代购“安眠药”案之反思“风险刑法观”
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作者简介
王婉婉，西南政法大学2018级刑法学研究生。
近日，江苏常州公安局兰陵派出所接群众举报。称朋友圈某微商王某售卖的日本安眠药效果奇佳，十分可疑，警方随之展开侦查，发现王某在朋友圈代购的日本安眠药实为受国家管制的新型毒品，俗称“蓝精灵”，与酒同服即会导致轻微致幻的效果，也有一定的助眠作用，经过调查，民警将贩卖这款药的女子王某抓获，而据王某交代，自己长期受到失眠困扰，经人介绍服用了这种药品，做起代购完全是因为亲测该药物能有效缓解失眠症，在警察找上门之前，其根本不知自己所售卖的是受国家管控的新型毒品。
对行为人王某追究刑责亦或或是行责观点不一。本文拟将从刑事不法与行政不法的角度对王某代购“安眠药”事件的性质进行解读，以求能够准确地判断出王某应负的法律责任。在当前代购行为越来越行业化、社会分工日益精细化的社会现状下，为规制其行业规范，诸多学者强调应变换刑法最后保障法的地位，将其前置于其他社会管理手段之前，让其在社会治理中发挥更大的作用。
这种以积极的态势对不法行为进行预防的思想，也正契合了当先较为流行的“风险刑法”的理念。轻罪制度最初是为解决我国劳教制度废除以后刑罚结构不均衡的问题而提出，但随着风险刑法理论的兴起，轻罪制度也在不自知地情况下成为该理论的佐证。将本该由行政法规制的行为纳入轻罪制度中交由刑事法律进行管控，不断扩大犯罪圈从而发挥刑法的前置预防作用，是否具有合理性仍需反思，本文意在以代购“安眠药”案件为引，主张用一种谨慎的保留态度面对风险刑法理念，从而为当前理论界及实务界中普遍存在的对刑法无所不能的狂热态度降降温。
一、代购“安眠药”行为之刑事不法性探究
（一）与走私、贩卖毒品罪之比较
经由前文已述及的案件基本事实可知，王某代购的“安眠药”实为受国家管控的新型毒品，我国刑法严格管控涉毒行为，为规制涉毒行为而专设的罪名也名目众多，但与王某代购“安眠药”行为最为相近的则为走私、贩卖毒品罪，故而下文将着重将王某的行为与该罪名进行细致比较。
我国刑法第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
分析法条可以得知，我国刑法设置各种毒品犯罪的目的在于对毒品进行有效管控，因此本罪的保护法益为国家对毒品的管理制度，进一步深入发掘，国家为何对毒品进行管制？为何不允许毒品泛滥？其深层次原因在于毒品不仅能使人形成瘾癖，而且会严重危害公众的安全与健康。【1】
【1】张明楷：刑法学[M]，法律出版社：2016：1141；
细究贩卖毒品罪的犯罪构成，可以发现该罪成立需要以下几个条件：首先走私、贩卖的必须是前文中所提及的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。众所周知，即使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害使用者的健康。故刑法规定贩卖毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪论处。因此，只要认定案件中的物品是作为刑法规制对象的毒品，不管其质量如何、药理作用程度如何、含有量多少等，都应当认定为毒品。
其次行为人所实施的是非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为或者是有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方手中获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让。既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否是否具有责任能力，是否与贩卖人具有某种关系行为人利用信息网络贩卖毒品的，仍构成贩卖毒品罪。
