杨绪峰：假想防卫的体系性反思

【作者简介】

杨绪峰，清华大学法学院博士研究生

本文原载：《法学家》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要

假想防卫的研究应完成方法论的转换。若机械地拼接德日相关学说，容易造成“扭曲的学说谱系”；限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”，将“类推适用”视作其“标签”属于误读。以往通过对具体学说的检讨以求达成“统一解”的思路并不可行，体系性思考关注立场和出发点，错误论、故意论、阶层论三条主线是可借助的重要线索。“作为责任要素的故意说”、法律效果援用的罪责论等优势学说，一旦引入体系性思考的轨道，仍面临着掣肘，尚需进一步审思与修正。行为无价值二元论如果不承认故意的双重机能，在故意的阻却上应充分发挥“不法的故意”之实质判断功能；在过失与否的认定上，可以在否定不法的故意以后，直接判断不法的过失存在与否，亦可以就过失犯的认定从头开始，但需将判断时点提前至行为人出现误认的时刻。

【关键词】

假想防卫；体系性思考；事实错误说；限制责任说；故意

目录

一、问题的提出

二、假想防卫的学说检讨

三、假想防卫的思考进路

四、假想防卫的体系诠释

结语

一、问题的提出

假想防卫的思考牵一发而动全身，犯罪论体系的基本构造、构成要件的本质、故意的体系地位、构成要件与违法性的关系、错误论等问题均牵涉其中，目前尚未得到充分整理。传统研究主要遵循的是问题性的思考方式，为了寻求假想防卫不成立故意犯罪的解答论据，往往罗列各类理由，甚至包括教义学之外的刑事政策等理由，相关说理缺乏审查体系的约束，难以确保逻辑自洽。其中，最大的掣肘是“飞镖现象”，而试图在责任阶层否定故意罪责以规避“飞镖现象”，又常被诟病为“‘故意不法＋过失罪责’的诡异混合结构”。

对此，我国少数学者注意到方法论上的转换，并作出了有效尝试。然而，体系性思考并不意味着一边倒地要采取某种解决方案，甚至不惜调整犯罪论体系的基本构造，此无异于“为了搬走一块砖头而拆掉整座城堡”。立足于体系性思考，选择各自立场后的推演才是检视审查者是否正确理解相关理论内容的试金石。本文旨在通过体系性思考的研究方法，重新解读假想防卫这一经典难题。

二、假想防卫的学说检讨

学理见解基本都倾向于假想防卫不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪，但就此结论存在诸多解释方向，且因刑法立场与犯罪论体系等主张的不同，产生的“学说谱系”更是分门别类。

（一）作为“解决方案”的学说叙事

各类学说上大致可分为“故意理论”与“罪责理论”两大派，除此之外，还穿插了“消极的构成要件要素论”等看法。这些学说在起源上大部分并非专门用于解决容许构成要件错误问题，但它们体现出的实质内涵在解决此问题时简便有效，由此又形成了针对性的“解决方案”。

从德国视角来看，无论是古典犯罪构成体系，还是新古典犯罪构成体系，故意要素一直与世无争地停留在责任阶层。自宾丁（Binding）于1916年建立故意理论以来，违法性认识成为故意的一个条件。基于此，违法性认识成为区分故意和过失的分水岭。基尔州高等法院于1946年的判决标志着严格的故意说已得到了司法的认可，但严格的故意说存在诸多缺陷，最广泛的批评是，一旦行为人不具有违法性认识，刑法又未规定相应的过失刑罚，将会产生处罚的漏洞。限制故意说在这种背景下应运而生，该说主张违法性认识作为故意的要素，但行为人如果具有“法盲目性”“法敌对性”这种潜在的意识，仍以故意论。如此一来，原本的故意理论的法律效果就得到了限制，“限制故意说”由此得名。试图通过改良的学说修正严格故意说的缺陷，本身意味着故意理论的岌岌可危，原本并行发展、各有踪迹的罪责理论于上个世纪50年代脱颖而出，并迅速在德国抢占主流地位。严格罪责理论首先是在目的行为理论的范围内发展起来。在目的行为论看来，行动是人有目的的举止，在考察行为是否该当构成要件的同时就必须考虑行为人的主观心态，故意由此从责任阶层转移至构成要件该当性阶层。但违法性认识可能性本身无法被融入构成要件层面，它不得不被强制剥离出“故意”的内涵，而停留于责任阶层，成为独立的罪责要素。违法性认识可能性的法律效果被严格限定于罪责层面，“严格责任说”由此得名。

德国于20世纪50年代达成共识的构成要件错误、禁止错误的分类法，与罪责理论（严格责任说）的兴起遥相呼应。在构成要件错误、禁止错误分类法中，构成要件错误被一致性地认为具有阻却故意的效力，违法性认识及其可能性的问题则被大多数的见解认为应当作为“故意”以外的独立的罪责要素予以处理。这为罪责理论（严格责任说）的崛起创造了有利条件，“故意”被理所应当地认为是只需要认识到构成要件的内容就足够了，而构成要件以外的有关违法阻却事由中的认识错误则归为禁止错误，按照德国刑法第17条处理，即当错误可以避免时，行为人仍然成立故意犯罪，只是减轻刑罚；若错误无法避免，行为人由于欠缺有责性，不成立犯罪。但疑问也是显而易见的，严格责任说不能符合事实要求，且处理结果与公民的法感情很难协调，越来越多的学者意识到应当区别违法阻却事由的认识错误（容许错误）和违法阻却事由的事实前提的认识错误（容许构成要件错误），认为前者本质上是禁止错误，对其处理原则应当与禁止错误一样；而后者等同于纯正的构成要件错误及其法律效果，具有类推适用构成要件错误的规定（德国刑法第16条第1款）的空间。基于这种背景，限制责任说开始被关注。

