值评价。如果要体现刑法的法益保护机能，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。理由在于：一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。

但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

在犯罪论问题上，中外刑法学无法沟通，使得我们在许多国际学术交流会上和外国学者进行沟通时都说的是完全不同的两套语言。评价犯罪的标准缺乏共同性，对共同犯罪的成立范围、共犯与正犯的从属性等问题，必然有不同的看法；对犯罪既遂、未遂的判断，对罪数形态的划分，也必然有不同的标准。所以，犯罪成立理论是牵一发而动全身的问题。中国刑法学在犯罪构成问题上的偏差，导致与国外刑法学理论在相关系列问题上的分歧。而在相当多的时候，我们实在没有办法证明自己的理论比别人的理论高明。

03

三、自行其是的司法与无声的刑法学

刑法学在犯罪论问题上的关系混淆，使得理论发展的根基受到限制，刑法学对犯罪和刑罚的许多解释，也相应地存在着说理不足的缺陷。理论不能自圆其说，司法实务可能就无所适从。时间长了，司法官员无法从刑法学理论体系中吸收养分，在处理案件时，有时就不会再求助于刑法理论。

例如，甲发现13岁的儿子盗窃财物回家，即加以窝藏的，是否构成窝藏赃物罪？乙发现12岁的儿子杀人的，即出资帮助其逃匿，是否构成窝藏罪？根据现在流行的刑法学理论，并不能很轻易地回答这些问题。因为《刑法》第312条规定明知是犯罪所得的赃物而加以窝藏的，才构成窝藏赃物罪《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供财物帮助其逃匿的，才构成窝藏罪。由于前述例子中不满14周岁的人，并不符合犯罪主体要件的要求，不构成盗窃罪、故意杀人罪，那么他们（本犯）就不是“犯罪的人”，其所取得的财物也就不是“犯罪所得的赃物”，甲就不构成窝藏赃物罪，乙也不构成窝藏罪。但是，这样的结论明显不合理。

类似难题，在德、日刑法学中，比较容易解决。不满14周岁者的盗窃、杀害行为，也属于缺乏合法根据而非法取得他人财物、剥夺他人生命，他人的权利不会因为行为人不满14周岁就可以任意侵犯。所以，13岁行为人的盗窃、12周岁者的杀人，即使不具有有责性，也具有法益侵害性，当然具有刑事违法性（犯罪性），完全可以将其评价为符合构成要件、具有违法性的行为，是违法性意义上的“犯罪”，从而在刑法上做出对类似行为不值得一般人学习的“表态”。窝藏这些人的犯罪所得，或者对这些行为人进行窝藏的，即使“本犯”没有有责性，窝藏者也应构成犯罪。

但在我国刑法学中，犯罪主体要件不具备，行为人就不可能构成犯罪，犯罪构成符合性判断和违法性判断几乎完全等同，只要有一个犯罪构成要求不符合，行为就不具有违法性，刑法无法对不具有违法性的行为表态。所以，13岁的行为人的盗窃、12周岁者的杀人，都并不违犯刑法。窝藏者自然可能在现存理论之下，逍遥法外。

类似难题，实践中还有很多。例如，由于没有实质地理解法益侵害性或者危险性的概念，形式化地看待构成要件是否齐备，放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等危险犯，行为人一着手实施，行为导致危险状态出现，就是既遂，使得犯罪既遂的成立过早，也使得危险犯基本上没有未遂，更难以成立中止，明显会导致许多不合理的结论。这种通说理论，严重降低了构成要件的意义，也没有准确解释构成要件齐备的含义。

由于刑法理论在解决类似难题方面捉襟见肘，司法实践中就无法根据现有理论处理案件，于是出现了两种局面：（1）司法机关完全不根据现有理论处理案件。例如，将不满13岁的人实施的盗窃行为，也视作不需要刑罚处罚的”犯罪”，从而对窝藏赃物者以犯罪进行处理。（2）基层司法人员总是期待上级或者最高司法机关做出司法解释。手边现成的例子是：安徽阜阳的生产、销售劣质奶粉事件已经导致10余名婴幼儿死亡，承办检察官却给记者说，销售行为没有造成婴儿们的严重食物中毒，也不属于造成严重食源性疾患的情况，所以不好处理。由于对案件法律适用问题存在疑虑，阜阳市检察院就案件涉及的法律适用问题向安徽省检察院有关业务部门汇报请示后做出了现有批捕决定。检察官的观点很值得推敲，本案涉及两个关键问题：一是危险犯的判断和处理，《刑法》第143条明明规定的是危险犯，即生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就构成犯罪。二是疫学的因果关系的运用。但是，司法人员显然没有往这些方面考虑。在刑法学中的因果关系理论、危险犯理论并不发达之时，只得层层请示汇报，期待上级作出适用法律的解释。