最后本罪的责任形式为故意，即行为人明知贩卖走私、毒品的行为会危害到国家对毒品的管理制度，会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任该结果发生。行为人必须认识到自己所走私、贩卖的为毒品，即使行为在客观上表现为走私、贩卖毒品，但只要行为人没有没有认识到行为对象是毒品，就不能构成本罪。这是责任主义的要求。但是本罪只要求行为人认识到是毒品，不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知、不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行分析，同时依据最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对“明知”的认定情形，进行综合判断。
回溯本案事实，王某所代购的“安眠药”（蓝精灵）确为国家明文规定的能够使人形成瘾癖的毒品。在客观行为表现上，王某代购“安眠药”的行为已构成走私、贩卖毒品行为无疑，但从目前警方所查明的事实来看，王某对其所代购的“安眠药”实为国家管控的新型毒品这一点并无明知，即使王某对自己的行为确有一定的违法认识存在，但是在其意识内容中并未认识到自己在朋友圈代购的药品实为毒品的情况下，可以判断出王某主观上并不存在走私、贩卖毒品的故意，根据责任主义的原则，不能对王某以走私、贩卖毒品罪论处。
（二）与销售假药罪之比较
经过上述分析可以获悉，根据现行刑法规定及相关法理，若将王某的行为认定为走私、贩卖毒品罪有违责任主义的要求，然而王某在明知自己代购的药品为“安眠药”的情况下，仍在朋友圈大肆售卖，其行为是否会构成刑法所规定的销售假药罪呢？
我国刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
分析法条可以得知，销售假药罪，是指自然人或者单位故意销售假药的行为。要成立销售假药罪，需要符合下面几个条件：
一是构成要件的基本内容是销售假药。根据刑法第141条第2款的规定，在认定假药时，不仅需要依靠常识判断，即药品是否对人体健康有害，还要根据《药品管理法》判断是否属于“按假药处理的药品”。在《药品管理法》第48条第2款第（五）项中明确规定：“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”也属于假药范畴。因此，在生产、销售假药罪中体现出自然犯与行政犯的双重特点。针对此款项，劳东燕教授认为应当对其作限缩解释，如若药品本身的疗效与安全性没有问题，只是欠缺批准或检验的手续，则此类药品由于不侵犯用药安全的法益，不能单纯以进口药品欠缺批准或未取得批准文号而将其认定为假药。【2】但另有学者认为，《药品管理法》对假药的拟制，并非单纯考虑药品是否具有针对具体疾病的疗效和安全性，还必须考虑医疗卫生领域的整体安全。【3】此外刑法第141条第2款已经明确规定了假药的解释必须援引《药品管理法》，该法第48条第2款第（五）项也就具有了犯罪构成要件判断的功能。因此，从刑法适用层面看，难以绕过《药品管理法》的明确规定对何谓假药进行实质性解释。
【2】 劳东燕：价值判断与价值解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考[J]，清华法律评论，2016，（1）；
【3】程龙：再评陆勇案：在法定不起诉与酌定不起诉之间—兼与劳东燕教授商榷[J]河北法学，2019，（1）；
二是具有销售假药的行为。一切向不特定或者多数人有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。有偿销售假药既可能是获取金钱，也可能是获取其他利益；既可能是在销售假药同时获得利益，也可能是先交付假药后获取利益或者先获取利益后交付假药。假药的来源可能是自己生产的，也可能是自己所购买的，还可能是通过其他方式获得的。销售的对方（购买者）没有限制。但是，从境外或者异地代购特定药品交付特定个人的，即使提高了药品价格，也不应认定为本罪的销售假药。