“限制性罪责理论”的关系被引进来了，但是并不容易理解。这种理论的初衷是想要使对某种正当化情形的错误的处理，就像对行为构成错误的处理一样。不管行为人是没有认识到构成要件的实现，还是错误地以为有正当化的事实情况，两者都是对违法举止的事实性前提条件缺乏认识，不成立故意。但之所以要类推适用德国刑法第16条第1款，是因为该条文在表述上只是针对法定的构成要件。此时，对容许构成要件错误发挥排除故意作用之范围，显然不在罪责层面，原本属于罪责理论解决的“势力范围”相应地被偏离，罪责理论（严格责任说）受到限制，“限制责任说”由此得名。从不法的前提条件来看，构成要件该当事实与违法性的基础事实之间不存在质的区别，限制责任说正是吸收了这一前提性判断，所以它的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。而所谓的“类推适用”，不过是在德国立法语境下实现阻却故意的无奈之举，一旦脱离德国的立法语境，强调“类推适用”就没有意义。

日本相当一部分学者在违法性认识的定位之争中支持限制责任说。可以说，限制责任说的实质内涵奠定了日本通说之事实错误说所采取的部分解决方案的基石。例如，山口厚教授采取的“作为责任要素的故意说”，不承认构成要件故意，将故意理解为责任要素，故意的认识内容包括构成要件该当事实和违法性的基础事实，对于违法性的基础事实存在误认的场合，阻却责任故意。其特别强调的“奠定违法性基础之事实”的认识、预见，就是限制责任说实质内涵的贯彻。除了“作为责任要素的故意说”的解决方案，日本事实错误说内部的消极的构成要件要素论、独立的错误说等解决方案，都可能与限制责任说的实质内涵挂钩。从这个角度来说，将“类推适用”视为限制责任说的“标签”，是误读了该学说的实质内涵。

在德国的立法语境下，最为突出的是“飞镖现象”以及共犯处理疑点。为了修正限制责任说的不足，法律效果援用的罪责论得到提倡，该说又称为“限缩法律效果的罪责论”或“指明法律后果的罪责论”。法律效果援用的罪责论的核心主张有二：第一，将容许构成要件错误理解为构成要件错误和禁止错误之外的第三种独立错误类型；第二，承认故意的双重机能，但在责任阶层援用“欠缺故意”的法律效果，故谓之“法律效果援用的罪责论”。该学说在德国属于有力说，在我国台湾地区也广受学者支持，主要考量是：（1）如果采取构成要件错误、禁止错误的分类法，容许构成要件错误只能在罪责层次考虑其法律效果；（2）针对恶意的共犯不至于形成处罚漏洞。

（二）德日语境的差异与学说谱系的误读

关于学说谱系，我国部分学者忽视了德国与日本在立法与理论选择方面存在的一些差异，研究过程中存在明显误识。

1.机械地拼接德日相关学说

德国在帝国法院时期曾区别事实错误和法律错误，依据的是“不知事实可免责，不知法律不免责”这一普遍原则。而关于构成要件错误和禁止错误的分类，在20世纪50年代成为共识。相反，日本判例至今仍然采取事实错误和法律错误的分类法，学理上也广泛采用此种分类法。可以说，由于分类法的差异，在正当化事由的事实前提错误的处理上德国和日本已经表现出了较大差异。德国通行的学说谱系是：故意理论（包括修正的故意理论）、严格责任说、限制责任说、消极的构成要件要素说、法律效果援用的罪责论。除此之外，还不乏一些微修正的次说。但在该问题的处理上，我国除了讨论上述学说之外，还讨论了事实错误说、独立的错误说。这就带来一系列疑问：

首先，采纳事实错误说、独立的错误说，明显是基于错误论的路径来排除故意的认定。但故意理论、罪责理论等并未拒绝错误论的运用，两者互不排斥。其次，事实错误说指代的假想防卫处理方案非常宽泛，德国学者在强调上述谱系的同时不会再列举事实错误说，即便是日本通说，强调的也是与违法性错误说相并列的事实错误说，认为其内部还包含作为责任要素的故意说、消极的构成要件要素说、独立的错误说等。可以说，在德国通行的学说谱系之外，又加塞事实错误说是一种“扭曲的学说谱系”。最后，独立的错误说与法律效果援用的罪责论其实殊途同归。独立的错误说由大塚仁教授富有启发性地提出，其认为违法阻却事由的事实前提错误应当视为是与违法性错误并列，放在责任阶层中处理、阻却责任故意的第三类错误。法律效果援用的罪责论同样认为违法阻却事由的事实前提错误，既不是构成要件错误，也不是违法性错误，而是一种独立的错误类型，只影响责任型态的故意（肯定故意的双重机能）。因此，将它们相并列，显然不合适。

2.错误地理解限制责任说的实质内涵

狭义的限制责任说认为，在正当化事由的事实前提错误（容许构成要件错误）中，应当类推适用构成要件错误的规定，此时行为人由于欠缺故意的不法，不能成立故意犯。如果认为正当化事由的事实前提错误是事实错误，通过“事实错误阻却故意”的原理排除故意，似乎不难。之所以认为需要类推适用构成要件错误的规定，是因为德国刑法第16条第1款有明确规定：“行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意。该行为是否以过失论，不受影响。”该条文明确规定了构成要件错误的法律效果，但未明文规定正当化事由的事实前提错误的法律效果，考虑到后者也属于事实层面的错误认知，故可类推适用德国刑法第16条有关构成要件错误的规定。如上文所述，限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。至于其解决方案中存在“类推适用”，完全是在德国刑法语境下的诠释，但我国部分学者也跟着这样认为，甚至将“类推适用”当作限制责任说的典型特征，不免令人诧异。

例如，许恒达教授就发出这样的疑问：德国刑法典针对构成要件层次的事实错误，本来就设有第16条的规定，因此限制责任说才认为必须“类推适用”构成要件错误的法律效果，但是我国台湾地区并无类似规定，要如何“类推适用”显然是个不易解决的问题。丁胜明博士同样认为限制责任说的核心是类推，即正当化事由的事实前提错误类推构成要件错误，我国以及日本刑法中都不存在类似于德国刑法第16条的规定，因而不存在可以类推的对象。