这种做法，在一定意义上讲，与司法伦理要求是相悖的。任何人从事某一项工作，都应当勤勉，符合职业道德的要求，“在其位谋其政”。在从国家手中得到俸禄之后，推诿责任、消极退缩，放弃惩罚犯罪的职责，是违背起码的职业伦理的要求的。同理，司法人员对自己有义务处理的案件，不积极寻求处理措施，反而坐等司法解释，或者习惯于向上级请示，这也是违犯职业伦理的不负责任的行为。虽然法律没有禁止请示汇报、等待司法解释，但是法律规定了两审终审，规定了法官要独立判断。基层司法人员总是期待司法解释的习惯性行为，会带来很多问题，其中最大者：司法懒惰。司法人员不思考，不判断，没有司法解释不办案。但是，必须要看到：如果司法解释多如牛毛，必然与刑法基本原则、刑法具体规定相冲突；如果迁就基层司法人员的态度，需要不计其数的司法解释，没有司法解释不知如何下手，法治进程如何推进？另外，“两高”的司法解释，有时还会“打架”！或者前一司法解释还需要后面作若干个司法解释再次加以解释，才可以适用，长此以往，如何了得？

要尽量减少司法解释过多造成的法治危机，司法人员违反职业伦理的懒惰行为，可能造成严重的法治危机，就需要有相当发达的刑法学理论。这样，司法人员在适用刑法时才有所依靠，刑法学整体上的“失语”必然给予司法解释很多“乘虚而入”的机会。

在犯罪论方面，由于犯罪构成理论不合理，许多案件的实际处理变得比较困难。刑法理论在复杂多变、丰富无比的司法实践面前，在很多时候都是“失语”的。

刑法学的无声，还表现在理论对实践中的量刑问题缺乏具体的、真正的指导。

刑法学要解决定罪问题，但也不能对量刑熟视无睹。但是，现有理论对量刑的研究，明显是不够的。实践中通行的是经验量刑法。但是，使用这种方法会遇到量刑失衡的问题。因为刑法对犯罪所规定的法定刑幅度从整体上讲极为宽泛，所以防止损刑偏差是理论上应予特别关注的事情。在中国刑法中，法定刑还有一个特殊性，即其幅度与其他国家相比范围较广，由此以来，重罪轻判、轻罪重判，罪刑失衡的现象在所难免。

为了从根本上解决量刑失衡，有必要对法官的自由裁量权进行规范和限制，使不同法院、不同审判人员对事实基本相同的案件做出相同或相近的判决，以防止自由裁量的空间过于宽广而妨碍公平和正义的实现，从而维护法制的统一、法律的权威和法院的形象。因此，无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础就是量刑基准。所以，确定量刑基准，是量刑规范化的关键。

但是，如何寻找量刑基准，恰恰是一个难题，现有理论对其基本未加以重视。量刑基准，就是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。

量刑基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。换言之，在对所有的犯罪适用法定刑时，都首先应当寻找出该罪的基准点，基准点的估量成为对所有具体个罪蜇刑的必经阶段，寻找基准点的目的，是为了敞开法定刑运用的大门，给所有宣告刑提供一个便捷的通道。

所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在法定刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”等而视之。因为正如物理学上观察物体运动的所有场合下都首先要寻找参照物一样，在任何具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在量刑时亦应首先确定处于“真空”中的抽象个罪的刑罚量，无论他是有意为之还是潜意识里照此办理的，确定量刑基准这道”门槛”都是审判人员无法绕开的。

在量刑基准问题上，我国刑法学研究太少。必须看到，量刑基准的寻找，基本上不是一个立法间题，而是与司法实践和刑法理论研究休戚相关的问题。

量刑基准是刑事裁判制度确立以来，经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的。在如何合理确定量刑基准这一问题上，刑法学研究和司法实务之间必须形成一种良性的互动关系：理论研究的成果影响着司法抉择；解决司法难题的渴求推动着理论进展。

