周光权：过渡型刑法学的主要贡献与发展前景 | 主题研讨

【作者】周光权（法学博士，清华大学法学院教授）

【来源】《法学家》2018年第6期“主题研讨·构建中国特色法学知识体系和话语体系（二）”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征。过渡型刑法学以发展教义学为目标，在体系性思考方面取得了长足进步，学派论争的局面初步形成。过渡型刑法学的主要贡献是提出阶层式犯罪论的多种变通理论；推进刑法上的实质思考；广泛运用规范性思考，接纳客观归责论的方法论。推动过渡型刑法学形成的关键因素包括比较研究方法的运用、学者的学派意识、关注中国现实等。提出过渡型刑法学概念，一方面，是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上；另一方面，也想揭示过渡型刑法学的自身局限性，促使当代刑法学者始终保持谦虚，不能认为自己掌握了唯一正确的真理。相反，应当在很长时期内接受不同学术观点并存的局面。过渡型刑法学的“再出发”不能拒斥法哲学、法社会学、社科法学的问题意识和思考方法；坚持刑事一体化的理念，促进学科之间的融通；放眼世界，真正把比较研究做好；在刑法学已经具备较好学术基础后，学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要注意防止学术观点的绝对化，防止简单化和图表式的对立，避免感情用事、凭直觉“选边站队”。

关键词：过渡型刑法学；体系性思考；规范性思考；教义学；比较研究

目    录

导言：“过渡型刑法学”概念的提出

一、过渡型刑法学的主要贡献

二、推动过渡型刑法学形成的关键因素

三、过渡型刑法学的“再出发”

结　论

导言：“过渡型刑法学”概念的提出

如果从20世纪80年代初法学真正得以发展的那一刻算起，我国刑法学者辛辛苦苦探索了将近40年。但说实话，前20年的刑法学研究基本乏善可陈，大量教科书、专著和论文都是在讲一些看起来很正确但实质内容较少的道理。

20世纪中期以后，特别是进入新世纪以后，我国刑法学的发展取得了巨大进步，大致可以用突飞猛进来形容。反观最近20年来我国刑法学的发展，有很多方面的争论都是非常要紧的，包括犯罪论体系、客观归责论、形式刑法观和实质刑法观、行为无价值论和结果无价值论等，每一次争论都对刑法学的未来发展有着深刻影响，能够使年轻一代学者从中受益。作为这一学术进程的见证者、参与者，自然难免心生很多感喟。其中最大的感想是：虽然经过数十年的努力探索，很多研究似乎取得了实质进展，但以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征，迄今为止仍然属于过渡型刑法学范畴，今后还会长期处于这种状态。

这里所谓的过渡型刑法学，是指在我国社会从封闭转向开放、经济形态从计划型转向市场调节、国家治理从权力本位转向寻求社会合作的剧烈社会转型期，刑法学在反思传统通说的基础上，为应付社会中层出不穷的刑事司法难题而逐步建构、发展起来的相对系统化的理论。其过渡性质是我国最近二十多年来刑法学体系的总体特点，即便是国内最为前沿的理论也都深深打上了过渡型刑法学的烙印。

与过渡型刑法学相对应，以苏联刑法学为样板的通说仅仅是“起步型”刑法学，明显存在极大局限，尤其在体系性地解决事实认识错误、违法性认识、期待可能性、不能犯、共同犯罪等问题时无能为力或过于粗放，其在基本范畴、表达方式、话语体系上都与今天的过渡型刑法学无法同日而语。过渡型刑法学相对于传统刑法学，可以说是从量变到质变，其注重建构更为逻辑自洽、思维缜密的体系性理论，追求形式理性；同时，又密切关注社会现实和司法动态，注重就实际问题的解决进行刑法思考。但是，与理想中的成熟型刑法学相比，过渡型刑法学仍然存在不少缺陷。这使得我国当下的刑法学处于起步型刑法学和成熟型刑法学的两面夹击中，其提出的某一观点可能面临传统刑法学“太激进”的批评，但在未来的学者看来又可能太保守、太“小儿科”，太缺乏体系性思考。基于此种客观事实，提出过渡型刑法学概念，对过渡型刑法学的现状、贡献及发展前景等进行研究就具有独特价值：一方面，是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上；另一方面，也想揭示过渡型刑法学的自身局限性，促使当代刑法学者始终保持谦虚的态度和清晰的头脑，从而进行多元化的学术探索。

一、过渡型刑法学的主要贡献

（一）过渡型刑法学的总体特征

1.积极推动教义刑法学的发展

从20世纪80年代开始，我国刑法学以苏联相关理论体系为模板建构。而苏联刑法学从德国大陆法系理论体系改造而来，明显带有服务于政治需要、“删繁就简”的特点；在分析方法上，注重对法条文义的注释，停留在简单注释的学术初级阶段，强调探寻立法者意思，运用客观解释、体系解释、目的解释方法的理论自觉并不存在，司法以及理论建构的目标仅是就事论事地解决个案。但是，过渡型刑法学开始朝着教义学的方向迈进。“我国刑法学经过二十年长足的发展已经脱胎换骨重获新生，刑法教义学的基础已经奠定。”许多学者在思考具体问题时，已经有践行教义学上体系性建构的自觉性。例如，冯军教授通过论述刑事责任的三重构造（刑事义务、刑事归责、刑事负担），揭示了建立以规范的构成要件论、主观的不法论和功能的责任论为内容的刑法教义学体系的可能性。过渡型刑法学能够娴熟地运用法解释技巧建立庞大的理论体系，并且较为自信地与社科法学“过招”。个别坚持“社科法学”的学者认为，“刑法教义学只能有效解决大量常规案件，对于像许霆案这样的难办案件或者其他疑难案件，脱离了政治性判断和政策考量或者脱离了整个中国政治制度运行模式的刑法教义学分析就基本失效，分析结论也显得武断。”但是，这个说法难以成立。理由在于：类似于许霆这样的案件，按照现在的教义学完全可以解释得很清楚，定罪原本不应该存在争议（ATM机内的财产权归属、改变占有的窃取行为的确定都没有疑问，至于量刑合理化的问题，按照《刑法》第63条第2款“特殊减轻”的规定完全可以妥善解决）；社科法学所批评的刑法教义学“靶子”并不存在，现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合，将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中，重视裁判结论与“国民规范意识”的接近，注重刑法学说的实践面向。“法教义学的任务，就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点，为司法者提供一般性规则。简言之，不断地变疑难案件为常规案件，这本来就是法教义学的‘初心’。”也就是说，过渡型刑法学重视价值判断，能够顾及方法论的合理性，充分考虑了司法逻辑，可以解决某些司法难题，尽可能实现刑法学说和案件处理的“无缝衔接”，强调对具体问题的解决必须在刑法学体系性理论中找到位置，注重平衡好对问题的思考和对体系的思考之间的关系。笔者以为，目前的社科法学是将立足于苏联的传统刑法学视作当下我国刑法学的标准样态加以批判，却“不知有魏晋”，其“讨伐”就很难说到点子上。