三、假想防卫的思考进路

（一）体系性思考的重要线索

根据日本学者的归纳，用于解决假想防卫问题的各类学说多达十余种。如此众多的学说既要考虑不能机械拼接，又要考虑如何与我国的本土语境相衔接，贯穿其中的主线是必不可少的。

1.以错误论为核心的主线

一条经常被用到的线索是错误论这条主线。如何在教义学上，将正当化事由的事实前提错误进行归类和评价，一直是错误论中的一个有争议的问题，它所涉及的问题主要是如何选择“正确的”法律效果，是按照事实错误（构成要件错误）还是法律错误（禁止错误）进行处理。

相当多的日本学者由于对事实错误、法律错误分类法的推崇，在解决正当化事由的事实前提错误时，严格遵循着这条主线。在他们看来，违法性错误说立足于严格责任说，甚至可以将它们作同等看待；而事实错误说内部包含作为责任要素的故意说、作为责任构成要件要素的故意说、消极的构成要件要素说、独立的错误说等。其中，前两个学说不承认“构成要件故意”的概念，后两个学说则承认。虽然解决方案不同，但是背后运用的原理都是事实错误阻却故意。陈兴良、周光权等教授在教科书中即采用的是错误论的主线。在此过程中，行为无价值二元论要应对诸如“飞镖问题”“共犯问题”等难题，体系性思考自不待言，就连结果无价值论也不可能完全做到依靠问题性思考的解决方案一步到位。

结果无价值论者经常批判行为无价值二元论在解决假想防卫时捉襟见肘，在其看来，正当化事由的事实前提错误可以直接阻却作为责任要素的“故意”，即“作为责任要素的故意说”。但这种做法会导致构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能无法贯彻到底。“责任构成要件要素”是结果无价值论体系性思考的产物，即故意、过失等主观性要素属于责任构成要件要素，构成要件所征表的犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互组合而形成的，从而构成要件既是违法行为类型，也是责任行为类型。于是，在犯罪成立与否的分析上，就需要遵循下列顺序：违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却。假想防卫的案件，在违法构成要件该当性阶段，行为人的行为该当违法构成要件，在责任构成要件该当性阶段，由于作为责任构成要件要素的“故意”的认识对象包含了违法阻却事由的前提事实，就不能认定存在属于责任构成要件要素的“故意”。因此，结果无价值论者如果支持构成要件是违法有责行为类型说，就意味着要将“故意”理解为责任构成要件要素。

2.以故意论为核心的主线

另一条被用到的线索是故意论这条主线。虽然有的德国学者将各类学说归于错误论的主线，但用故意论来解释明显更为准确，所以德国的各类学说大体上遵循的还是故意论的主线。故意论包含的内容很多，例如故意的体系地位、故意的认识对象等，采取的分支线不同，解决方案又会表现出些许差异。

蔡桂生博士采取的就是故意的体系地位这条分支线。其基于这条线索，将所有学说穿插起来，并最终择优选择了法律效果援用的罪责论。与之相对应的，需在犯罪构成体系上坚持故意的双重定位。丁胜明博士采取的则是故意的认识对象这条分支线，其试图绕开关于正当化事由的事实前提错误究竟是何种错误的争论，而转到故意论的层面，去追问故意应该认识的内容。一方面主张故意是罪责要素，另一方面主张故意的认识对象包括正当化事由的事实前提，故而在责任阶层阻却故意。这种方案其实属于日本学者所主张的“作为责任要素的故意说”，与之相对应的立场就是结果无价值论。

需要指出的是，丁胜明关于故意论线索的选择理由，值得商榷。丁书认为，传统学说论争依托错误分类法，进行的只是形式逻辑的推演，而未切入到问题的本质。正当化事由的事实前提错误的解决，必须离开错误论，而进入故意论。这一说法存在疑问：第一，错误论向来就被称为“消极的故意论”或“反面的故意论”，认识错误和故意是表里关系，两者虽不能完全等同，但对认识错误的处理在于解决行为人是否具有故意；第二，虽然没有一种绝对正确的错误分类法，但德国和日本采用各自的主流分类法解决假想防卫的问题，不至于会出现明显的纰漏；第三，错误论不是一种形式的判断，根据错误论能否阻却故意，背后仍需立足于具体的法理。

3.以阶层论为核心的主线

阶层论也是一条可能被学者用到的重要线索。它既包括犯罪结构上对二阶层理论或三阶层理论的选择，也包括具体处理上，究竟应当将故意阻却的任务交由审查体系的哪一个阶层处理，即解决假想防卫问题的主战场究竟应当在构成要件该当性阶层、违法性阶层还是有责性阶层。

黄荣坚教授是二阶层理论最有力的支持者，在假想防卫的处理上，他明确表示：“学说及实务上不只因为在犯罪结构上采取二阶层理论或三阶层理论而有不同的说法，即便一样是采取犯罪结构的三阶层理论，其学说说法更见分歧。”在他看来，首先存在三阶层理论和二阶层理论的思考路线；其次，三阶层思考路线下又存在不同的解释角度，即严格故意说、限制故意说、严格责任说、限制责任说、法律效果援用的罪责论；最后，按照二阶层思考路线，故意的认知内容包括对于事实上欠缺违法阻却事由的认知，在假想防卫的场合，行为人欠缺故意。有些论者虽然未必赞同二阶层理论，但在类似问题的讨论中也会将阶层论作为主线进行思考。

（二）整体性评价的反馈

体系性思考也需要解决问题，它与问题性思考不同之处在于：体系性思考是从宏观体系的考察中获得解决问题的方法，而问题性思考则是从关于具体案件的讨论和同意中获得解决办法。不能否认以往的问题性思考在“论点及论据”上所积累的贡献，但当前的任务是将已经积累得足够多的“论点及论据”引入到体系性思考的轨道，进行整体性的评价，并看看体系化能否“使创造性的深化法律的工作成为可能”。

