《政治与法律》2020年第2期要目

《政治与法律》期刊

上海社会科学院法学研究所主办

【主题研讨——刑事法学实体与程序向度的一体化研究】

编者按：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义” 的美好法治愿景，需要刑事实体法学与刑事程序法学的共同努力。当前我国有些刑事司法案件已不同程度地引起社会各界对个案正义的议论，在刑事一体化理念已经基本达成共识的学术环境下，对司法案件的研究基本上是实体法学者在进行，较缺乏程序法学者的积极参与，刑事程序法领域展开的各种卓有成效的有关证据制度和司法制度的改革研究中，也较缺少实体法学者的声音。刑事实体法学和刑事程序法学研究“各自繁荣” 的局面亟待改观。因此，如何将刑事实体法与程序法的交叉结合研究从理念推向具体和深入，尚有更多的领域和问题等待发掘。本栏目此次以推动刑事一体化研究的具体化为目标，选取以下几个具有代表性的主题的论文：刑事程序规则的出罪功能及限度；正当防卫制度的证明难题及破解；刑事实体法与程序法维度下的刑事推定研究。期望本栏目此次刊出的论文能以点带面，推动我国刑事实体法和程序法的结合研究在具体的案件类型、证据制度、案例研究方法等领域的深入展开。

1.论程序规则的出罪功能及其限度

——以程序违法的实体减轻效果为中心

作者：孙远（中国社会科学院大学政法学院教授）

摘要：程序违法在一定条件下可以产生实体减轻的法律后果，但实体减轻原则上应作为最后手段。当违法行为导致程序公正性受损时，如果还存在有可能改变此种不公正状态的程序手段，原则上应优先采用。只有当可能的程序性手段用尽，而程序公正依然无法恢复，或者程序性手段的适用将对实体法实现造成不合理的损失时，方可考虑实体减轻的可能性。并且，实体减轻的适用应以程序公正的恢复为必备前提，其目的在于确保在程序违法既已发生的情况下，依然可以凭借公正的程序获得刑法最大限度的实现。当程序手段与实体减轻均无法弥补程序违法的损害时，应终止诉讼。

关键词：出罪；程序违法；实体减轻；诉讼终止

2.正当防卫的证明难题及其破解

——激活正当防卫制度适用的程序向度

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院博士研究生）

摘要：正当防卫之司法冷遇，在一系列典型案例的影响下似乎逐步走向缓解，为了避免激活正当防卫制度适用成为“昙花一现”的实践风潮，需要在正当防卫理论上实现刑法与刑事诉讼法的积极对话。近期认定正当防卫的典型案例中，控方均主动承担了正当防卫的证明责任，就我国刑事诉讼的实际样态而言，这的确是更加合理的选择。囿于犯罪论体系的先天不足、主观性事实的证明难度以及对书面证言的依赖，正当防卫之证明绝非易事，需要探索足以长期、有效助力于激活正当防卫制度适用的证明模式。有效兼顾经验法则与证据规则、指引实体要件之程序推进的“整体主义”证明模式即是可能之选择，在正当防卫的证明过程中，需要注重经验法则与“概括”的合理运用，形成“环环相扣”的证明而非强求“印证”，并容纳产生合理怀疑的多元化形式。

关键词：正当防卫；积极抗辩；主观事实；证明责任；证明模式；合理怀疑

3.证明困难视阈下的事实认定与刑事推定

作者：琚明亮（清华大学法学院博士研究生）

摘要：从法律效果上看，刑事推定实际具有实体与程序的双重功能。以“主观罪责型”推定与“证明责任型”推定为例，前者改变了构成要件中主观罪责的证明方式，后者则在此基础上，将有限的举证责任转由被告人承担，使其成为刑事推定的不利方。为在不违背罪刑法定原则与无罪推定原则的前提下，充分实现刑事推定所预想的制度目标，不但需要对其基础事实之内容予以严格限定，突出其法定性与可证明性，而且需要明确推定事实与裁判事实之间的合理界分，强调事实认定者的心证对推定结果的可能影响，并在适用前提上，仅将刑事推定作为证明困难处境下的末位选择加以使用，在作用范围方面可将其适当扩大至定罪外的部分量刑情节。在立法选择上，考虑到刑事诉讼人权保障的基本立场，刑事立法应当对刑事推定保持最低限度的容忍态度，尽量减少其创设及适用。