在中国刑法中，不可否认，任何犯罪都应该有一个量刑基准点，但是，它应当是隐含的、需要寻找的，而不是显露的、可信手拈来的。

在我看来，寻找量刑基准时的确应当考虑什么是对社会危害性大小起主要作用的因素，即危害行为论。因为在实践中，存在着大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑罚量的方式，所以对抽象个罪中的危害行为在不考虑任何情节时的危害性的考察就成为量刑活动开展的第一道工序。在我看来，在确立量刑基准方面要取得实质性进展必须仰赖于两方面：一是大量审判资料尤其是量刑资料的公开，为理论分析提供素材（这在可预见的将来都有相当大的难度）；二是司法机关的实际运作，比较现实的方案是在最高法院内部设立专门的量刑指导机构，负责汇总各地上报的量刑材料，收集各种案例，对法定刑运用情况进行实证分析，从而在法定刑范围内确定具有司法约束力的抽象个罪的量刑基准，这样做既无悖于刑法明文规定的基本原则，又可以防止司法偏差，极大地改变目前刑事司法活动中将寻找量刑基准的工作与省略思维过程的、经验的或习惯的个人化被动行为同日而语的局面，为量刑基准确立过程和结果的合理化、客观化提供制度性保障，更为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。

中国刑法学对量刑基准等一系列基本问题缺乏研究，导致实践中各行其是的局面开始出现，例如有的基层法院在基本没有掌握各罪的量刑基准的前提下，制定了规范量刑的意见，对每一个罪的刑罚量化标准进行明确；有很多基层法院开发、使用了所谓的电脑量刑系统，简单地将法定刑的”中间线”作为量刑基准，或者随意设计了一个量刑基准点，这样的司法改革，由于缺乏理论的支持，而多少带有“作秀”的嫌疑。

总之，只有在犯罪构成论和量刑理论都比较发达，都能够自动回应实践的要求，能够针对新问题提出解决的办法，能够具有可操作性时，刑法学才不会是无声的。

04

四、消除失语的办法何在

要消除刑法学”失语”的状态，可能有很多办法。不过，我认为，比较重要的是以下三种途径。

第一，要在刑法学领域进一步”去意识形态化”。多年以前，李海东博士就提出过这样的问题：我们的刑法学理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差。几十年来刑法学研究的发表物数量巨大是一个不争的事实，可它与研究的质量没有关系。在《刑法原理入门（犯罪论基础）》一书的序言中，李海东明确地说，今天的中国刑法理论，本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。这个框架是以本身尚处于摸索阶段、完全不成熟的20世纪30年代苏联刑法学理论为基础的。但是，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，从今天的角度来看，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。

苏联的刑法学观点，充斥着错误、混乱和含糊不清，在强调中央集权、高扬惩罚大旗的时代，或许有其存在意义。但在人权保障得到逐步提倡，社会不断开放，新型犯罪需要刑法学及时给予解释的社会状况下，抱着苏联刑法学理论不放，实在不是明智的态度。

苏联刑法学是一个“大杂烩”，是一个社会主义政权建立之初，需要独树一帜时的选择，所以是一个“急就章“，颇有”慌不择路”的意味！既然如此，理论体系内部的不合理之处必然难以避免。

苏联刑法学中的意识形态气息极其明显，因为它更多的是政治革命家的选择，而不是刑法学者详尽论证、反复论争的结果。政治家们“钦定”的刑法学，必然带有两个特征：一是为满足政治斗争、巩固政权的需要，将刑法制度直接设计为政治斗争、政权巩固的利器。刑法着眼于惩罚，着眼于控诉，试图显示国家权力的强大无比；而基本上不考虑辩护机会的赋予，对辩护权利的行使本能地持排斥态度。如果国家只是单纯地把刑法作为惩罚的工具，更多地考虑惩罚的便利性、灵活性和容易性，在这种刑法观基础上建构起来的刑法学，就不是规范性的，而是政治性的。二是对其他法系刑法学的改造，一般就是”删繁就简”，即在很多时候出于使用上便利的考虑来设计刑法制度，尽量避免制度上的相互钳制，也试图防止认定犯罪过程的过于繁复，于是类推制度在刑法中赫然规定，就很容易理解；将犯罪构成要件理论简单化，也自然在情理之中。但是，把对犯罪一一种基本上属于人间最为复杂的社会现象一的认定这种高智商展示过程，降格为将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大块拼凑在一起的”搭积木”的游戏，会带来很多问题。游戏的过程，枯燥无味，这自然不用说了；有时，拼凑四大构成要件的游戏，还带有“儿戏”的味道，因为依据这种理论认定犯罪时，出错的机率，比起德、日的分层次犯罪评价体系要高出不少。

其实，刑法学上的学术论争，原则上只应涉及定罪量刑的”技术性”问题，与所谓的政治立场本身不应当有何关联。我们切勿在苏联刑事法制实践已经明显失败的情况下，把继受苏联刑法学的政治意义人为地夸大。必须看到，如果意识形态或者”意识形态化”的一些观念上的障碍不克服，学术对话机制不会确立，刑法学就不会有突破性进展。这绝不是危言耸听，而是实实在在的结论。