“作为责任要素的故意说”是结果无价值论的优势解决方案，山口厚教授就支持这一学说，它对故意的处理干净利落，在问题性思考上似乎无懈可击。但如果放之于体系性思考的轨道，由于故意只是作为普通的责任要素，要将构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能解释透彻就颇费周折，山口厚教授的教科书对此语焉不详。除此之外，在构成要件与违法性、有责性的关系上，就只可能支持违法行为类型说，事实上，山口厚教授也确实对违法有责行为类型说进行了批判。由于最终要阻却责任阶层的故意，而正当化事由的事实前提错误不属于构成要件错误，否定“构成要件故意”的概念，那么在错误的分类上基本上只会采纳事实错误、法律错误分类法，且还需在故意论中确立故意的认识对象包括违法性阻却事由的前提事实。对此，山口厚教授“为违法性奠定基础的事实”的表述十分经典。但仅仅作这一处理还不够，在违法性认识的定位之争中还必须借鉴限制责任说。山口厚教授认为其采纳的就是限制责任说，实际上该限制责任说并非上文提到的目的行为论语境下的限制责任说，但它显然借鉴了限制责任说的实质内涵，即确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”。

西田典之教授为弥补结果无价值论在构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能上体系的不足，提出了“责任构成要件要素”的说法，认为故意、过失等主观性要素属于责任构成要件要素，从而支持构成要件是违法有责行为类型说。但这样可能又面临新的体系性疑问：其一，如果认为责任构成要件要素是表明有责性的要素，就意味着构成要件是责任的“征表”，则应根据该当构成要件的行为推定责任的存在，但事实上，必须积极地判断责任的有无，而不是推定责任的有无。如果认为责任构成要件要素不是表明有责性的要素，而是表明违法性的要素，那表明违法性的要素为何不属于违法性的要素，且要放到责任阶层中呢？其二，结果无价值论经常批判行为无价值二元论不能将构成要件的故意规制机能贯彻到底。理由是故意、过失等显然不是故意还需认识的内容，仅客观构成要件才具有故意的规制机能。但按照西田典之教授的处理，等于在自毁“优势”，因为一旦承认故意、过失等主观性要素属于构成要件要素，就意味着故意的认识内容包括它们，那结果无价值论者“引以为豪”的批判将不复存在。其三，在犯罪成立与否的分析上，需要遵循下列顺序：违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却。但在违法构成要件该当性之后又讨论责任构成要件该当性，尤其是面对假想防卫案件，肯定了违法构成要件该当性之后，又否定责任构成要件该当性，基本上就是消极的构成要件要素说的判断逻辑。对此，西田典之教授亦承认“不存在违法阻却事由属于消极的构成要件要素”。

法律效果援用的罪责论是行为无价值二元论的一种比较圆满的解决方案，蔡桂生博士明确支持此说，而在我国台湾地区此乃多数说。该说体系上最大的不便就是需要配套承认故意的双重机能，抛却此不言，放之于体系性思考的轨道，同样面临疑问。

其一，根据该学说，区分构成要件故意和罪责故意实际上是区分了事实性故意和价值性（责难性）故意，或者按照台湾学者的说法是为了区分行为非价和心性非价。一般而言，当行为人有了构成要件故意的时候，原则上也具有作为责任形式的故意。那么，在假想防卫的场合，就只能推导出欠缺违法阻却事由的认知会使得行为人的价值性（责难性）故意有所减低（无法做到归零），应视情况予以减刑或者免刑，但无法推导出直接排除故意罪责的结论。

其二，根据该学说否定故意罪责，只能算“解题解到了一半”，如果还成立过失犯，过失犯又该如何判断，不可不考虑。按照二重的故意说，过失自然也需要在构成要件阶层和罪责阶层分别进行判断。于是，就出现了两种处理思路：一种处理思路在肯定构成要件故意、否定罪责故意，进而排除故意罪责以后，直接判断过失犯的罪责要素。为了使论理更为妥当，“违法阻却事由的事实前提不存在之预见可能性”也成立过失罪责的判断内容。当行为人有上述预见可能性时，肯定过失罪责；如果没有预见可能性时，排除过失罪责。但这样的处理思路会使过失犯最终演变成“故意不法＋过失罪责”的诡异混合结构，等于说已经放弃了过失犯的传统构造，若无专门的说理，体系上怎能自洽？另一种处理思路规避了上述问题，在否定故意罪责之后，就过失犯的判断从头开始，于是又回到了构成要件过失的判断上，但存在“飞镖现象”的嫌疑。且之前已经认为存在构成要件故意了，又转而认为此时存在构成要件过失，这一难题如何化解？如果认为故意是对构成要件的认识和意欲，而过失只是有预见可能性的注意义务的违反，举重已明轻，认为构成要件故意实质上包含着构成要件过失，虽能化解这一难题，但又带来体系上的新问题，即构成要件的犯罪个别化机能落空。

许恒达教授为了解决上述问题，在法律效果援用的罪责论基础上提出了“非难援用的罪责论”。这种修正理论将故意、过失等主观认知的审查重心安置于罪责阶层，并以“不法层次的事实”的认知为评价对象，再从法律规范期待个人合法举止的角度，对上述认知进行罪责的心性非价判断。这样一来，以整体不法行为事实为评价对象的心性非价的判断就成为了故意、过失罪责非难的实质基础，而构成要件故意或主观的阻却事由认知等仅为一个前置判断，甚至可以说不具有决定性作用，关键还是要依靠罪责阶段的心性非价判断。这种见解表面上维持的是二重的故意，但故意、过失的判断重心已经转移到了罪责阶层，能否得到学界认可尚存疑问。