2.注重体系性思考

过渡型刑法学的主要特色是进行体系性思考，而非停留在对犯罪主客观要素是否存在的简单判断上。这种体系性思考在以下方面表现得非常充分：（1）提倡阶层的犯罪论体系，将分层次判断、区分违法和责任的意义充分凸显出来。（2）对刑法和民法、行政法的关系进行系统梳理，为贯彻法秩序统一性原理奠定了理论基础。（3）基于对（客观）违法性的重视，对共犯论的问题进行体系性解决：包括承认犯罪事实支配理论，认为犯罪事实支配论之外的其他理论都不能准确区分共犯和正犯，并对行为支配、意思支配、功能支配的含义进行解释；对于共犯处罚根据，赞成因果共犯论，对其中的混合引起说的合理性进行论证成为多数说。（4）对犯罪论和刑罚论的关系进行体系性思考，防止犯罪论和刑罚论成为“两张皮”。主张客观违法和个人谴责可能性决定责任刑，其系刑罚的上限，预防刑只能在责任刑的范围内对刑罚进行调节。

3.“学派之争”的局面初步形成

过渡型刑法学将传统刑法学作为反思对象，其必须寻找到一定的理论根基，用以支撑自身理论的合法性。这样一来，刑法学派论争的重要性和问题点在过渡型刑法学中初步展示出来。

过渡型刑法学早期的讨论焦点集中在对刑事古典学派和刑事实证学派的对立上，认为古典学派不重视具体的个人，强调人的自由意志相同，人原本可以向上和向善，这样对犯罪进行处罚就有了道义上的正当性；处罚标准相对明确，不因人而异，而应整齐划一，这才符合法治的要求。而新派从（生理学、心理学、社会学的）犯罪原因论出发，主张犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，惩罚的最终目的在于改善行为人，由此提出了对付不同危险个体的不同对策：既然人是被宿命地决定的，惩罚并非“王道”，因人而异地提出对策就是必须的。过渡型刑法学对刑法理论源流的梳理是要揭示出：古典学派重视抽象的意志自由，坚持启蒙主义和理性主义，坚守罪刑法定、刑罚人道主义、刑罚轻缓化立场是正确的；而实证学派眼中只有危险个体，强调刑罚的针对性和因人而异，会对法治带来巨大冲击，在思考重心上会从实害犯转到危险犯，在责任论上会从道义责任论转向人格责任论、社会责任论，而这样做存在极大风险。上述讨论，与我国社会近年来的法治化发展方向相契合，为过渡型刑法学奠定了理论根基，其意义不可低估。此后的结果无价值论与行为无价值论之争，处在刑法客观主义和主观主义学派对立的“延长线”上，是刑法客观主义内部的争论。行为无价值二元论的基本观点是，犯罪是违反了为保护重要生活利益而确定的行为规范，进而造成法益侵害的行为。这种违法性论和结果无价值论的最大差别在于是否肯定规范违反的意义，是否将规范作为行为规范、义务规范（命令与禁止规范）、决定规范。刑法应该考虑的是，如果允许某种可能制造法益风险的行为实施，可能会发生何种负面效果？而为了防止这种负面效果，就必须提示人们行为的基准（标准行为样态），进而实现积极的一般预防（规则功利主义）。只要人们遵守这种行为基准，法益侵害结果其实也就不会发生（预防性的法益保护）；对于藐视规范基准最终导致结果的，就应该进行否定评价，从而确定规范效力，制止其他人效仿，实现刑法治理社会的目标（积极的、规范的一般预防论）。现代刑法学的不法论始终应当建立在违反“为保护法益而通过实定法所固定下来的行为规范”这一基础之上。结果无价值论则重视法益侵害结果，认为违法既然是客观的，就与行为人的意思等主观要素无关，也与行为人是否违反规范有关。行为无价值论属于“新客观说”；结果无价值论是所谓的“旧客观说”。因为都肯定法益侵害的重要性，都肯定犯罪判断上的从客观到主观，就具体问题的解决而言，行为无价值二元论和结果无价值论在结论上的差异远没有人们想象的那么大，可以说在绝大多数案件的处理上，两种学说的差异已经小到了可以被忽略的程度。真正有差异的不能犯、偶然防卫等问题，在实务中发案率极低，对类似问题的讨论，仅仅在刑法基本立场的确定、问题意识的养成、方法论的训练方面有意义。

当然必须承认，我国刑法学中关于结果无价值论与行为无价值论之争的“过渡型”特征依旧非常明显。但两种理论各自在问题意识、理论出发点、方法论上的独特价值永远都是存在的，其从违法性论之争扩展到构成要件论，再推至具体犯罪的认定，这种争论既有利于表明学者自身的思考采用了何种立场，从而保持其理论一致性、协调性；也促使批评者追求理论体系的完善。这种争论对实践的积极影响，更是不可估量。可以说，行为无价值二元论和结果无价值论各自打开了刑法理论的一扇窗，使我们能够看到刑法学中“别样的风景”；也可以说，两种理论是从不同的切入点在寻求合理刑法理论上的“学术冒险”。没有这种理论对立，刑法学上很多问题的复杂性根本展示不出来；没有这种理论对立，难以为司法实务上的难题解决提供不同的方案；没有这种理论对立，刑法学者的思维很容易被某一种“金科玉律”所束缚，知识视野必然越来越逼仄。

（二）过渡型刑法学对若干重大问题的主要贡献

1.提出阶层式犯罪论的多种变通理论

在当下的刑法学者中，除少数人坚定地支持传统犯罪构成四要件说之外，多数学者尤其是新生的一代并不排斥阶层理论。过渡型刑法学总体上赞成阶层论，并在近年来提出了改造犯罪论体系的若干具体方案，具有代表性的主要有：（1）陈兴良教授的“罪体—罪责—罪量”三阶层体系。罪体，包括主体、行为、结果、因果关系等构成要素；如果存在正当防卫、紧急避险等罪体排除事由，则罪体被否认。罪责，包括故意、过失及动机、目的等构成要素；如果存在罪责排除事由，则罪责被阻却。罪量，是指针对刑法规定以情节严重或者数额较大作为犯罪成立要件的具体罪名，定罪时还需要进行数额或者数量上的判断。罪体、罪责、罪量是犯罪成立的三个要件，三者之间有位阶关系。（2）张明楷教授的“违法构成要件—责任构成要件”二阶层体系。这一理论体系强调违法性（法益侵害性）不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素所决定；主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，再判断故意、过失等主观要素。由于张明楷教授承认违法的构成要件要素概念，因此，也可以认为其理论属于三阶层体系。（3）黎宏教授的“犯罪客观要件、犯罪主观要件”二阶层体系。其中，犯罪构成的客观要件讨论一般要件（行为、结果、违法身份）以及排除社会危害性的事由；犯罪构成主观要件则包含故意过失，以及阻却责任的责任能力、期待可能性等。其基本理由是：有助于贯彻罪刑法定原则；考虑思考的分裂性和层次性；坚持形式和实质的统一。（4）笔者所提出的“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”阶层体系。构想即是：先判断客观要素，再考虑构成要件故意，这是关于构成要件符合性的判断；在得出肯定结论的前提下，判断是否存在违法排除事由，正当防卫与紧急避险因为缺乏客观违法性，其犯罪性被排除，这是关于违法性的判断；如果违法性不能排除，才最后判断有责性，未成年、精神障碍、缺乏期待可能性是排除责任的事由。按照这种思维逻辑，先肯定犯罪客观要件、犯罪主观要件，之后再分别讨论违法阻却和责任阻却，就能够得出和构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层理论相同的结论，可以确保从不法到责任的思考方法能够贯彻到底。

