“龙哥”没有展示放弃侵害的迹象——昆山警方带来正当防卫新理念

作者简介：

江湖一盏灯，

西南财经大学法学院教师。

世界瞩目的“昆山龙哥”案今天尘埃落地，昆山警方撤销案件，认定于海明刀砍“龙哥”属于正当防卫。昆山市人民检察院也给出检方通报，同样认定侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为，属于正当防卫，其防卫行为造成刘海龙死亡，不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理符合法律规定。相比之下，警方通报更为详细，对定性和理由做了阐释，说理性更强。

警方援引了刑法第20条第3款特殊防卫的规定。特殊防卫是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

警方认为，“龙哥”的行为属于刑法意义上的“行凶”，且“龙哥”的“行凶”是一个持续的过程。没有行凶则没有防卫，问题的关键点来了：龙哥挨刀后奔跑，还属于“行凶ing”吗？这个问题上，警方的论证只用了下面这么一句话：“刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。”灯哥认为，警方这么一句不起眼的话，将会给我国正当防卫制度产生重大影响，将会给绝望的人们带来希望。

说实话，看到2018年最高法院驳回王行龙故意杀人申诉的通知书（2018最高法刑申262号）时，我就有这样的绝望。最高法有这样一段写给申诉人的话：本案中，二被害人首先到案发现场引发争端，离开后，又持枪再次返回现场，与你殴斗，其行为是一种违法行为。但是，被害人的违法行为，并不代表或证明你的行为就具有合法性。你虽然在打斗的发起过程中属于被动一方，但在被害方实施不法侵害已经有所缓解的情况下，不趁机离开现场，而是积极主动地实施报复，采取不计后果，毫无节制的手段，趁二被害人不备，持枪朝二被害人射击，致二被害人死亡，后果特别严重，你的行为不满足正当防卫的时间条件、主观条件和限度条件，不构成正当防卫。

最高法院的通知书没有更多的细节，但是从有限的文字可以看出几个事实：对方持枪，且主动发起攻击，不法侵害虽然有所缓解仍然在持续。在这种情况下王行龙才开枪射杀对方的。这和“龙哥”案有很多相似之处。要是按照最高法的这个想法，于海明在抢到砍刀之后，“龙哥”的不法侵害就已经有所缓解了，这个时候于海明应该趁机离开现场。注意，要是没有舆论关注，换一个案件办理人员，完全可能将于海明拿刀后的行为描绘成“积极主动地实施报复, 采取不计后果，毫无节制的手段……致使刘海龙死亡，后果特别严重”。这是多么可怕的“可能”啊！因为最高法院说：被害人的违法行为，并不代表或证明你的行为就具有合法性。最高法院这个观点太绝对了，因为违法行为往往会构成正当防卫的前提条件。

之所以说昆山警方的理念给了绝望的人以希望，因为他们没有认为于海明应该趁机离开，问题的关键是龙哥没有展示放弃侵害的迹象。对了，侵害方的行为和意图才是核心！王行龙杀人案中，二被害人向他展示了放弃侵害的迹象才是最重要的，可惜没有，侵害仍然在持续，枪仍然在对方手上。如果昆山警察调到最高法院去工作，一定不会认定王行龙应当趁机离开。

不过话又说回来，“龙哥”在跑，他应该如何来展示“放弃侵害的迹象”呢？ 换句话说，没有放弃侵害的迹象，是不是就一定等于继续在侵害，这里实际上也有逻辑错误。放弃了侵害，可能真的是没有迹象的。因此，问题的关键不在于放弃侵害的迹象，而在于继续侵害的迹象。“龙哥”朝宝马车跑去，车内有电话，还可能有其他行凶的工具，这就是继续侵害的迹象。注意，迹象不是证据，迹象可以是奠定内心确信的助推剂，可以是“认定”的原始材料。要侵害人展示放弃侵害的迹象，这是对认定正当防卫提出了没有必要的过高要求，既然奔跑都不是迹象，万一侵害人不喊投降不求饶呢，岂不是更没有明显迹象了吗？

不管怎样，昆山“龙哥”案的处理，践行了法律效果、政治效果和社会效果的统一。

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎ 孙  宁