由上可知，不同学派之间用于解决假想防卫的“优势学说”，在问题性思考中无懈可击，一旦放之于体系性思考的轨道，又表现出捉襟见肘的一面。

四、假想防卫的体系诠释

法律效果援用的罪责论虽备受行为无价值二元论者青睐，但需要在体系上配套承认故意的双重机能，且仍待进一步解释论证。体系性思考应从各自不同立场出发，而非本末倒置。如果行为无价值二元论不承认故意的双重机能，似乎该立场下缺乏一个合适的解决方案，这一“缺口”也引发了本文进一步思考。

（一）本文的解决方案

1.故意如何阻却

在三阶层的审查架构中，这一问题的处理最早在违法性阶层。按照错误论的处理思路，首先，要论证正当化事由的事实前提错误（包括假想防卫）本质上属于事实错误。关于此错误，虽历来存在事实错误说和法律错误说对立的见解，但这种争议在过往研究中已经逐渐被消解。极少数论者支持法律错误说，即赞同严格责任说。多数论者支持事实错误说，认为与构成要件事实一样，正当化事由的前提事实也是为违法性奠定基础的事实，两者应当同等对待。即便认为属于第三种独立的错误，背后的原理也是“事实错误阻却故意”，所以上述争议基本已消弭，学界对此的论证十分透彻。其次，假想防卫场合，承认构成要件故意只是承认作为一般性判断的故意，这一判断仅属于构成要件该当性层面的结论。最后，违法性的判断是具体的、实质的判断，既然正当化事由的事实前提错误属于事实错误，理应阻却“不法的故意”。按照故意论的处理思路，基本上大同小异。由于故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实，而在假想防卫的场合，行为人由于没有认识到正当化事由的前提事实，所以不成立“不法的故意”。

上述解决方案旨在充分发挥“不法的故意”之实质判断功能，在此基础上，可以认为解决方案属于事实错误说，也可以认为它采取了限制责任说的实质内涵，但无疑是通说框架下一种新的解释路径。对此，可能存在以下疑问：（1）先肯定构成要件故意，后又予以否定，难道不存在“飞镖现象”吗？（2）肯定构成要件故意，通常就意味着存在不法的故意，上述方案先肯定构成要件故意，后又否定不法的故意，理由何在？（3）关于阻却不法的故意之解决方案（以下简称“不法的故意说”），在德国或日本的研究中是否出现过？德日主流学说为何不这样讨论问题？（4）由于否定的不是罪责故意，而是不法的故意，这与消极的构成要件要素说有何区别？

关于疑问（1），肯定了构成要件故意，之后并未否定这一结论，所以不存在“飞镖现象”。由于违法性层面的判断属于实质的、规范的判断，即便得出阻却不法的故意之结论，也不会否定之前构成要件故意的结论之存在，因为关于相应规范的一般性判断始终成立。换言之，假想防卫的场合，行为人实施法益侵害行为，将其认定为构成要件故意，本身是规范违反的效果诠释。相类似地，“正当防卫杀人”即便最后认为不具有违法性，也不能否认实施杀人行为时符合故意杀人罪的构成要件这一判断，虽然正当化事由阻却了违法性，但相应规范违反的一般性判断却始终成立，这也与行为无价值二元论的主张相契合。

关于疑问（2），假想防卫场合，在构成要件该当性阶层将行为人实施法益侵害行为认定为具有构成要件故意，本身是类型化规范违反的效果反射，符合一般的社会观念。而在违法性层面最终确定不存在不法的故意，是考虑到违法性层面的判断是价值性判断，判断资料不仅仅包括构成要件事实，还包括违法性阻却事由的基础事实。不能简单地理解成判断资料的增多，而应当领会两者的实质区别，即构成要件故意的判断只是与一般类型化规范所代表的法秩序进行比对，进而确认一般性的主观意思是否存在，彰显的是一种定型化判断；不法的故意之判断则是与整体法规范所确立的法秩序进行比对，进而确认规范的主观意思是否存在，彰显的是一种实质化判断。因此，“不法的故意”反映的是整体法秩序下规范所反对的、能够揭示法益侵害性的主观意思。假想防卫的场合，行为人是出于防卫的意思实施所谓的法益侵害行为，而防卫意思并非整体法秩序下规范所反对的主观意思，自然也就不具有不法的故意。

另外，“先肯后否”的说法并不能很好地诠释这一方案，毋宁说“先一般性判断、后实质性判断”才是上述解决方案之概括。两种说法根源于对“构成要件的违法性推定机能”的不同解读。由于构成要件能够推定符合构成要件的行为的违法性，所以一般性见解习惯于将构成要件和违法性视作原则和例外的关系，即只要行为符合构成要件，通常就能够肯定具有违法性，只是例外地具有正当化事由时，才否定这种违法性。在这种解读下，才有了“先肯后否”的说法，违法性阶层的判断也演变成了消极的判断。然而，构成要件的违法性推定机能不仅不能解读出“消极的违法性判断”，相反地，“违法性推定”的表述反而更突显了定型化判断之推定性，这也使得在违法性层面积极地确认行为之违法性愈加重要。

不法的故意之阻却也可以在三阶层的审查架构中获得形式逻辑上的证明（如下图所示）：首先，构成要件具有违法性推定机能，构成要件故意当然也不例外，其推定主观违法性；其次，违法性阶层发挥积极判断之功效，意味着对客观构成要件所推定的客观违法性的积极确认，以及对主观构成要件（主要是构成要件故意）所推定的主观违法性的积极确认；再次，在存在正当化事由时，例如正当防卫的场合，客观的正当化要素消除客观构成要件所推定的客观违法性，主观的正当化要素消除主观构成要件所推定的主观违法性。为此，行为无价值二元论几乎一致地承认防卫意思必要说，且将防卫意思视为主观的正当化要素；最后，在假想防卫的场合，由于存在防卫意思这一主观的正当化要素，进而消除主观构成要件要素所推定的主观违法性，也就谈不上不法的故意了。