有的人会提出，随着中国刑法学近20年来的飞速发展，意识形态对刑法学的影响早已消除。但是，在这里，有两个问题需要澄清：一方面，中国刑法学近20年来，究竟有多大的发展，还得打一个巨大的问号。如果我们的刑法学理论一开始就出了问题，任何所谓的发展都是无从谈起的。中国刑法学基本上谈不上规范地发展，例如，我们没有集中地讨论学派论争问题，没有重视法益侵害对于刑法学的意义，在一些基本的概念上（例如危险犯、犯罪既遂、共犯的属性等），仍然充斥着错误的理论。另一方面，刑法学中意识形态化的问题，即使不说是越来越严重，也可以说是没有根本性的削减。例如，承认犯罪客体概念，将犯罪视作对社会主义社会关系的侵害，就是意识形态的触角深入刑法学领域的最集中表现。对此，储槐植教授早有精辟的结论。重视犯罪客体概念，不仅会使刑法学理论陷入混乱，将行为与罪状的关系，以及行为违法性的关系，搅在一起；而且，会使得被告人的辩护显得特别困难，国家权力的“大棒“有了赤裸裸地任意挥舞的特质。又如，形式化地理解实行行为的概念，没有在法益侵害或者法益威胁的层面上解释什么是真正的实行行为，过于抽象地、形式化地，而非实质地解释权利保护，就容易将不可罚的不能犯认定为未遂犯，从而动用刑法。这种做法，从表面上看，是刑法学不发达的表现。但是，从实质上看，则与意识形态深入刑法领域，国家只重视惩罚，只要行为人内心邪恶，不考虑其是否有值得惩罚的行为，不深究惩罚的正当理由有关。意识形态影响刑法学发展的类似例子，其实还很多，限于篇幅，不再赘述。

第二，现今的中国刑法学者，必须对刑法学的共性有清楚认识要承认一种“文化际”的刑法，从而促进“跨文化的”刑法学交流。中国和德、日等大陆法系国家在文化根基上有些差异，从刑法发生学上看，也有明显不同。但是，从另外的意义上看，或者不同点更少，而相同之处更多，故意夸大这种差异，有时于事无补。换言之，在犯罪论等刑法学根本问题上，中国刑法学没有必须拒斥已经在世界上100多个国家产生根本性影响的德国刑法学体系。苏联人的标新立异、别出心裁，在有的时候意味着创造，的确值得提倡，但是在特定情况下，这样的举动则意味着走弯路。

德国学者赫费在《文化际的刑法》一文中曾经说过，刑法的基础，并不是依文化而转移的。现代社会正在摆脱文化偏见的余毒，不同文化之间完全可以合理地期待一些东西。几乎所有的法律文化对大多数刑事犯罪形态的认定都是一样的，至少从《汉谟拉比法典》以来的成文法中我们可以得知，法律所关切的利益如生命、财产和名誉等，若干世纪以来都是刑法中所保障的。在当今几乎所有的文化中，我们可以找到共同的刑事犯罪范畴：故意杀人、过失杀人、性犯罪、放火、伪造货币、财产犯罪等。现代各国也正在一步步剔除刑法中的不合理内容，例如将通奸、自杀、同性恋、宗教分歧、对政府的批评等排除在犯罪圈之外。换言之，从刑法的角度看、几乎找不到什么样的法律文化在本质上是不同的。所以，赫费才明白无误地说：“我们所努力献身的理想，别的文化也有；我们所遭逢的伤害，别人亦感同身受。”

其实，我国的刑法立法，已经反映了刑法的跨文化共同性。刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此，在现行刑法学框架下，直接采用大陆法系的三阶层犯罪成立理论体系，并不存在法律制度上的障碍。此外，我们还要注意一个相当有趣的现象：早在20世纪30、40年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，完全是以大陆法系的分层次判断结构为模型建立的，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，并不存在思维上的困难，刑法学要吸收当时最新的研究成果，也不会有很多障碍。所以，由于中国法律总体上可以被归入大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪论体系，就完全具有可能性。刑事惩罚是一个非常强大的强制手段，我们不能简单地假定它是传统或者习惯，而必须在理论上解决惩罚的合法性问题。对现存犯罪构成四要件理论的改造，可以看作惩罚合法化进程的关键步骤。