上述具有一定代表性的改造方案，均基本满足了体系思考的要求，其具有以下共性：（1）各种体系都能够全面讨论四要件说所涉及的成立犯罪的必备要素。在客观方面（违法）要件中分析实行行为、危害后果、因果关系、行为时间、地点、方式等反映不法的构成要素。在主观方面（责任）要件中分别讨论了故意、过失、认识错误等要素。对违法阻却事由和责任阻却事由，也都能够在各自理论体系中各得其所，而不是将其放在体系外讨论。（2）定罪过程都能够贯彻先客观（违法）判断后主观（责任）判断的逻辑，是原则性思考与例外性思考的结合。通常一个行为符合构成要件就具有违法性，例外的情况是存在排除违法事由，因此，犯罪客观要件可能和犯罪排除要件中的某些要件是对应的，一般具备犯罪客观要件就具有了违法性，仅仅在极其例外的情况下才考虑排除要件的存在，进而否定违法性；也仅仅在少数情况下考虑责任排除事由。（3）基本上都能够区分违法和责任，实现了犯罪论思考的体系化。如果要实现违法、责任的分离，就要求有体系化的犯罪论，在构成要件阶段，对行为进行总体事实判断、部分价值判断的检验；在违法性阶段，对行为全面进行价值上的界定；在责任阶段，对能否谴责特定个人进行规范评价上的最后推敲。经过如此反复、审慎思考，最终得出合理结论。这充分说明，无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法和责任清楚地分开，并确保对违法的判断在前，共犯论等其他关联问题就可以一体地得到解决。

按理说，上述各种改造方案都具有相对合理性，应该属于成熟型理论。但是，笔者仍然认为其具有过渡型刑法学的特征，主要理由是：（1）这些理论都是我国刑法学者立足于刑法客观主义立场，为降低“改革成本”，防止理论建构在技术上过于繁琐所建构的超越四要件、三阶层的争论且顾及实务操作便利的犯罪论体系，在一定程度上有尽可能绕开论争的“投机”性质，都尽量不采用阶层论的术语，而比较“高明”地借用我国理论和实务上耳熟能详的“客观要件”“主观要件”等用语，但在“客观要件”中包含实质违法性判断的内容，在“主观要件”中则有责任判断的内容，从而巧妙地将阶层论和传统刑法学的范畴结合在一起。但在如何将最新出现的某些实务难题的解决恰当地嵌入理论体系中还存在一定不足。（2）阶层理论并未取得绝对优势地位，四要件说的影响力仍然十分巨大，目前出现了多种犯罪论体系并存的格局，这也说明目前我国的阶层论明显具有过渡性质。

2.推进刑法学的实质思考

在构成要件的实质解释、实质违法性论、确定正犯的犯罪事实支配说等方面，尤其在不纯正不作为犯的作为义务判断方面，过渡型刑法学对实质思考方法的运用特别值得关注。传统刑法学通说认为，作为义务的根据是法律规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等，这是作为义务形式四分说的立场。形式四分说的问题在于：（1）刑法之外的法律、法规、职务和业务上的义务，以及合同约定的义务，只能产生民事或者行政法上的约束效果，何以成为作为义务的根据，并非不言自明。违反这些义务的人就处于保证人地位，也与罪刑法定原则存在抵触之处。（2）某些先行行为，如果没有制造法益风险，或者其危险性有限，行为人并不承担作为义务，否则就有将道义责任上升为刑事责任，导致刑法和伦理相混淆的风险。（3）可能不当地限制处罚范围，如事实上受雇照看他人的小孩，但合同无效或早已过期的场合，作为义务仍然存在。因此，过渡型刑法学根据实质说来界定作为义务，原本共识最多的观点是肯定特定法益的保护义务、危险源监督义务。但我国有的学者对事实上承担的法益保护义务、危险共同体成员（无论其行为是合法如共同登山，还是违法如共同滥用毒品的法益保护义务）在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助，以及危险源监督义务（包括危险源监控者的义务、危险前行为说）等分别进行探讨，也有学者仅重视实质的危险前行为所引起的保护义务。这些实质思考对限定不作为犯的处罚范围具有实际意义。

3.推进规范思考：客观归责论的方法论引进

在我国，相当因果关系说有很多人赞同。但是，相当因果关系说不能替代客观归责论，完全按照相当因果关系说来确定结果归属存在诸多缺陷：首先，相当因果关系说的规范判断程度不高。其次，相当因果关系说无法解决远在行为人影响范围之外完全具有相当性的、遥远的因果关系的案例，例如，获知车祸受害人重伤的近亲因激动而死亡的，后续发展的结果远远超出原先加害人的影响范围，而且后续结果也不是原先加害人以特殊的方式用其行为进行操纵所能够影响的，如果因为发生了后续损害，而对原先加害人加重处罚，这在刑事政策上是无意义的。

而客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则。即，第一层次：制造风险——考察行为是否制造不被容许的危险。“在具体的结果上，基于一个构成要件相当性的因果流程，所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’。易言之，所实现的法律上所反对的那个危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高，依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的。”第二层次：实现风险——判断危险行为实现不被允许的危险（导致结果发生）。即危险行为与结果的发生，是否存在常态关联，结果对于最初的实行行为而言是否是通常的？行为是否明显升高了风险？第三层次：构成要件的效力范围——判断事件是否在构成要件的效力范围之内。需要思考的是，参与他人故意的危险行为是否可以归责？同意他人造成危险时，是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人；属于专业人员独立负责的领域，应该如何进行归责？这样的思考逻辑使刑法上的规范判断得以实现。

此外，客观归责论对于过失犯的认定有重大影响。传统过失论上作为旧过失论的预见可能性来讨论的问题，在客观归责论中被分别融合到制造法益风险与实现法益风险这两个判断层次中。“在判定行为人是否制造了不被允许的风险时，当然会考察客观上对于该种行为模式可能引发之效（后）果的预测；而风险实现要素所要排除的反常因果历程，则同样要运用客观预见可能性的概念来判断具体的事件历程是否反常。传统过失要素将之合成单一要素来处理，但此种同时牵涉行为自由的划定（行为不法的确认）以及结果归责问题，客观归责论将之区隔成有先后顺序之别的两个审查要素，自属较为细致的安排，也才能分清楚审查对象（事前还是事后）的不同。”这样的思考方法，实际上是将原来作为责任过失处理的要素，提前到构成要件符合性阶段判断。