关于疑问（3），本文的解决方案并未凭空添加多余的概念，以罗克辛教授为代表的德国学者其实已经提出过这一说法，认为不法的故意包含的内容要比构成要件故意包含的更广，除了法定行为构成的情节的认定，还有对正当化情节的不认定。然而德国学者关于不法的故意只是点到为止，并没有进一步运用到容许构成要件错误的处理上，原因在于：德国学界已经就构成要件错误、禁止错误的分类法达成了基本共识，且德国刑法第16条第1款明确规定了构成要件错误的法律效果。在这种背景下，容许构成要件错误要么类推适用构成要件错误，排除构成要件故意（限制责任说）；要么肯定构成要件故意，在责任阶层援用“欠缺故意”的法律效果（法律效果援用的罪责论）。而不法的故意说必须通过类推适用构成要件错误排除不法的故意，这会引发质疑，即构成要件错误的法律效果为何不是直接阻却构成要件故意，反而“绕远道”作用于违法性层面的故意？因此，在德国语境下主张上述解决方案“费力又不讨好”，主流见解自然失去兴趣。

然而，有疑惑的是：为什么在有较多学者主张“积极的违法性判断”且无实体法羁绊的日本，“不法的故意说”却没能占得一席之地？本文认为，一方面与结果无价值论在日本的重要影响有关，不法的故意说作为行为无价值二元论的理论归结，相对来说，市场并不大；另一方面，虽然“积极的违法性判断”赢得较多行为无价值二元论者的支持，但他们纷纷“投向”了可罚的违法性理论。“实质的不法故意”抑或“可罚的违法性”，显然都是实质的违法性理论衍生的“产物”，但主张可罚的违法性之后，就意味着值得科处刑罚的违法性是作为整体的判断，它只存在达到或达不到可罚的违法性的量这一判断，而不存在将可罚的违法性剥离出“不法的故意”的部分单独去评价。大塚仁教授是日本为数不多地提出“违法故意”的学者，除了构成要件故意，他还承认违法性层面的违法故意，责任层面的责任故意。在其看来，构成要件故意只不过是定型化判断的对象，而违法故意则应该对其内容、程度进行更实质的考虑，两者有着不同的性质。这一定义显然与本文的解决方案十分契合，但大塚仁教授又支持可罚的违法性理论，甚至明确表示：“违法故意”本身的具体的重要性是作为论述违法性的程度的一环来讨论的。因此，在正当化事由的事实前提错误之处理上，其反而采纳了独立的错误说的解决方案。

关于疑问（4），不法的故意说与消极的构成要件要素说存在本质区别。在消极的构成要件要素说中，不法构成要件将三阶层中的构成要件和正当化事由合为一体进行理解，那么不法构成要件的判断只能都是具体的、实质的判断。而在不法的故意说中，构成要件阶层和违法性阶层得到严格区分，构成要件的判断是一般性的判断，违法性的判断是具体的判断。一般性判断的违法属于“定型上的违法”，具体判断的违法属于“实质上的违法”，消极构成要件要素说将两个不同维度的“违法”都放在同一阶层中处理，本身是欠妥当的。

其实，“不法的故意”在传统的判断中一直都是间接存在的，例如在正当防卫的审查中，在承认构成要件故意以后，通常在违法性阶层中强调“由于存在正当化事由，违法性被阻却”。而违法性被阻却，不法的故意自然也跟着被否定，只不过传统的判断中并没有把这个结论单独指明，但这一结论恰好能够运用于假想防卫的说理。实质理由的支撑至少有以下三点理由：

第一，行为人欠缺故意行为的行为无价值。不法的实质内容包含行为无价值和结果无价值，如果要在违法性阶层论证假想防卫的行为人成立故意不法，必然要论证其存在故意行为的行为无价值与结果无价值。行为无价值二元论要考察“有人干了坏事”（法益侵害），也要考察其“怎么干的这件坏事”（行为的规范违反性）。在假想防卫的场合，行为人确实具有构成要件的故意，但属于误以为正遭受不法侵害，进而实施防卫行为，其本身并没有对抗法律规范及其秩序的意思。相反地，从行为人的主观方面来看，其为了保护自己或者第三人的法益免受不法侵害进而实施防卫行为，这本身是对面向法益保护的规范秩序的确认，当然不存在故意行为的行为无价值，故无法以故意行为论处。但此种情况下，由于完全没有不法侵害的存在，假想防卫行为确实造成了法益侵害，仍可认定为具有既遂的结果无价值。

第二，确立作为一般性判断的构成要件故意具有重要意义。首先，它不会损坏构成要件的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能；其次，它能够在行为的认定上突出“人”的因素，起到“过滤机能”，提高审查效率；最后，将假想防卫场合行为人实施法益侵害行为认定为具有构成要件故意，符合一般的社会观念，结论本身就是类型化规范违反的效果反射。这种认定能够“对行为性质进行准确界定，提供行为对错的标准，对普通国民的行为进行指引”。

第三，在违法性层面否定不法的故意凸显了违法性判断的独立性。一般性见解认为，构成要件和违法性是原则和例外的关系，但如果将违法性阶层的判断简单地理解为是否存在排除违法性事由，那与整体的不法构成要件理论相差无几。如果说构成要件层面的判断是一般性的判断，那么违法性层面的判断就属于具体的、实质的判断。得益于此，“不法的故意”才具有了实质判断的功效。除此以外，可罚的违法性理论、超法规的正当化事由，依赖的都是违法性判断的独立性。

2.过失如何认定

第一种处理思路是在违法性层面否定不法的故意以后，直接判断是否存在不法的过失。不法的过失与构成要件过失不同，并不是指行为人对于“客观上会发生构成要件该当事实”的预见可能性，而是指行为人对于“客观上没有阻却违法基础事实”的预见可能性。当行为人有上述预见可能性时，才能肯定不法的过失；如果没有预见可能性，则不作为犯罪处理。