关键词：刑事推定；主观罪责；证明责任；规范适用；法定化

【经济刑法】

4.盗窃罪中“数额较大”的认定规则

作者：王骏（南京财经大学法学院教授，法学博士）

摘要：“数额较大”的认定是盗窃罪定罪量刑中的关键问题之一。司法解释采用了数额属性多元化的认定方法，既缺乏理论基础，也难以有效指导实务。司法裁判虽倾向于重视处罚的实质合理性，但并未形成统一的认定规则。通过梳理不同立法例下“损失”要素的定位，可以形成“占有转移”与“财产损失”两种视角下“数额较大”认定的理论方案。基于整体财产保护理念的以客观实质损失作为认定基准的方案，存在忽视我国刑法不同条款对“数额性后果”表述上的差异、对司法实践的认识以偏概全、不能妥适处理轻微实施盗窃的出罪等问题。相对而言，立足个别财产保护思想、以占有转移数额为基础，同时考虑主观指向数额的方案凸显了主观要件对不法和责任的制约，能周延地应对各种案型，值得肯定。该方案的具体规则是：先确定基础性数额即占有转移的财物价值“较大”，以此作为数额上限，再考察故意、排除意思、利用意思等主观要件指向的数额，各数额均需达到“较大”，最终的“数额较大”，是经此多种数额共同认定的结果。

关键词：正当防卫；盗窃罪；数额较大；占有转移数额；主观指向数额

5.挪用资金罪中“归个人使用”的教义学诠释

作者：戴民杰（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：与挪用公款罪相比，挪用资金罪的“归个人使用”具有独特的内涵，其独特性源于该罪的规范目的，即维护“私法领域中的身份契约制度规范”的有效性。只有违反身份契约制度规范的“个人决定”，才能损害身份契约制度规范的有效性，才能凸显挪用资金罪的不法。“个人决定”是“归个人使用”要件的题中之义，是挪用资金罪中重要的归责依据。挪用资金罪的“归个人使用”是指，个人决定将本单位资金供本人、亲友等自然人或者其他单位使用，并具有“以个人名义进行的”或者“以单位名义进行，谋取个人利益的”情形。

关键词：挪用资金罪；个人决定；规范目的；法规范维护说

【专论】

6.合宪性审查的地方制度构图

作者：谭清值（西南政法大学行政法学院讲师）

摘要：法律法规之外的地方规范性文件是否可能直接违宪，以及其违宪问题由谁处置和如何处置的问题，构成了合宪性审查地方制度的核心关切。规范性文件备案审查体系是合宪性审查制度构成中最全面、最有效的制度实现载体。目前的地方立法对备案审查中合宪性标准的规定整体上呈现出一种谨慎的姿态。究其原因，国家立法对合宪性审查职责配置模糊、“违宪”责任观念上存在误区、合宪性审查地方实践需求不强等多重因素，严重抑制了针对地方规范性文件合宪性审查的地方立法。一直以来，理论界和实务界共筑的“地方人大宪法监督”学说却有力地支撑着合宪性审查地方工作的展开。合宪性审查的地方制度正是由以地方人大宪法监督为主导、同级“一府一委两院”自我纠错为补充的合宪性审查工作体系所构成。

关键词：地方规范性文件；备案审查；合宪性审查；地方制度

7.论信用行政评价的属性及其司法控制

——一种后果取向的分析视角

作者：张运昊（东南大学法学院博士研究生）

摘要：信用行政评价是信用行政惩戒制度中的关键环节，其合法性对后续惩戒措施的合法性具有决定作用。关于其行为性质与可诉性，理论上存在行政处罚、行政确认、主动信息公开和行政事实行为四种认识。司法实践中，法院虽然通过严格的规范演绎推理否定了信用行政评价的行政处罚属性，但是未能就其行为性质与可诉性达成肯定而统一的认识。后果解释在信用评价案件中具有可适用性，通过澄清隐藏在司法判决中的后果考量，并以后果权衡的均衡性为标准，应当将信用评价定性为行政确认和政府主动的信息公开。在审查进路上，法院应进行独立审查和分类审查，根据不同的行为定性采取不同的审查强度，建构不同的审查标准。

关键词：信用行政评价；后果解释；行为性质；可诉性；司法审查

8.中国拥有钓鱼岛主权的证据链构造

作者：张卫彬（安徽财经大学法学院教授，法学博士）

摘要：传统上，对于钓鱼岛主权归属问题，我国学界通常以历史证据和地图证据主张作为论证的逻辑起点，缺乏结合证据规则进行的论证。在论证钓鱼岛主权归属问题时，应当对证据主张的逻辑与证据链构造逻辑予以区分，并可借鉴国际法院适用的证据分量大小认定规则，确立“历史证据/相关条约”作为论证钓鱼岛归属中国的逻辑进路，辅之以其他层级关键证据，赋予其决定性分量，以构造出拥有钓鱼岛主权层级结构分明、环环相扣的完整证据链，历史证据与《开罗宣言》《波茨坦公告》等国际条约共同确证了钓鱼岛主权回归中国，构筑证明钓鱼岛主权属中国所有的总证据链的第一子证据链；中国对钓鱼岛进行有效管辖及其相关证据构成第二子证据链；中国、日本和第三方证明钓鱼岛主权归属中国的地图等证据，构成第三子证据链。