对客观归责论，我国有的学者明确反对。此外，由于结果无价值论者都不重视行为规范，对行为是否制造规范所反对的风险也就不会特别考虑，因而通常会反对客观归责论。但为了保护法益，结果无价值论又不得不强调客观的结果归属，重视明显缺乏下位规则、含义不明的“实行行为”概念，最终不得不在处理疑难案件时，仅仅在名义上拒绝客观归责理论，却无法摆脱该理论主张规范判断的方法论。例如，张明楷教授关于不作为犯的讨论，就是全面借用了客观归责论的理论逻辑。

笔者认为，对客观归责论需要在一定程度上予以承认，行为制造法益风险揭示了行为无价值，行为实现法益风险展示了结果无价值；客观归责理论的方法论有其独特价值，其能够从规范判断的角度将行为与结果联系起来，把不能归属于行为的、偶然的结果惹起排除出去，实现归责准确，防止过度扩大处罚范围进而侵害个人行动自由权。

二、推动过渡型刑法学形成的关键因素

过渡型刑法学的逐步形成使我国刑法学的研究格局为之一变，也为未来完善我国刑法学体系提供了重要契机。归结起来，推动我国过渡型刑法学形成的因素主要有以下三个方面。

（一）比较研究方法的运用

我国刑法的发展是由独特的社会结构、文化特色和国民精神所决定的，因此具有独特性。但刑法也是控制犯罪的技术性方案，应具有国际共通性。我们在最近二十多年的刑法学研究过程中，接纳了大量国外合理的刑法理念，并将其融入我们的刑法文化中，大幅度推动了刑法学的整体发展。

阶层犯罪论体系的引进、改造是最近二十多年过渡型刑法学的最大成果。德国学者曾经指出，在超过50年的时间里，关于不法和责任的关系问题，尤其是不法的独立性问题是刑法学中被讨论得最多的课题之一。在现行法当中，对不法与责任的区分具有解释论上的价值，为数众多的实践结果也都取决于此。近年来关于犯罪构成理论的争论，触及了方法论上的体系思考这一关键问题，必将对我国刑法学的未来发展产生长远的积极影响，值得认真回顾总结。其中，最值得关注的是比较研究方法的运用。我国有学者认为，四要件说从总体上看是没有问题的，凡是三阶层论能够处理的疑难案件，运用四要件说也可以解决，因此，无须对其提出根本性质疑。这种观点有一定代表性。但是，这是大而化之的说法。通过与国外阶层理论的比较可以清晰看出，四要件说整体观察、全体性思考的方法将违法和责任混同，但四要件说中的客观要件不能展示不法的所有内容，作为主观要件的故意、过失以及责任年龄等要素也不等于责任的所有内容，身份作为主体要件的要素缺乏独立性（因为身份是客观的违法要素），因此，四要件说内部结构不明晰，不能揭示犯罪本质，难以突出分析重点，且在正当化事由、免责事由（期待可能性）、共同犯罪等难题的处理上存在明显硬伤。笔者曾提到我国四要件犯罪构成理论只是“要素组合”的理论，不能区分原本就属于不同层面的不法（行为性质）和责任（个人值得谴责）要件，很难与国外同行进行交流，是“无声”的刑法学。西原春夫教授也认为，长期以来，中国的犯罪构成要件理论不区分不法和责任，“要参加讨论是很困难的”。但是，这一状况在20世纪90年代中期以后有了改观。“中国学者之间开始展开讨论了。比如，‘你所说的是不对的’。在报告中也是，‘对于这个问题有A、B、C三种学说，我基于怎样的理由采取B说’，会这样进行说明。此前从没有过的情况在90年代中期之后开始出现了，这是很了不起的”。笔者认为，一方面，这可以理解为是日本老一代刑法学者对中国刑法学发展的认可，另一方面，这主要是因为通过比较研究，阶层犯罪论体系的思考方法以及体系建构的优越性从那个时候起被中国学者渐渐认同，从而使得大陆法系不同国家的刑法学者之间的对话有了可能。

其实，不仅仅是犯罪论体系的改造受惠于比较研究方法，我国共犯理论的发展也是如此。传统共犯理论中仅有“教唆犯的二重性”勉强可以算作是具有一定创新性的成果，而奠基于犯罪构成四要件说的共犯论在处理很多复杂问题时都难免捉襟见肘。但是，通过比较研究，我国近年来对共犯从属性说、犯罪支配说、因果共犯论等的讨论都很深入。经验事实表明，过渡型刑法学如欲尽快褪去其过渡色彩，就需要依靠国内学者的努力并借助于外力，来共同推进中国刑法学的发展。

（二）学者的学派意识

我国学者很早就注意到了学派问题。早在上世纪80年代初杨春洗教授等人编著的教科书中就有专章讨论“近代刑法理论中的两大流派”；但此后应者寥寥。直至1995年过渡型刑法学开始蓬勃发展之后，关于学派论争的讨论才进一步凸显出来。张明楷教授在《刑法的基础观念》一书中对资产阶级刑法学派的对立，以及我国刑法学界对学派论争的误解等进行了专题讨论。此后，关于学派论争的研究得以进一步展开，尤其是行为无价值论的提出，使得过渡型刑法学的内容更为丰满，并和我国的社会发展状况紧密结合。例如，我国刑法学近年来关于学派的研究，有尽量告别日本理论，而更多向德国理论接近的趋势。背后的原因，与中国社会发展态势有关——建设同时平衡犯罪控制和人权保障两者之间关系的法治国家。在推行法治过程中，国家对犯罪的强势干预始终是存在的，刑法有一种参与社会治理、指引个人行动的雄心壮志，这种取向更接近于近现代的德国立场。但是，日本在第二次世界大战后受美国影响，追求刑事领域的人权保障目标，重视客观上可以考察的结果，因而结果无价值论有其独特的生存土壤。我国当前社会剧烈转型和犯罪频发的态势，以及重视维护社会整体利益的国家取向，都决定了我们的刑法理念不能走过于保守的道路，将刑法规范理解为行为规范，并在行为造成规范所意欲保护的结果或危险时给予处罚，可能是合适的。

陈兴良教授指出，学派之争表现在对某个学科的基本立场或者基本观点上的重大对立，由此对某个学科的学术形态产生根本性的影响，正是学派之争促进了我国刑法理论的发展。可以说，如果没有关于学派对立的研究，没有学派自觉性，就不会有过渡型刑法学今天的勃勃生机。