有论者可能提出疑问：肯定构成要件故意、否定不法的故意后，如果又肯定不法的过失，意味着过失犯的判断是“故意的构成要件＋过失的不法”的结构，这与上述法律效果援用的罪责论饱受诟病的“故意不法＋过失罪责”结构似乎如出一辙？本文认为，两者有着本质区别。在第一种处理思路中，构成要件故意应视作一般性判断，不法的故意成立与否始终取决于违法性层面的实质判断。一旦确定不存在不法的故意以后，在不法的过失的认定中，可以认为之前构成要件故意的结论在后续的判断中显得并不重要了，但它又并未丧失存在的意义，因为构成要件故意本身是类型化规范违反的效果反射。据此，构成要件故意与不法的过失完全可以并存。然而，根据法律效果援用的罪责论，在否定故意罪责之后，如果在罪责阶层继续审查过失罪责，根本不可能忽略故意不法的影响，而如果要强行追求过失罪责在这种诡异结构中的统摄地位，解释起来极为费劲。

第二种处理思路是否定不法的故意以后，就过失犯的认定从头开始。以往的研究，往往在此陷入“飞镖现象”的泥淖，因为已经肯定了构成要件故意，又回过头认定构成要件过失，似有矛盾。而那种认为构成要件故意实质上包含了构成要件过失的见解，又容易使构成要件的个别化机能落空。一种比较新颖的观点是将过失犯成立与否的判断时点提前到行为人出现误认的时刻。例如行为人误以为存在不法侵害，因而进行反击，构成要件故意的判断时点是行为人在实施反击行为那一刻，在否认了不法的故意后，过失犯成立与否的判断时点就要回到行为人误以为存在不法侵害的那一刻。此时，只有行为人对于“客观上没有阻却违法基础事实”有预见可能性，才能肯定不法的过失；如果没有预见可能性，则不作为犯罪处理。

有论者可能提出疑问：（1）既然已经判断到了违法性阶层，认为不法的故意不成立后，又回到构成要件阶层的判断，难道不是一种“飞镖现象”吗？（2）既然认为过失的判断时点可以提前到误以为存在不法侵害的时刻，那为何之前大费周章地排除故意犯罪再分析过失犯罪，而不是直接将误以为存在不法侵害那一刻作为判断时点，考虑过失犯是否成立，这样岂不是更简便快捷？

本文认为，“飞镖现象”，是重新返回原构成要件该当性阶层探讨是否存在构成要件过失的情形，而一旦将判断时点提前，就是一个新的犯罪构成的判断，不属于“飞镖现象”。在犯罪审查判断中，某个行为时点的分析路线受挫以后，寻求另外一个行为时点的判断，是屡见不鲜的。“凡是想要审查某个主张的人，必须要先怀疑那个主张。”假想防卫场合，要审查是否成立过失犯的前提是先确信不成立故意犯罪，毕竟外观上是一个看似故意实施不法侵害的行为。每个审查步骤，不可能将没有经过审查的结论当作前提，这样说来，所谓的简便快捷不过是“事后诸葛亮”的看法。

（二）对体系上可能疑问的回应

1.构成要件之故意规制机能的疑问

结果无价值论者可能会认为：（1）上述解决方案承认了构成要件故意的概念，就等于放弃了构成要件的故意规制机能，这在体系上存在漏洞。（2）根据这一机能，故意是对该当构成要件的客观事实的认识、容认，即构成要件的内容，就是故意的认识内容与意志内容。而上述解决方案中，故意并不仅仅是对构成要件内容的认识、容认，还包括对违法性基础事实的认识、容认，这是对“构成要件的故意规制机能”的突破。

关于疑问（1），行为无价值二元论或放弃这一机能，或认为只有客观构成要件才具有故意的规制机能。本文并不赞同，行为无价值二元论完全可以直接主张“构成要件的故意规制机能”。首先，这一批评不是行为无价值论独有，在结果无价值论中，如果承认构成要件是违法有责行为类型说，将责任阶层的故意理解为构成要件要素，同样面临此等疑问。另外，结果无价值论如果将目的、动机等主观要素例外的放到构成要件层面，又岂能说将构成要件的故意规制机能贯彻到底？其次，这一机能在贯彻上不仅不应当成为行为无价值二元论的障碍，在实质内涵上反而更贴合这一立场。构成要件的故意规制机能强调，要成立故意犯罪，对作为违法类型的构成要件该当事实的认识是必要的。这意味着构成要件行为是行为人应当加以认识的内容，而行为无价值二元论基于对“人的不法”的强调，一贯认为构成要件行为是有意识的举止，反而那种缺乏意识、无从加以认识的行为（如梦游、反射性举止）会排除在构成要件行为之外。相比之下，结果无价值论基于对“物的不法”的强调，不区分物理性举止和意图性行为，认为刑法上行为是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动。最后，因为承认构成要件故意，而构成要件故意无须“故意”再认识，就否定构成要件的故意规制机能，这是一种没有意义的文字游戏。对此，佐伯仁志教授一语道破天机：“故意是构成要件的要素，却不是故意的对象，就如同眼睛是身体的一部分，但眼睛看不到眼睛。”

关于疑问（2），构成要件具有故意规制机能，是否意味着构成要件的内容就是故意的全部认识内容和意志内容，本文持否定意见。其一，将“构成要件具有故意规制机能”场合的“故意”理解为“构成要件故意”，这不失为一种好的解释思路。其二，即便不作上述解释，构成要件具有明确故意认识对象的机能，倒过来说故意一定是对该当构成要件事实的认识，存在逻辑上的疑问。有的论者将这种倒过来的表述称为“故意规制机能的消极面”，但这在逻辑上根本解读不出来。

2.偶然防卫的衔接疑问

若客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，则可能是假想防卫；而若客观上存在不法侵害，但行为人误以为不存在不法侵害，则可能是偶然防卫。从这个角度来说，认为“假想防卫与偶然防卫具有表里之关系”毫不为过。因此，如果上述解决方案无法很好地贯彻于偶然防卫，同样存在体系上的疑问。