关键词：钓鱼岛；证据链；领土主权；国际法院

9.论法官惩戒委员会的法律地位

作者：陈铭强（西南政法大学行政法学院法学理论专业博士研究生）

摘要：设立法官惩戒委员会，并由该委员会对法官履职是否构成违法审判提供专业意见，是完善法官惩戒制度的重要内容和制度创新。对法官惩戒委员会的定位与职能，学界的建议与实际的制度建构并不完全一致。各地在设立法官惩戒委员会的过程中，因对其法律地位的理解不深、不透甚至存在偏差，导致其处于“无功能”的状态。作为一个全新的制度设计，在有域外先例可供借鉴的情况下，吸收其有益经验，再根据中国现实国情来建构，是制度建设的有效途径。当前，应根据修订后的我国《法官法》对法官惩戒委员会的相关规定，在明确法官惩戒委员会法律地位的基础上，在设立主体、委员构成、设立模式上下功夫，并做好与其他职能部门的衔接工作，确保法官惩戒委员会依法建构并保证制度得以顺利运行。

关键词：法官惩戒委员会；运行现状；法律地位

【争鸣园地】

10.行政执法案卷信息的解释与适用

——以《政府信息公开条例》第16条为中心的初步观察

作者：梁艺（浙江工业大学法学院讲师，法学博士）

摘要：行政执法案卷信息从作为行政执法案卷评查的对象到作为政府信息公开的例外事由，“行政执法案卷信息”在司法实践中呈现出概念扩张的趋势，具体体现在案卷类型的溢出与案卷内容的形式化。反映出作为相对不予公开事项的行政执法案卷信息，在不予公开的实质的理由上存在模糊之处，使得法定公开与裁量公开的适用难以深入展开。与此同时，与之相关联的卷宗阅览权在行使方式上被进一步挤压。如何获得相对确定的内涵与外延，形成适当强度的司法审查路径，是行政执法案卷信息合理解释与适用中需要解决的问题。

关键词：行政执法；行政执法案卷信息；信息公开

11.论《民法典（草案）》主体制度的双层结构与立法完善

作者：张保红（广东外语外贸大学土地法制研究院教授、云山学者，法学博士）

摘要：正在编纂的《中华人民共和国民法典（草案）》采用抽象主体与具体主体双层结构，具有进步意义，但该双层结构仍不完善，存在抽象主体不彻底、具体主体不系统以及总体上重抽象主体轻具体主体的问题。抽象主体与具体主体共同构成了当今民事主体的不同层次。抽象主体代表人类的平等理想，是实现私法自治的必要假设；具体主体代表人类的差异现实，是实现区别调整的必要设定。该法典应当在坚持抽象主体理想的同时着力关怀每一类具体主体。总则编的主体部分应当增加一章规定妇女、消费者、商主体等具体主体，还应创设涵盖法人和非法人组织的非自然人，以与自然人相对应。民事法律适用时，应当优先审查法律中是否有具体主体的规定，如无，则适用抽象主体的规定。

关键词：抽象主体；具体主体；自然人；法人

【史论】

12.清代因案修例的现象还原与性质界定

——兼论其对完善案例指导制度的启示

作者：黄雄义（武汉大学马克思主义学院博士后）

摘要：清代的因案修例，即基于某一司法案件对《大清律例》中的相关条例进行修改。这是清代司法实践中一种常见的法现象。《大清律例通考》《读例存疑》等考证类释本和《驳案汇编》《刑案汇览》等描述类案例集，分别以法律文本备注和刑事案例陈述的形式，记载了因案修例的诸多实例。结合因案修例的各方面特征来看，它属于清代法律的一种司法创制机制，带有典型的传统中国特色。清代统治者通过此种机制从司法案件中抽象出成文法则，进而实现法律文本稳定性与适应性的均衡。对于当前我国的案例指导制度，因案修例有着重要的启示意义，其对明确案例指导制度的发展路径和方向，以及完善“由案到法”的衔接机制、指导性案例的审核机制、类案判断机制、指导性案例的退出机制等，具有积极的可借鉴之处。

关键词：因案修例；大清律例；司法创制；案例指导制度

13.韩非子“以法为本”思想的逻辑自洽性和历史合理性

——兼论其利弊得失对现代法治的借鉴意义

作者：肖鹏（中南财经政法大学外国语学院讲师，法学博士）

摘要：法家思想集大成者韩非子的“以法为本”思想相对于先秦其他士人的相关思想而言，在理论上更加完备，付诸实践则更加易知易行。其“以法为本”思想以普通大众所具有的自利之心为内在根据，以法律制定的现实性与正当性为基础，以法律适用的统一性与平等性为保障，具有逻辑自洽性。其反对崇古，坚持治国应务法而不务德；反对“势治”和“术治”，坚持“以法为本”，将“势”和“术”统一到“法”中；反对君主“释法用私”，强调君主严格守法，具有历史合理性和进步性。韩非子“以法为本”思想具有有利于我国当前法治建设中依法行政、正确理解与践行德法并举、完善立法的理论养分，应加以借鉴和吸收；其不当之处体现在以维护君主专制统治为出发点和归宿，完全否定道德的作用，在实践中导致人治和对民众利益的践踏，不利于法治发展，也无益于国家治理。

关键词：韩非子；法家；法治；法律思想

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明