三是本罪的责任形式为故意，行为人必须明知自己销售的为假药。本罪不要求以获取非法利润为目的，即使低于成本销售假药，也不影响本罪成立。【4】
【4】张明楷：刑法学[M]，法律出版社：2016：740；
在本案中，从王某的供述中可以得知，其代购该“安眠药”的初衷是将经自己亲身试用的疗效甚佳的药品售卖给他人，对普通民众来说，其一般能认识到的“假药”仅为两种，一是药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。至于《药品管理法》中的一些以假药论处的药品，更是很少被公众所具体获知，尤其是必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品以及使用必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品。这种兼具行政犯与自然犯性质的犯罪应严格把握其入罪标准。王某在不知其所售卖的“安眠药”实为新型毒品的情况下，其本人也完全是作为安眠药而进行代购的，因此并不能具体判断出王某明知自己兜售的安眠药为“假药”。在责任形式上，王某在不知自己代购的安眠药为《药品管理法》中的假药的情况下，将自己亲测有效的药品在朋友圈进行售卖，也可推断出其并不具有销售假药的故意，因此，同样不能以销售假药罪对王某定罪处罚。与此较为类似的陆勇案同样是因为缺乏主观上的犯罪故意而未对其作入罪化处理。
有学者认为在风险社会背景下，一个预防导向的刑法体系，乃是新的社会治理机制的有机组成部分。本案中王某的行为具有较大的社会危害性，仅给与其治安处罚不足以实现预防犯罪的目的，刑法虽谦抑，但仍不能对具有较大社会危害性的行为置若罔闻，鉴于本案中王某主观恶性较小，可在将其入罪后，予以适当从轻或减轻处罚。笔者对该观点不予赞同。任何违法行为要构成刑事犯罪都必须经过罪刑法定原则以及行为与责任同在原则的双重检验。本案中王某的行为虽具有一定的社会危害性，但由于其并不明知自己所代购的“安眠药”为新型毒品，也不明知自己实施的行为已构成销售假药罪，缺乏刑法中的犯罪故意。对王某的行为进行追责有违责任主义的要求，且刑法具有谦抑的品格，不能为了社会防卫而将其过于前置，将一些不是必须用刑法加以规制的行为作入罪化处理。
二、代购“安眠药”行为之行政不法性探讨
（一）二元处罚体制下的
行政责任追究可能性
我国《行政处罚法》第2条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第2条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给与治安管理处罚。第3条规定，治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。
对上述条文进行解析可以得知，我国当前采取的是行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制，分别由行政机关行使行政处罚权，包括公安机关行使治安处罚权；由司法机关行使刑事处罚权。两种处罚制度所处罚的行为，除了一部分在性质上存在区分以外，绝大多数是同一种行为根据其情节轻重分别受到行政处罚与刑事处罚。为实现这种二元处罚体制，刑法对犯罪设置了数额与情节的限制。构成刑事犯罪需要处以刑事处罚的，往往要求行为人实施的是严重危害社会的行为，即“定性分析+定量研究”，而行政处罚针对的也是危害社会的行为，要求的仅为“定性分析”，因此当“定量因素”没有达到刑罚处罚的标准时，往往会对违法行为人处以行政处罚。【5】
【5】陈伟：劳教制度废除后的法律衔接机制探究[J]，暨南学报：2015（12）：71；