（三）关注中国社会现实

刑法学发展与社会现实紧密关联，任何国家的刑法学都不能脱离国情进行研究。在这方面，日本和德国同行的很多经验值得我国借鉴，其有很多理论都是结合该国的现实提出来的：（1）流行病学的因果关系。关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的，在一般情况下因果关系是否存在需要控方证明。但在现代化进程不断加快的时代，在食品卫生、环境污染等公害犯罪中，往往难以精确地认定因果关系，因而导致举证困难，不利于保护法益。为此，根据流行病学上的统计方法，在经过大量观察后如果能够确定原因和结果之间有引起与被引起的一定可能性，就可以认定条件关系。根据流行病学的因果关系理论，符合一定条件，即可确定行为具有导致结果发生的高度盖然性，从而肯定因果关系的存在，有效降低控方责任，最大限度地保护法益。（2）可罚的违法性论。这也是日本独自发展起来的理论之一。缓和的违法一元论承认可罚的违法性概念，并主张在适用可罚的违法性时应以“一般违法性”为其上位概念，采取“一般违法性+可罚的违法性”的判断结构。该理论认为，刑法违法性与其他领域的违法性的相同点可以通过“一般违法性”这一共通的上位概念来揭示，一般违法性对刑法违法性而言是必要要件，刑法违法性对一般违法性而言处于从属地位。要构成刑法上的违法，在违法的质以及量方面值得科处刑罚就必须达到一定强度。欠缺可罚的违法性，既有构成要件该当性被阻却的情形，也有虽具备构成要件但违法性被阻却的情形。（3）新新过失论。其认为在公害犯罪日益频繁的现代，如果将结果避免的可能性理解为具体的预见可能性，将使犯罪过失的成立门槛过高，并不利于保护法益。所以，对于预见并不能作过高要求，只要行为人在实施某种行为时有一种模糊的不安感，但又没有采取措施避免结果发生的，就成立犯罪过失。（4）信赖原则。是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。它是通过第二次世界大战之前德国的判例所形成的原则，是随着汽车作为现代高速交通工具在社会中的普遍使用而发展起来的关于过失免责的理论，是今天处理交通肇事等过失犯罪时必须加以考虑的。根据信赖原则，在交通运输人员根据规则驾驶车辆时，只要不存在特别的事情，就可以信赖其他的交通参与者也会遵守规则而行动，如果因为其他的交通参与者采取违反规则的行动而发生了事故，就不能追究相关的责任，在这个范围内，就限定了注意义务。迄今为止，信赖原则逐渐在交通关系以外的社会诸领域（如医疗行业）得到承认。

在我国，有很多问题也是结合社会现实提出来的，这里仅举数例：（1）关于行为无价值（二元）论的刑法基本立场。笔者认为，行为无价值二元论是法治国理念映射到刑法领域的结果，其重视社会利益和个人权利的平衡，但更侧重于特定历史时期的社会有序管理。德国的治国理念高度认同黑格尔“国家就是理性”本身的思想，其目标是建立“社会法治国”，强调国家利用法治手段实现积极干预，进而建构社会秩序。这种政治上的国家理性立场和行为无价值论天然具有一致性，再加之北欧等国家在实践中建立的福利思想和制度仍在延续，德意志因而得以建构新的战后法治社会的国家形态。国家观的不同，导致德国采取更有利于实现社会治理的行为无价值论，利用刑法为个人行为提供样板、指引，展示公权力积极的一面。当下日本刑法的强势学说从强调刑法规范是评价规范出发，主张对违法性判断对象的确定必须有助于限制司法权，进而实现人权保障的目标，重视法益侵害的结果无价值论自然是最佳方案。日本的这一抉择和其在第二次世界大战后的反思，以及在较大程度上接受美国权利保障和个人自由主义思想的渗透有关。战败的经历对于日本人的影响是史无前例的，冲击非常大，彻底消除了第二次世界大战前的思潮和制度，同时全面接受了美国输入的以权利、自由为中心的宪法思想。在刑法方面，总体上提倡重视犯罪人权利，尽量限制处罚范围，结果无价值论取得优势地位也就在情理之中。而我国刑法学则需要平衡好社会治理和权利保障的关系。一方面，要考虑限制国家权力，把保障人权作为刑法的重要课题，这就需要根据结果无价值论来建立评价行为的客观标准。另一方面，我国如欲建立社会主义法治国家，就必须实现对社会的有效治理，就应当由成文刑法确立大量行为规范，提供行为样板和行为基准，限制法官自由裁量权，这就不能不重视行为无价值论。如此一来，在刑法理论中，一体地考虑行为无价值和结果无价值就是必要的。我国的社会制度、司法架构等，都并不完全因应立足于前期旧派的结果无价值论。认为日本采取结果无价值论，我国也应当采取结果无价值论的观点，其实大可商榷。我们必须要清楚认识到结果无价值论之所以能够在日本生根开花的特殊历史和社会背景，尤其是日本“畸形”地接受德国理论的过程。日本评论家指出：“一方面，日本‘学界’整天忙于经销输入的‘完成品’，另一方面社会又产生了一种逆反现象，就是‘独创性’崇拜，即把零碎片段的偶然想法当作‘独创’来尊崇。”这一评论适用于日本学术界，其刑法学自然不能置身于外。转型中国社会必须直面行为规范缺失、规范冲突所引发的大量“失范”现象和社会矛盾。这一社会现实迫使刑法学要更加重视规范建构、行为指引，通过确立规范效力维持社会秩序，通过禁止违反行为规范来全面保护法益。（2）关于丢失枪支不报罪中“客观的超过要素”的研究。该罪在客观方面表现为丢失枪支后不及时报告，并因此造成严重后果的情形。这里的造成严重后果的，是指行为人丢失的枪支被违法犯罪分子用作犯罪工具，造成他人伤亡，或者不当使用枪支，造成严重危害公共安全后果的情形。张明楷教授认为，造成严重后果不是客观处罚条件，而是构成要件客观方面的要素，但其不要求行为人认识。不报告者对严重后果无法预见，但只要严重后果与丢失枪支不及时报告之间客观上有引起和被引起关系的，即应当承担刑事责任。（3）关于我国实务中所出现的参与自杀行为定性的深入讨论。对于与自杀相关联的行为尤其是教唆、帮助自杀，在刑法上究竟应该如何处理，我国刑法学界历来有分歧。钱叶六教授赞成自杀违法说，认为自杀参与者通过正犯（自杀者）的自杀这一违法行为间接地惹起了侵害他人生命法益的结果，所以，其应当成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。王钢博士赞成自杀合法性说，主张自杀本身并非刑事不法行为，如果承认客观归责理论，就更应当认为教唆、帮助自杀没有创设不容许的风险。因为自杀行为完全是发生在自杀者自身权利领域内的事件，自杀者应当对之自负其责，没有理由据此限制行为人的行为自由，教唆或帮助自杀、对自杀者不予救助或者过失导致他人自杀等自杀相关行为也不应当受到刑事处罚。自杀合法性说的立足点是现代自由主义，其强调对个人自由的尊重，权利主体按照自己的意愿处分与自己有关的权利，是其“自己决定的自由”的体现，法律必须保障个人有这样的自由，而不能过多地进行干预。自杀意味着被害人自主决定地选择了死亡，体现着自杀者处分自身生命的自由权利，法规范没有理由对其加以禁止，尤其是不能根据刑法家长主义否定自杀者对自己生命进行支配、处分的自由。自杀不可能构成刑事不法，应当通过目的性限缩将其排除在故意杀人罪的构成要件之外，帮助、教唆自杀当然就不构成犯罪。笔者认为，关于自杀具有违法性以及应当处罚教唆、帮助自杀行为的主张并不具有合理性；自杀关联行为更不是刑法分则规定的杀害行为，在我国当前的立法体例下，不能按照故意杀人罪（或其共犯）定罪处罚，但对自杀具有合法性的理论预设持不同看法，从而认为自杀即是违法、合法之外的第三种情形，是“法律无涉的领域”（法外空间说）。因为自杀不能被评价为违法行为，对自杀参与行为除非另设罪名，在现有立法体例下，不能定罪处罚。必须指出，由于我国实务上对于类似案件的处理在不同地方、不同时期其结论不同，厘清这一问题涉及刑法谦抑性，这一问题的正确解释还事关学者对刑法家长主义、个人的自主决定权、因果共犯论、客观归责论等问题的态度，展示了作者进行体系性思考的能力，因此，研究自杀关联行为意义重大，并非无益的智力游戏。上述研究凸显了问题的复杂性，但并没有哪一种理论能够绝对说服对方，从而都带有过渡型刑法学的明显特征。

