刑事法评论 · 第42卷：刑法方法论的展开

本卷主题为“刑法方法论的展开”，因为本卷刊登了多篇与刑法方法论相关的论文。

“刑法方法论”是一个我国刑法学界熟知的概念，其含义颇为宽泛，既包含刑法适用方法，也包含刑法研究方法。本卷所刊登的相关论文中，既有关于刑法适用方法的论文，也有关于刑法研究方法的论文。

邹兵建的「法教义学释疑——以刑法教义学为重点」一文力图澄清人们对于法教义学尤其是刑法教义学的诸多误解，指出法教义学 刑法教义学 源于实践理性而非形式逻辑、尊重规范效力但不盲目服从、重视概念体系思维但不自我封闭。

近年来，在我国，法教义学作为一种新兴的法学研究范式而备受关注。邹兵建的论文对于厘清法教义学尤其是刑法教义学的内涵，具有重要的价值。

应当指出的是，这篇论文所描述的法教义学 刑法教义学 ，更多是一种应然状态的法教义学 刑法教义学 ，并不是对我国当下法教义学 刑法教义学 实然状态的描述。正如邹兵建所言，我国的法教义学 刑法教义学 尚处于起步阶段，远远没有达到应然状态。

中国的法教义学 刑法教义学 应当往何处去？是否应当有不同于德国法教义学 刑法教义学 的特征？在建构适合本土的法教义学 刑法教义学 的时候，我们还应该注意哪些重要的因素？

在坚持发展法教义学 刑法教义学 的前提之下，这些问题同样值得深思。该文已经对这些问题进行了初步探讨，在今后相当长的时间里，仍然有必要对这些问题进行深入思考。

与邹兵建的论文不同，周光权的「刑法方法论的实践展开」一文的重点在于如何将刑法方法论落实到具体的犯罪认定之中。

基于刑法客观主义立场，该文结合司法实践中的具体案件，深入浅出地展示了如何将客观性思考、体系性思考和逻辑性思考贯彻到具体案件的定性之中。

从这篇论文我们可以看到，刑法方法论并非人们想象中的那种高处不胜寒的理论，而是完全可以落实到实践并且对司法实务发挥指导功能。

沈海平的「法律思维与法律方法初论——以定罪量刑为中心」无异于一部精要版的法律 刑法学适用方法论。

实际上，目前市面上流行的一些法学方法论的著作，比如拉伦茨的名著「法学方法论」和杨仁寿的「法学方法论」，所探讨的并非法学研究方法，而是法律适用方法。

与此相同，沈海平的论文并不涉及法学研究方法，而是关于法律 刑法学 适用方法。该文从形式理性与实质理性的统一、公法与私法的区分两个视角回应了学界关于是否存在一种独特的“法律思维”的争论。

当然，该文的重心在于对法律方法的阐释，尤其是结合刑法的具体问题，对刑法适用方法展开了深入分析。除此以外，该文还对法律论证理论进行了简要阐释，指出法律论证的功能在于证立司法判决。当然，由于篇幅所限，该文未能对如何证立司法判决展开论述。

王星译的「论刑事诉讼法教义学研究的范式回归」对当下我国刑事诉讼法学界的主流研究范式，即社科法学、对策法学、比较法研究和经验实证研究所存在的不足展开了猛烈的批判，指出应当以法教义学为中心来建构刑事诉讼法学。

该文理性地分析了当下刑事诉讼法教义学不受重视的原因以及倡导刑事诉讼法教义学所面临的现实障碍。

从我国当下的状况来看，法教义学在各个部门法学中的发展是存在较大差异的：在宪法、民法和刑法等部门法中，教义学大有成为主流研究范式之势，而在经济法、刑事诉讼法等部门法中，法教义学则仍处于边缘位置。

我认为，这种部门法法教义学发展的差异既与各个部门法规范本身的特点有关，也与各个部门法的学者的学术训练有关。法教义学的发展不会一蹴而就，只有当一个部门法的法规范处于相对稳定的状态，而且有较多的学者接受法教义学的研究方法之时，才有可能实现该部门法的教义学化。

在“因果关系与归责”专题中，孙运梁的「刑法中条件说研究」一文基于归因与归责的基本立场，对条件说本身存在的诸多经典问题逐一进行了阐释，对于确立条件说在因果关系判断中的基础性地位具有重要的作用。

在引入客观归责理论的背景之下，当下学界的关注点主要集中在归责判断之上，对于作为归责判断之前提的条件关系判断的重视程度明显不够，孙运梁的论文弥补了刑法因果关系研究上的不足。