在司法实践中，区分行政不法与刑事不法实际上是一个区分罪与非罪的问题。从我国刑法的有关规定来看，区分行政不法与刑事不法主要应当考虑以下因素：其一，情节轻重。情节轻重反映的是行为的社会危害性程度。我国法律在许多情况下规定以情节轻重作为区分行政不法与刑事不法的标志。《治安管理处罚法》第2条明确规定扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。其二，数额多少。在经济犯罪中，犯罪数额是衡量行为对社会危害性的一个重要指数，因而对于区分行政不法与刑事不法也具有重要意义。我国刑法规定的许多经济犯罪，都以数额作为划分罪与非罪的界限。其三，后果大小，危害后果的大小对于区分行政不法与刑事不法具有直接意义。例如我国刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪，就是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为区分罪与非罪标准的，具备这一危害后果的，就构成刑事不法，应予刑罚处罚；否则就是行政不法，应予行政处罚。应当指出，在司法实践中对具体行为区分行政不法与刑事不法的时候，以上情节、数额与后果三个因素不是截然分离的，应当加以综合分析判断，防止只强调一点而不及其余。【6】
【6】陈兴良：论行政处罚与刑事处罚的关系[J]，中国法学：1992（4）：20；
在本案中，王某明知自己所售卖的是安眠药，安眠药是一种镇静型药品，在我国属于不可随意兜售的精神药品处方药，非经医生处方不可随意买卖。王某并未获得医师资格，且该药品也未经检测，王某为了谋取利益却在朋友圈擅自兜售该药品，由此可以推知王某主观上具有一定恶意，不可否认，即使是安眠药品也具有显著的药理作用，长期使用也会有显著的药理作用，给人体带来健康损害，王某代购“安眠药”的行为虽不能构成刑事犯罪，但其行为仍具有一定的社会危害性，给国家对毒品的管制以及其他人的身体健康带来了危害，若不对其加以惩处和管制，无疑会使得代购群体降低对自己所代购商品的质量以及性质的管理程度，从而使代购行业成为某些犯罪的“后备力量”。因此在我国采取行政处罚与刑事处罚二元处罚体制的现状下，对王某可予以追究其行政责任。
（二）在我国建立轻罪制度并无可行性
上文已有提及，在我国当前处罚体制现状下，对王某只得处以行政处罚。但有学者指出我国当前二元的法律制裁体系存在诸多冲突和漏洞，应将行政处罚法中与刑法规定一致的行为模式全部囊入刑法范畴，从而响应法制发展的趋势，主张在我国建立轻罪制度。轻罪制度如若得以全面建立，那么本案中王某的行为则在很大程度上会被纳入刑事处罚圈进行惩治。虽说轻罪制度最初建立的诉求在于填补劳教制度废除后我国的刑罚体系漏洞，但无可否认的是，在当下风险刑法理论风靡的社会现状下，立法领域的轻罪制度的建立可有效佐证其理论的现实可行性，故而以本案为引，笔者意欲在此部分探讨轻罪制度在我国建立的可行性。
一般认为，轻罪是指被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪，在该法定刑之下的犯罪人可以适用缓刑或者管制等非监禁刑。“作为中国刑法的发展趋向，轻罪刑事政策以对正义的深刻理解作为其制度化的根源，实现法律正义是其基本诉求。”【7】
反对在我国建立轻罪制度的学者指出，轻罪制度在我国并无可行性，理由主要基于以下两点：一是刑法具有谦抑的品格，在我国全面建立轻罪制度会不断扩大犯罪圈，不利于人权保障；二是我国刑法定罪量刑的一贯原则为“定性+定量”，但轻罪制度只有定性成分而无定量成分，无法与其他罪名的判定方式相一致，若在刑法体系中设立轻罪制度，则会使得刑法传统的“定性+定量”的刑罚方式全面瓦解，从而导致刑罚体系需要重新架构。