三、过渡型刑法学的“再出发”

（一）过渡型刑法学的局限

最近二十年来，我国刑法学研究继续在广度和深度上取得长足进展，这不仅是我们自己能感受到的，而且也可以从国外学者那里得到反映，如日本刑法学者高桥则夫在回顾近年来与中国刑法学界的学术研讨时就指出：“感觉中国方面的讨论水平有了很大的进步。”日本刑法学者西原春夫对此更是以见证人的身份予以确认：从上个世纪90年代中期以后，中国刑法学界研究问题的领域有了很大拓展，不同观点的讨论程度也日趋热烈，可以说学术取得了突飞猛进的发展。高桥则夫教授和西原春夫教授显然都说得很客气。笔者认为，我们的发展只是有了一点小小的进步，但与繁荣的德日刑法学相比，我们的刑法学仍然是“无声的”或处于过渡期。对此，我国其他学者也表示赞同。过渡型刑法学的局限性表现在：（1）刑法学者共同推进刑法学发展时的脉络清晰度还不够。例如，关于正当防卫限度的研究，近年来已经出现了基于不同刑法立场的、颇有深度的研究，张明楷教授、劳东燕教授和笔者本人的很多研究充分展示了这一领域研究的深度和广度，但其他学者后续的相关研究并未将这些思考明确标示出来。再比如，冯军教授关于结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论优劣的研究，以及将责任与行为人遵守法规范的意愿相关联的思考等，基本代表了责任主义研究的最高水平，其他学者关于责任原理、罪刑相适应原则、量刑理论的研究都应该绕不过这一成果，应当在引证文献中注明哪些是冯军教授的贡献。但过渡型刑法研究中出现了大量不尊重别人的成果，甚至盗窃或盗用他人研究成果的情形。在这方面，我们需要诚实地向德日同行学习。在德国，一谈到关于刑法和刑事政策关系、客观归责论的研究，刑法学者们大都会想到罗克辛教授，都会引用其著述，无论引用者是否赞成其学术观点。在日本，思考共谋共同正犯概念时，虽然多数学者对这一做法持否定论立场，但一般都会论及肯定论者（草野豹一郎、齐藤金作、竹田直平等）的主张，看看对方如何思考问题；在论及承继的共犯问题时，哪些学者赞成肯定说，哪些学者赞成否定说或中间说，无论在相关章节的教科书还是涉及这一主题的论文中都引述得清清楚楚。因此，我们可以看到日本出现了林林总总的“团藤说”“平野说”“西田说”“山口说”等，不一而足，但其理论体系的发展轨迹能够被后代学人清晰标示出来。我国学者在反思中国哲学的体系建构时指出，体系的生命在于真正的问题，它绝不是某一个学者突然“发明”出来的，总是在以前产生的伟大哲学基础上的批判性创造。所以，我们不能割裂理论体系的学术薪火传承，“只顾自己建构体系，不管前人已经取得的成就”，其实，很多我们视为创新的理论前人早已说过，而且要说得好得多。我国过渡型刑法学研究者似乎都忙于“跑马占地”而无暇顾及他人之前究竟提出了哪些具有创新性的观点。这种状况在未来应该改变，我们也乐于看到以我国学者个人命名的刑法学说，如果出现了很多这样的学说，过渡型刑法学的转型或许也就慢慢成功了。（2）在学派自觉性、立场统一性方面需要提高，解决具体问题仍然存在见招拆招的情形。（3）需要耗费很多精力去澄清很多今天看来是常识的内容。例如，张明楷教授就在上世纪90年代中叶详细驳斥我国学者对学派论争的误解：误认为旧派是过时的理论，新派是适时的理论；误以为客观主义是客观归罪，主观主义是主观归责；误以为旧派和新派的观点可以调和等。这样的研究实属迫不得已，但又有好钢没有用在刀刃上之嫌。（4）有时去为不合理的刑法观念辩护，然后又自己暗地里推翻了之前的说法。典型的例证是黎宏教授一方面认为现行犯罪论体系不必重构，但是，另一方面又建立了阶层的犯罪论体系。（5）在理论体系建构上有时不能兼容并包，心态不那么从容，不能相对缓和地讨论问题。过渡型刑法学试图把刑法从管制工具中解放出来，告别伦理上的约束，使之成为权利人的大宪章，以实现刑法客观主义，但总是做得不彻底；过渡型刑法学试图在刑法的管制色彩和权利保障手段之间摇摆，但面对轻罪、危险犯不断增加，强化刑罚投入成为主导性趋势的大背景下，又不得不对国家把刑事可罚性的领域向前扩张的立法活性化现象进行合理性论证。（6）急于证明自身正确、追求理论绝对性，对刑法立场进行非此即彼的“图表式”理解。追求理论的绝对性，认为自己掌握了唯一正确的真理，这应该是过渡型刑法学极其典型的特征，也是其明显不足。以学派论争为例，其实，刑法理论发展到一定阶段，行为无价值论和结果无价值论的各自主张都得到充分展示以后，特别是全面地、充分地理解“规范”“法益”这两个概念之后，我们就会发现：行为无价值论和结果无价值论两种主张的对立，事实上可以最大限度地消除。因为罪刑法定原则的存在，刑法作为行为规范、决定规范发挥作用，借以实现积极的一般预防功能这一基本事实是难以否定的，在刑法上就不能无视规范的重要性。如果说通过刑罚法规的可罚行为的事前告知是无意义的，那么就只能使罪刑法定主义原则自身被否定。在这个意义上不得不说，“结果无价值论蔑视法的理念，并且无视法的现实。”规范的最终目的是要保护法益，行为无价值论因为要守护固定在社会中的、原本就是为了保护法益而设定的规范，与结果无价值论强调重视法益保护之间，从来就不是截然对立的思考进路。由于刑法分则构成要件性规定的存在，刑法并不保护所有的利益（即便有的利益一看就很重要），也不是抽象地保护利益，而是仅仅保护那些违反规范，制造并实现规范所反对的风险，因而才遭受侵害的法益。如此理解规范和法益，就应该得出结论：行为无价值论离不开法益；结果无价值论必须要重视规范。这样说来，对行为无价值论、结果无价值论的对立观点作“图表式”列举，当然有让人一目了然的优点，但其意义最终一定是有局限的。刑法理论远没有简单到作对立的“图表式理解”就可以说清楚的地步。同时，行为无价值论与结果无价值论不是单纯的抽象对立，而是试图为具体问题的解决提供不同的处理方案。如果认为推进刑法“学派之争”就可以一揽子解决所有刑法问题，这个刑法学者一定是“思想单纯”到了可爱的地步。