第三，提倡刑法学者之间公开、积极的对抗，允许多种犯罪成立理论并存，从而消除苏联犯罪构成四要件理论一枝独秀的不正常局面。

必须看到，在刑法学领域没有固定不变的、惟一正确的真理性认识，理论始终处于发展过程中。刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成；发展绝不是在将某一家理论、某一派理论先行定为“金科玉律”之后再对其仅仅作小修小补。这一点在大陆法系刑法学的发展进程中表现得特别充分：刑法学领域自18世纪以来就在刑事古典学派与刑事实证学派的旗帜下展开的“学派之争”，使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复地、深入地讨论，对抗的激烈程度远远超过我们今天的想象。正是由于两派在理念与方法上均存在重大差异，也正由于他们的杰出贡献，现在我们才可以有机缘看到：在犯罪论中，就共犯的本质、共犯的范围、着手的判断、未遂犯与不能犯的区别等问题而言，往往存在正反两方面的观点；对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。由此以来，犯罪的辨别机制、处理机制可能就会更趋于合理，刑法理论也可能更对社会负责。因为某一派刑法学者要论证自己的观点正确，必须费尽心思，甚至可以说是殚精竭虑。真理在学派论争与对抗过程中越辩越明。处于对抗背景下的刑法学，不仅仅要求理论本身的自足与圆满，在体系上“讲得通”，还要考虑社会现实和社会需要。只是理论上讲得通的理论，如果不能有效地惩治犯罪，不能积极回应社会的需要，就会出现“软肋”，遭受对手的攻击，也容易为社会所摈弃。

不同的学者可能有不同的刑法学理论体系，这是十分正常的。体系多元化是学术发展的基础，由此，学术研究才会有自己的风格，有独特性，才能有创造性见解。不过，体系的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不是闭门造车、自说自话，更不是不着边际的胡言乱语。当前，中国刑法学的根本问题是没有形成健全的对话、抗争机制，浅层次的重复性研究太多，缺乏创新，而深层次的研究缺乏，这既表现在对刑法理论的哲学基础、宪政基础很少追问，也表现在对具体问题缺乏深入分析，例如共同犯罪、间接正犯、不作为、原因自由行为等重大复杂问题，应该是反复、深人讨论的对象，反而研究不多，这不是一种正常现象。

中国刑法学要取得真正的发展，根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。这一效果的达到与学术论争与对抗的出现须臾不可分离。在对抗中发现问题，从而讨论一些刑法学中的“真”问题，理论体系的合理建构才有可能。来自于苏联，并在中国目前处于通说地位的传统犯罪构成“四要件论”有一些道理，但是在保障被告人的辩护权方面也有明显不足，所以，应当鼓励人们探讨刑法学中的这一核心问题，学术探讨决不能固守目前的理论，排斥其他观点。离开了学术对抗，就不会有刑法学的学术创新；离开了学术对抗，对刑法学者形成健全的人格也绝无好处，否则，刑法学者就会缺乏广博的胸怀，不能广泛采纳他人意见，害怕批评，不敢正视他人的观点。刑法学上的对抗，不是相互“抬轿”，反而要“刺刀见红”，短兵相接，对事不对人，尊重对方的人格和探索精神，为促进刑法学发展这一根本目的的实现而努力。惟其如此，才有可能在刑法学领域建立“学术共同体”。

中国刑法学界目前与法国、日本、韩国等大陆法系国家学者都有一些学术交流，但是，如果我们没有自己真正的学术共同体，我们固守目前的犯罪构成理论，就无法与对方实现真正的对话与沟通，交流就只能停留在浅层次。当然，我们不是单纯为了与他们对话、接轨才改造固有理论，改造现有理论的根本动机在于现有理论的确没有考虑司法实践的复杂情况，没有考虑对辩护要求的满足。犯罪构成理论不改革，共犯论、犯罪形态理论等相关问题，都是不可能取得长足发展的，合理的刑法学体系就不可能搭建。

所以，如果能够在刑法学研究中形成学术规范，结成学术共同体，在多数人认同的基础或者平台上集中精力讨论诸如犯罪成立理论、不作为、因果关系、共犯论、犯罪形态、刑罚正当根据等根本性问题，使刑法学研究走上规范化的轨道，并出一些高水平而不是相互抄袭的教科书，中国刑法学的前途肯定是光明的。但是，这一目标的实现，必须依靠学术对抗、论争局面的形成，只有在对抗、论争中发现问题，争论问题，中国刑法学才能赢得长足、实质发展的契机。中国刑法学的声音，才可能在国际上传播，同时也为国内的司法实务部门所遵循，刑法学的”失语症”才会有所缓解。

“旧文新读”栏目各期论文PDF版可在关注“青苗法鸣”公众号后，后台回复“旧文新读”获取。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 戴怡人