主张在我国建立轻罪制度的学者则对以上两种观点逐一进行了反驳。首先是犯罪圈并非越小越好，而是越合理越好。刑法作为最后保障法，根据其入罪标准而划定的犯罪圈是根据社会需求而灵活调整的，社会在不断发展，有些行为出罪，有些行为入罪是发展的必然，因此，不能一概认为扩大犯罪圈是法治发展的反方向。其次就是我国原本架构的“定性+定量”的刑罚方式本身只是一种完美的理论设想，在司法实践中，其弊端主要体现在“定量分析”并不能完全实现，对数额是否特别巨大、手段是否特别残忍、主观动机是否特别恶劣等情节的认定都仰仗于法官的常识与经验，这种依靠处世经验获得的主观判断因人而异、因时而异。【8】无论在分则之罪的规定上采取列举方式还是采取概括方式，均难以符合罪刑法定的明确性要求，难以具有合理性。而且至今为止，尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定量之程度的有效方法。在这个问题上，立法具有绝望性，根本没有有效方法予以解决。【9】另外，即使是在我国建立轻罪制度，也仍需考虑犯罪的情节是否达到应受刑罚处罚的力度。近年来我国的立法方向也显示出“轻罪入刑”的趋势，这体现了刑法调整范围的适应扩大，也意味着将有越来越多的严重违法行为和轻微犯罪行为被纳入刑法调整体系，犯罪圈扩大对行为人来说未尝不是好事，刑法条文及刑事程序是所有实体和程序规定中最为严谨规范的，将这些触犯轻罪的行为人入罪，对其权利救济来说意义重大。
【7】杜雪晶：轻罪刑事政策的中国图景[M]，中国法制出版社：2013:65；
【8】陈伟：劳教制度废除后的法律衔接机制探究[J]，暨南学报：2015（12）：71；
【9】李洁：罪刑法定之明确性要求的立法实现—围绕行为程度之立法规定方式问题[J]，法学评论：2002（6）：32；
笔者认为在我国建立轻罪制度并无可行性，首先即使认为犯罪圈并非越小越好，而是越合理越好，也不能将其认为是支持建立轻罪制度的理由。脱离时代的犯罪行为逐渐被踢出犯罪圈，而随着网络科技技术的发展，一些高科技的违法行为则被逐渐纳入犯罪圈，这说明犯罪圈的划定范围是因社会发展的需要而不断变换，而并非是由于入罪的标准因轻罪制度的建立而降低。其次是主张建立轻罪制度的学者在否定我国当前的“定性+定量”的处罚模式的同时，却又认为轻罪制度仍需考虑犯罪的情节是否达到应受刑罚处罚的力度，前后有自相矛盾之嫌，这说明无论是我国当前的二元处罚体制还是建立了轻罪制度以后的三元处罚体制，都同样面临着司法实践中无法将其全面落实的固有缺陷，既如此，又何须多此一举强行建立并不符合我国国情的轻罪制度呢？最后是赞同者认为“标签效应”在实践中比比皆是，即使行为人未受刑事法律的规制也可能受到其他法律的调整，并不会因为未入刑而改变社会对他所作所为的评价。犯罪标签能否较好得以消除，关键是社会外在评价与疏导机制的正确树立。【10】笔者认为这只是该学者在理论上的美好构想，在现实生活中却并不可行。众所周知，我国自古以来就是一个重刑典的国家，这直接引发了国民对犯罪人及犯罪行为的极度抵制的情感倾向。我国当前仅对未成年人犯罪规定了前科封存制度，这意味着其他人的犯罪信息会被知悉于众，在国民素质参差不齐的社会中，对一个刑事犯罪人的否定性评价远比对一个受其他法律规制的行为人的否定评价要严重得多，另外在我国其他一些法律法规中，诸如《律师法》、《公务员法》、《教师法》等，都有明确条文对受过刑事处罚的行为人的消极评价及职业禁止加以规定，这说明“标签效应”绝非公众的消极评价那么简单，而可能会影响到行为人的一生。即使有学者指出，随着轻罪制度的建立，这些关涉到对犯罪行为人消极评价的法律法规都会随之给予其相应更改，但笔者认为此举并不可取，刑事法律并非治理社会的唯一手段，为将某些行为入刑而大肆修改法律体系，得不偿失。总言之，笔者反对盲目跟风地在我国建立轻罪制度，尤其是在我国当前并不存在建立该制度的政治基础、社会基础及公众意识淡薄的现实状况下。
【10】陈伟：劳教制度废除后的法律衔接机制探究[J]，暨南学报：2015（12）：71；
三、代购“安眠药”行为之“风险刑法观”反思
（一）风险刑法理论并非“良方”
上文已分别从刑事不法及行政不法两个角度来对本案中王某的行为性质该如何界定进行探讨并得出结论。但是仍有学者指出此种判断方式并不符合我国当前正处于风险社会的现状，在风险社会背景下，预防已成为一种独立的国家策略，由此导致整个国家行为的预防走向。一个预防导向的刑法体系，乃是新的社会治理机制的有机组成部分。王某的行为虽并未完全符合传统刑法理论要求，但在当前风险社会背景下，完全可以将其行为纳入刑法管控范围。笔者虽不赞同该种观点，但仍愿以此案为引，在此探讨风险刑法理论是否具有理论依据及现实可行性。