由此可见，过渡型刑法学有很多局限性，刑法学者必须始终保持谦虚，不能认为自己真理在手，应当在很长时期内接受不同学术观点并存的局面，并着力推动过渡型刑法学的“再出发”。

（二）过渡型刑法学“再发展”的基本思路

1.不排斥法哲学、社科法学的渗透

我国主张社科法学的学者对刑法的教义学研究有很多批评，刑法学者对此也进行了反击。但是，笔者认为，刑法学如果要取得长足发展，就不能排斥法哲学、社科法学的渗透，而应该从中汲取营养。在这方面，德国刑法学者的态度值得我们学习。德国刑法学深受观念论哲学的影响。例如，在梳理刑法上客观归责的发展历程时，学者就指出：霍尼希（Honig）的论述脉络基本上是承接拉伦茨（Larenz）与黑格尔（Hegel），并且同样站在德意志观念论的基础上，将人类行为预设为一种意志的表述（Willensäußerung），这有别于自然因果关系，因为人类意志的表述，不能仅被视为自然因果流程中的一个环节，而是开启了独立的因果流程。事实上，霍尼希的论述一开始是从主观角度出发的。就如他所强调的，法只能建立在作为人类行为之精神基础的“意志”之上，而且法作为人类共同生活的秩序，前提是法能够决定人类的行为，而这只有透过法的禁止或诫令对于人类意志的影响才能实现。在这一认知下，霍尼希紧接着推导出，法秩序只能要求人类意志去从事“按照一般生活经验”能期待人类意志去从事的行为，而只有一个人类有可能预见到其结果，并因而落在人类作用范围（Machtbereich）的行为，才是这样的行为。这也说明，没有哲学观念的支撑，客观归责论就缺乏理论根基。

2.坚持刑事一体化，促进学科之间的融通

刑法学和犯罪学、刑事政策学都绕不开犯罪现象。犯罪学研究要对现象作价值中立的观察和诠释，刑法以及刑事政策体系对犯罪现象的回应则含有强烈的价值判断和选择成分。从刑法学派论争史上看，刑法学的真正发展主要依靠犯罪学的影响和推动。进入20世纪以后，尤其是第二次世界大战之后，刑事科学体系内各分支学科（如犯罪学、犯罪社会学、刑法学、刑罚学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、刑事政策学等）之间的关系更加密切，在学科综合与一体化的世界潮流引领下，刑事科学似乎也踏上了“分久必合”的道路，这就是刑事一体化的应有之义。“刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）”。储槐植教授关于“刑事一体化”的思考在今天仍然具有很大的现实意义。重视刑事一体化的方法论，一方面，要适度弱化学科区分，或者仅仅做相对的区分。另一方面，在思考刑法问题时，一体化的思维应当是无处不在、贯穿犯罪及其关联思考的指导形象。

我国未来的刑法学要从犯罪学中所吸收的养分：（1）划定处罚范围。犯罪学科所提供的有关犯罪现象的经验实存，是刑法规范判断和刑事政策学价值判断的基础。没有犯罪学作为事实科学和经验科学对犯罪源和刑罚效果的分析，刑法学就不能成为现实的、合目的性和合理性的价值判断，处罚范围的划定就存在问题。（2）推进刑罚制度改革。为应对犯罪实证研究上所提出的再犯罪问题，刑法学需要思考少年刑法的建构、限制自由刑及短期自由刑的适用、推动罚金刑改革、扩大缓刑和假释制度的适用面等问题，这些涉及刑法学派的问题均与犯罪学提供的经验知识有直接关系。（3）犯罪学为立法提供有力基础，也能够促进刑法学发展。观察犯罪现象能够积累很多一线资料，取得大量犯罪统计数据，它们为立法提供实证基础，为立法上增设新罪或非犯罪化提供支撑，立法的发展又能够促使刑法学深入思考和现实社会紧密关联的社会现象。

3.放眼世界，真正做好比较研究

在进行比较研究方面，刑法学者必须诚恳地向做事认真的其他学科（如政治学、社会学）的学者学习。例如，日本学者辻清明之所以能够对官僚制研究取得创新成果，就是其胸怀天下，深入开展比较研究后取得的。韦伯认为官僚制是符合资本主义精神的组织形态，其满足四个特点：合理分工、等级制、专业化、公平无私的态度。欧美资本主义国家确立的现代官僚制则是官僚独立于政党，不是党派的工具，是全体民众的服务者，其身份受到保护；制定相对完善的公务员法，在国家层面设立独立的人事委员会，对官僚实行资格任用制以及引进科学管理法。对此，辻清明指出：日本是后发展国家，靠国家力量推动资本主义，日本官僚制度具有割据性（权力不集中）、特权性（官僚成为贵族）。和欧美资本主义国家比较，日本绝对主义官僚制有自身特点：官僚制缺乏统一性；官僚制的民主化程度低；官僚独立性差。由此，辻清明提出的改革思路是：增强公务员的决策民主性；提高工作效率；消除等级差别。经过上述细致梳理，他主张适度引进民主主义制度；需要对照日本现实，对日本国家、社会乃至思想进行彻底的民主性改造。通过比较研究，辻清明在官僚制度研究方面独特的民主主义理论和方法论的创新性被充分凸显出来。政治学者开阔的学术视野和对比较研究方法的娴熟运用很值得刑法学者认真借鉴。其实，一部近现代日本刑法学说史基本上就是日本向德国刑法学虚心学习的历史：1907年日本《刑法典》颁布后，很快出现了与德国类似的古典学派和近代学派之间的“学派之争”，两派分别以大场茂马和牧野英一为代表；此后，小野清一郎把贝林（Beling）和迈耶（M.E.Mayer）的构成要件理论引入日本，并提出了客观主义刑法理论；木村龟二则在深入研究德国刑法理论的基础上，成为主观主义刑法理论的代表人物。此后，又出现了结果无价值论与行为无价值论的对立。20世纪60年代左右最有影响的学者团藤重光教授认为，虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有其可取的一面，但仅此还不能揭示犯罪的规范含义，因此，应当对犯罪的本质是法益侵害这种立场进行反思，在道德规范足以支持法秩序的限度内，将违法性与社会道德规范视为一体，从而形成了特色鲜明的行为无价值论。大塚仁教授、西原春夫教授、藤木英雄教授的行为无价值论都深刻打下了团藤刑法学的烙印。近年来，以井田良教授为代表的行为无价值论者开始从规范违反的角度理解行为无价值论，并提出了很多重要观点。结果无价值论以平野龙一教授为代表，其也得到了内藤谦教授、中山研一教授、西田典之教授、山口厚教授等人的支持。“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话，恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”与行为无价值论在日本的命运不同，在德国，行为无价值（二元）论成为通说，行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明。但无论如何，就理论前沿问题的研究而言，日本刑法学通过对比较研究方法的娴熟运用始终保持着与德国刑法学齐头并进的发展态势。