关于偶然防卫，行为无价值二元论内部一直存在既遂说和未遂说的争议。德国的通说是未遂说，然而日本以及我国台湾地区相当一部分行为无价值二元论者主张的是既遂说。例如，有论者认为，偶然防卫与通常之犯行具有完全相同之性质，因此既然已经发生结果，则应以既遂犯处理为妥。可以说，已经发生的“结果”成为横亘在未遂说解释路径上的“天堑”。未遂说的结论确实更契合行为无价值二元论的宗旨，但未遂的判断不可能是一步到位的，第一步肯定要先否定成立犯罪既遂。例如在偶然防卫杀人的场合，行为无价值二元论通常的理由是：虽然行为人杀死了一个罪犯，出现一个结果，但该结果法律并不反对，因而不具有故意杀人罪既遂的结果无价值。于是，既遂的认定被排除了。但这明显是通过实质理由来排除形式审查中既遂，容易招致“难以令人信服，而且损害刑法的安定性”的批判。

为此，行为无价值二元论强调，作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。但这个“作为既遂标准的结果”与“构成要件结果”有何区别呢？构成要件结果难道不是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果吗？在偶然防卫的场合，如果行为无价值二元论否定构成要件结果，那在构成要件阶层中结果的判断就不是一般性的事实判断，已经属于实质的价值判断；如果行为无价值二元论肯定构成要件结果，那么“作为既遂标准的结果”就只能是“不法的结果”。如果否定不法的结果，这一解决思路就与上述假想防卫的解决方案一致。即在偶然防卫杀人的场合，将死亡结果评价为故意杀人罪的构成要件结果本身就是类型化规范违反的效果反射，符合一般的社会观念。在违法性的判断中，再进行具体的、实质的判断，此时没有不法的结果，即否定了既遂的成立。相应地，可将“不法的结果”解释为整体法秩序下规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果，充分发挥“不法的结果”之实质判断功能。由此来看，上述方案也能够与偶然防卫的处理做到体系衔接。此外，在有关正当化事由错误的诸多场合，都能够具有解释力。

3.共犯处罚的疑问

不仅是本文提供的解决方案，以往的限制责任说以及消极的构成要件要素说，都面临“共犯处罚的漏洞”的疑问。例如有论者批评，在假想防卫的场合，由于行为人欠缺故意，根据共犯从属性之限制从属形式，正犯只有具备构成要件该当性和违法性时，共犯才能成立，因此，就只能将原本应认定为共犯的情形认定为间接正犯。但如果第三人根本没有认识到行为人会产生认识错误，成立间接正犯明显不妥。

本文认为，关于共犯处罚的疑问应当区分两类情形。第一种情形，即第三人认识到行为人会产生认识错误，利用了其假想防卫的行为。在此种情形下，行为人无犯罪意思，第三人利用无犯罪意思的行为人的“防卫行为”，等于说将他人作为犯罪工具，实现自己犯罪目的，原本就应归为间接正犯。第二种情形，即第三人没有认识到行为人会产生认识错误，参与了行为人的假想防卫行为。按照结果无价值论，由于故意通常是放在责任阶层，倘若根据共犯从属性之限制从属形式，能对第三人以共犯论处。按照主张法律效果援用的罪责论的行为无价值二元论，由于不法的故意仍然被承认，同样可以对第三人以共犯论处。但这种“处罚”并非没有疑问，如果行为人的假想防卫最终被认定为意外事件，行为人的行为本身就不作为犯罪处理，还要追究第三人共犯责任，等于肯定“没有正犯的共犯”，无疑陷入了饱受批评的纯粹惹起说之窠臼。

当然，反对论者可能会进一步提出，如果行为人的假想防卫最终被认定为过失犯罪，按照“作为责任要素的故意说”和法律效果援用的罪责论，都可以对第三人论以共犯，不法的故意说则不然。事实上，由于不法的故意说承认构成要件故意，如果坚持最低限度从属形式，仍然能够论以共犯。但本文并不主张这样思考，所谓的“共犯处罚的漏洞”不仅在假想防卫的场合存在，在所有参与过失犯罪的案件中，上述疑问都可能存在。在假想防卫的场合，认定行为人存在构成要件故意，构成要件的一般预防功能并未落空，不存在需转嫁到其他参与者身上以防止构成要件的一般预防功能进一步落空的问题。只要解释方法穷尽后无法定罪的，就应认定为无罪，基于刑法谦抑性，刑法上也不存在所谓的“处罚漏洞”一说。上述“刑事可罚性的漏洞”是由立法者自己创立的，本身根源于相应的法律制度。根据现行法律，教义学上“毫无争议的”，可以经受住考验的结论是不存在，这样，就不能推行教条主义，而只应坦率地权衡各种解决方案，包容各种结果。

结语

诚如普珀（Puppe）教授所言：“就一个特定问题的解决而言，有可能存有数种体系上的方法。时至今日，我们对于‘因为某个特定的问题解决方式是从某个特定体系导出，所以这个解决方案是正确的’这种论证，抱持高度的怀疑。”体系性思考的魅力在于结合不同的立场和出发点通盘考量，进而设计出适合的解释路径。综合来看，“不法的故意说”具有以下优点：第一，在三阶层的审查架构中，最早在违法性的审查阶层中就能否定故意的成立，在犯罪的处理上更有效率；第二，注重体系上的前后照应，逻辑自洽地解决“飞镖现象”等问题，且整个解决方案仍然是在事实错误说或限制责任说的大框架之下；第三，强调构成要件的规范指引，符合行为无价值二元论的宗旨，且有利于实现积极的一般预防；第四，没有对犯罪构成体系大动干戈，而是寻求解释论上的突破，且问题是在首次出现的地方被处理，解释成本相对更低；第五，强调违法性层面的积极判断，有助于提升违法性阶层的独立地位；第六，能够推广到偶然防卫和其他假想正当化事由的处理，有利于同类型难题的说理。假想防卫的探讨具有前沿性，通过对“学说谱系”的体系性梳理，批判性的审查“优势学说”，并将这样一种“弱势学说”做强，是体系性反思的价值所在。

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本文责编 ✎ 王佳伟

本期编辑 ✎ 李   蔓