劳东燕教授认为随着风险成为现代社会的重要特征，传统刑法理论及其内在视角的研究范式总体上显得零散，且无法很好地解释诸多问题（实行行为范围扩张、危险犯、责任形式变更等），由此便催生了风险刑法。风险刑法是由外在视角（将公共政策引入传统刑法理论领域，使公共政策成为刑法体系的构造性因素）来审视刑法规范演变的实质。刑法是国家掌控风险的秩序利器，公共政策侵入刑法领域以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提，是受到实用目的的本能指引，刑法根据公共政策不断修正自身的规范，以求完美地表达国家的政策意志。通过制度技术使规范适应变动的社会是现代社会的法律传统。【11】该学者更犀利地指出法律解释本质就是政治性的而非智识性的，众多法律文本解释方法，只是为法官的判断提供事后正当化的手段。公共政策具有解释论机能，诸多刑法条文的制定是基于公共政策的考虑，犯罪构成要件也经常是为实现公共政策的目的而设计。
与此相对，认为我国尚未进入风险社会，因此也无风险刑法适用必要性的学者也大有人在，批判的观点主要集中在以下几点：
首先，风险刑法的根基不稳。风险刑法从风险社会中引申而出，因此两个“风险”至少应具有类似性。风险刑法理论的最根本谬误就在于它曲解了风险社会理论，尤其是风险范畴的真实含义（现代化风险的不可控性），它更多的是根据“风险社会”的字面含义，将其理解为“有风险的社会”或“风险增多的社会”，这恰好迎合了当前普遍存在的焦虑和不安的社会心理，而未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的“世纪性差别”，便使得风险刑法理论与风险社会理论难以对接，丧失现实基础。【12】
其次，即使认为风险刑法理论针对的就是传统社会的事故性风险，这些风险同样需要刑法积极应对，但是传统社会的风险加剧到何种程度才足以导致传统刑法重构，是否已经加剧到必须重构传统刑法的程度，风险刑法理论并没有给出细致严密的论证。问题在于如若没有风险社会理论作为其主张的正当根据，风险刑法理论何以如此轻易便完成了从传统刑法到风险刑法的“危险跨越”，何以能在自由与秩序的较量中轻易选择秩序作为其理论根基。【13】
再次便是假设风险刑法论者能够合理解释风险刑法中的风险与风险社会中的风险是同一或类似的，风险社会之风险在当前古典工业社会的制度和框架下也具有不可控性，面对具有毁灭性的全球风险，当代社会针对传统风险所设计的风险控制手段非但无法化解它们，反而会成为助推其继续加剧的力量。风险社会危机属于系统危机，需要系统解决，而非能为刑法理论的重构而得到完全解决。【14】
最后是风险刑法理论论证矛盾重重。为论证其合理性，风险刑法理论引入目的主义犯罪论体系主张的规范责任论的罪责概念，引入客观归责理论（实为发挥使客观构成要件判断实质化的功能），但实际上德国学者具有预防必要性的罪责概念会限制罪责范围，而风险刑法的罪责功能化则会扩张罪责范围，无疑这是该理论论证的悖反之处。其理论实质上隐有以所谓的全面客观层面上的“客观归责”取代主观归责（责任主义下的归责），而主张一种严格责任的危险倾向，严重背离了责任主义的要求。风险刑法理论提倡在立法上对法益进行前置性保护（过失犯范围拓展、行为犯处罚前置及不作为犯的边界扩张），但上述问题出现犯罪化扩大的趋势并非由风险社会的到来所致，因此与风险刑法理论也并无关系。
经过对上述反对意见的总结概括，笔者同样认为在我国并无适用风险刑法理论的理论依据及现实基础，所谓根基不牢地动山摇，风险刑法理论本身便存有种种缺陷，将其作为最需具有严肃公正观念的刑事法律的理论基础，无疑是一种巨大的隐患。
【11】劳东燕：公共政策与风险社会的刑法[J]，中国社会科学：2007（3）：125；