我国未来的刑法理论建构必须学习其他国家合理的理论及解释方法，刑法上思考对具体犯罪问题的解决，仅涉及技术手段问题，没有必要问“白猫黑猫”，没有必要刻意去说哪一种是外国的理论，也没有必要说某个学者受日本或者德国影响较深。“刑法不会因为国别的不同而有太大的差异，但存在微妙的差别，这是不容否认的。”因此，我们在进行比较研究时也需要关注德国和日本刑法学的差异。如果要强调国家利用法治手段实现积极干预，进而建构社会秩序，就需要肯定规范主义和国家主义，从而采取更有利于实现社会治理的行为无价值论。这充分说明，一个国家的刑法学采取何种立场，确实和该国的思想潮流、经济社会发展、犯罪态势等因素有关。那种认为考虑历史、地域、语言、现状等因素，中国刑法学应该向日本学习的观点，还值得进一步商榷。

4.保持包容心态，避免学术观点绝对化、图式化对立

刑法学的发展是刑法学者共同的事业。刑法学体系庞大，任何人要凭借一己之力，做“百科全书式”的研究，将所有刑法问题一网打尽，要么不可能，露破绽的地方会随处可见；要么是学者自我感觉过于良好。其实，成熟的学者对学问越是研究到最后，越是将信将疑、胆战心惊，有时不得不“悄无声息”地调整自己的观点，因此，刑法学者需要正视自己的无知，正视自己的不可为，同时虚心向他人学习，共同推进刑法学的事业。学者的研究要汇成合力，每个人都应当尽可能发挥其所长侧重于一个方面的研究，有的人喜欢做规范思考，有的人长于事实判断或者能够对司法给予同情式的理解，大可各行其道，谈不上孰优孰劣，这对学问的整体推进有利无弊。即便是针对同一问题的研究，也应当做到“君子和而不同”。未来我们还需要借助于学派论争以最大限度地缩小我国刑法学和德、日的差距，在此过程中，不同学派、不同学术观点的学者应该以包容、平和心态相互尊重，而不将学术立场和人际关系混同。

过渡型刑法学的“再出发”要能够容忍和接受批评，特别是来自晚辈的批评。西原春夫曾经提到，他1964年参加德国刑法学会在汉堡的会议，当时韦尔策尔、耶赛克等大牌教授都参加了，而罗克辛是年轻人，但是他敢于站出来对似乎不可冒犯的刑法学泰斗们进行批评，说“康德、黑格尔式的思考方法是不行的”。五十多年后的2015年，西原春夫回忆起那次年会时还感叹道“他滔滔不绝批评的样子，直到现在这两次年会还印在我的脑海里”。我们也要容忍这样的批评，只有这样才能培养出一批新人，过渡型刑法学也才有可能上新的台阶。另外，防止学术观点绝对化、图式化对立也是很重要的一件事情。松宫孝明教授指出，将刑法学中的思考单纯地归纳为“结果无价值论”与“行为无价值论”的对立的做法是过于简单的，并非建设性的。其实，刑法中有很多修正理论都是为了防止问题绝对化而提出来的。例如，关于危险判断的时点，结果无价值论基于法益侵害说原本应该坚持事后判断，但其为了避免将所有未遂犯都认定为不能犯，不得不修正为行为时基准说。再如，关于主观要素的定位，行为无价值论承认主观违法要素，用以揭示行为所具有的客观危险，而部分结果无价值论者为了处理特殊问题的便利，也例外地承认主观违法要素，还有的学者明显认为违法并非纯客观的，“只根据客观方面就能够判断法益侵害的危险性也是不可能的……如果说作为主观违法要素会有认定上的困难，但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作为违法要素就困难，如果作为责任要素就容易，这是不可能的。”这揭示出两种理论在相关问题上的对立已经部分消解。与此紧密关联的是，行为无价值（二元）论以及部分结果无价值论也都同时认为，（客观归责论中的）行为人特殊认知是作为违法性判断对象的事实，即使承认主观要素影响违法，在逻辑上也与认为违法性是违反客观的法规范这种“客观违法性论”的立场相一致（修正的客观违法性论、新客观违法性论），这是因为司法上检验主观不法，对于一个处于中立第三人地位的检验者而言，和考察客观行为没有差别。“所谓客观不法以及主观不法，就我们的检验而言，其实都一样是在检验一个客观的外在事实。”因此，对于刑法学的长远发展而言，要紧的不是理论上的程式化对立，而是应站在相对超然的立场上，通过着眼于现实个案的妥当解决来形成系统思考，至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是不太重要的。

结　论

1.提出“过渡型刑法学”这一概念不仅仅是为了揭示我国刑法学当下所处的阶段和现实水平，更重要的是借梳理学术史的机会回望40年来我们究竟做了哪些有意义的探索，得失在哪里？我国刑法学长远发展的契机和路径究竟在哪里？因此，研究的目标明显是指向未来的。

2.奠基于苏联刑法学且目前处于通说地位的我国刑法理论，很容易给人一种刚出发就到了终点的感觉，因此，刑法学的发展不可能再回到以犯罪构成四要件为核心的理论构造这一“老路”上去。反思刑法学40年的发展历程，很重要的一条经验就是告别平面的要素组合犯罪成立理论，着力于教义学上的体系建构，刑法学才有真正发展的可能性。

3.最近20年来我国学者借助于合理的方法论，在学派论争基础上逐步形成的体系化理论，带有典型的过渡色彩，迄今为止没有哪一位学者掌握了全部真理，没有哪一套说法可以“一路通吃”“一锤定音”，刑法学的未来发展有无限可能，年轻一代进行创新还有无限空间。因此，刑法学人应该坚持不懈地进行探索。只要我们问题找得准，保持学派论争意识，对自己的不足时刻保持警醒，并能够积极探寻方法论，我国刑法学的未来发展就是可以期许的。

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