【12】陈兴良：风险刑法理论的法教义学批判[J]，中外法学：2014（1）：35；
【13】黎宏：对风险刑法观的反思[J]，人民检察:2011(3):87;
【14】南连伟：风险刑法理论的批判与反思[J]，法学研究：2012（4）：138；
（二）反思“风险刑法观”的现实意义
上文已提及，风险刑法理论更多的是根据“风险社会”的字面含义，将其理解为“有风险的社会”或“风险增多的社会”，这恰好迎合了当前普遍存在的焦虑和不安的社会心理，当前许多刑法学者主张以应对社会分工日益精细、风险行业日益增多的现实之需，我国应提倡积极预防的刑法观，改变刑法事后保障法的地位，让其在社会治理中发挥更大的作用。从部分学者对王某代购案件主张入罪化处理的态度中，也可窥探其意在于将刑法认作是管控社会风险的工具。但根本问题在于认为国家的公共政策（刑事政策）已经达到了可以主导的刑法理论发展的地步是否具有理论依据以及现实可行性，以及我国刑法理论是否已然达到了需要将刑法置于其他治理手段之前进行社会防控的地步，笔者持否定态度，法益保护与人权保障、自由与秩序孰优孰劣在刑法理论中一直是一个论争泥潭，主张全面的“风险刑法观”无疑是将对秩序的追求放在了首位，这与刑法作为“犯罪人的大宪章”的理念背道而驰，实则是对传统刑法理论的全面颠覆，刻意为之，会导致传统理论的全面崩盘。
不可否认，本文中提及的王某本身也是代购中的一名受害者（其本身也在不知情的情况下染上了毒品），然而同时她也在不自知的情况下实施了对社会具有一定危害性的行为，由此可见，这样的代购模式引发的后果将不堪设想。在互联网已经成为一种不可逆的趋势的今天，政府应采取积极预防的姿态，加大行业监管的力度，强化监管部门与网络交易平台的合作。尤其是对于食品药品等关乎人们身体健康和生命安全的销售链条，政府应更加强化其行政许可及审批制度的完善，从而切实做到保障国民安全。刑法并非万能良药，我国诸多刑法学者却常认为刑法无往而不利，社会问题一旦出现，皆可用刑法对其加以规制，刑法一旦介入，该类社会问题便得以完善解决，殊不知这完全是夜郎自大。社会治理方案是一个体系，无论何时，刑法都应固守其事后保障法的地位，不应前置于民法、行政法之前，成为打击违法行为打击犯罪的纯粹工具。刑法将来的发展方向如何笔者不敢妄下定论，但坚守其人权保障机能是永不可摒弃的追求。
四、结语
无论基于何种理由，将本案中王某的行为认定为犯罪行为都有违责任主义的要求，因而也绝不能用刑事法律对其行为加以规制，但王某的行为确有一定的社会危害性，如不对该行为加以任何规制，可能会导致代购行业更加乱象迭生。另外经过上述分析，也可得知在我国当前行政与刑事二元的处罚机制下，并无轻罪制度建立的现实可行性，因此，对王某只能施之以行政处罚以对其行为加以规制。近些年来，风险刑法理论在我国成为热潮，支持与反对意见针锋相对，根本原因在于随着社会的发展，有些社会现象下的不法行为无法用传统的刑法理论对其加以规制，但用其他法律对其加以规制又无法达到社会预防的效果。但笔者认为，刑法并非治理社会的唯一手段，也不应将希望全寄之于此，综合的社会治理方案方为良策。
本文进行探析的虽为个案，但个案的处理并不能完全反映当下社会在代购越来越职业化的状况下，层出不穷的社会问题甚至是犯罪问题。现如今，我国对网络销售药品、海外代购药品执法打击力度不够、监管机制不到位等一系列问题仍然存在，因而在网络上擅自销售未经批准进口药品的行为屡见不鲜，给了部分违法分子以可乘之机。对这些行为加以刑法规制并非唯一方案，在行政法领域多做文章，建立健全药品网络交易监管机制，加强执法监督才是更好的选择。将于2019年1月1日起正式施行的《电子商务法》可谓是顺应时代潮流的立法，在当前朋友圈代购风靡的社会现状下，该法的出台在很大程度上能够减少代购商品中的假冒伪劣甚至是涉毒问题，为更加规范的网络商务环境保驾护航。
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本文责编 ✎蒋浩天
本期编辑 ✎梁梓韵