王广利的「“合义务替代行为”概念之否定」挑战了刑法教义学上区分假定因果关系与合义务替代行为的通说。

该文指出，虽然假定因果关系与合义务替代行为是分别在归因和归责两个不同层面加以运用的两个概念，但两者在本质上并无不同，合义务替代行为不能成为假定因果关系的例外，因此在概念上并无存在的必要，在归责上也不应考虑合义务替代行为。无论是否接受王广利的观点，其论证逻辑之严密，无疑都是令人赞叹的。

张继钢的「环境犯罪归责原则研究」针对环境犯罪的归责困境，通过借鉴德国有关学说，倡导“风险—规范—归责”的归责模式，并对这一归责模式的具体操作方式进行了论述。环境犯罪具有一定的特殊性，无论是在理论上还是在实务中，对于其归责模式，一直存在较大的争议，相信这篇论文能够为环境犯罪的归责提供有益的借鉴和参考。

共同犯罪依然是刑法学界关注的重点领域。何庆仁的「共同犯罪的归责原则」展示了他关于共同犯罪的全部重要思想。

该文指出，区分制的问题在于人为地割裂了共同正犯与共犯的归责原则，相互性归责与从属性归责存在种种问题；而单一制的最大问题在于单一归责有滑向单一不法的危险，彻底背离共同犯罪的归责原理。

何庆仁指出，对于共同犯罪而言，归责有两个面向：是否要归责以及如何归责。前者是指归责的基础和范围，后者是指归责的程度。

在归责的范围这个面向，应当坚持共同归责的原则，将各参与者的行为视为不可分割的整体，不能割裂彼此之间的有机联系；在归责的程度上，应当区分作为归责核心的正犯与作为归责边缘的共犯。

何庆仁将这一理论命名为“归责的区分制”。应当说，这一理论具有极大的原创性。但是，这里仍然存在的疑问在于：

第一，在共同归责之前，存在一个如何将可罚的参与者与不可罚的参与者区分开来的问题，因为并非所有被冠以“参与者”的行为人都可以当然进入共同归责的范围。

第二，无论是区分制之下的相互性归责与从属性归责，还是单一制之下的单一归责，含义都是比较明确的，共同归责的含义是什么？共同归责具体应当如何操作？这些问题尚未得到很好的回答。

第三，共同犯罪的归责程度问题并不能仅仅靠给某些参与者贴上“作为归责核心的正犯”与“作为归责边缘的共犯”的标签解决，对不法程度的区分，需要更为细致甚至个别化的标准。这些问题，也许要留待今后进一步深入研究。

李婕的「不只是共犯：购买伪造的居民身份证行为入罪之检讨」归纳出司法实务中处罚购买居民身份证行为的三种类型，即常业中介型、其他犯罪预备型与生活自用型。

通过借鉴德国、日本关于片面对向犯处罚范围的理论，该文认为，可罚的购买伪造居民身份证的行为应当限于为出售而购买和为了实施其他违法行为而购买，单纯购买而未使用的行为不应作为犯罪处理。这种限缩性解释对于司法实践处理相关案件具有重要的参考价值。

王若思的「结果加重犯的共同犯罪研究：以危险性本质说为基底的展开」是近年来关于结果加重犯的共同犯罪的一篇力作，该文指出结果加重犯的共同犯罪是否成立与过失共同犯罪是否成立属于两个无关的问题，应当从危险性本质说的角度来考察结果加重犯的共同犯罪是否成立的问题。

在此基础上，该文分别从客观方面和主观方面分析了结果加重犯的共同犯罪的成立条件。作者在最后一部分运用其所主张的理论来解释司法实务中的典型案例，因此对司法实务具有一定的参考价值。

谭堃的「论共谋共同正犯的正犯性」所研究的仍然是日本刑法理论中的概念即共谋共同正犯。共谋共同正犯所解决的问题是仅参与共谋而没有直接实行犯罪的共谋者的正犯性问题，对此，存在间接正犯型与共同正犯型两种路径。

作者指出，应当以共谋者是否形成支配为标准来判断其是否构成共同正犯。共谋共同正犯在我国已经有大量探讨，但这一概念能在多大程度上被我国刑法理论所借鉴，我仍然存有疑问。

在我国司法实务中，更为重要的问题是判断仅参加共谋者是否可以成立共犯，而我国司法实务所采取的标准是考察共谋是否具有确定性。

至于在共谋者成立共犯之后的作用大小，在我国是依靠主从犯区分的标准来判断的。在这个意义上，虽然共谋共同正犯理论具有比较法的意义，但可能并不契合我国共同犯罪立法规定和司法实务的语境。

死刑研究虽然已经可谓蔚为大观，但死刑实证研究仍然值得期待。于洪伟的「故意杀人罪死刑适用实证研究」所探讨的是故意杀人罪的死刑适用标准。我国刑法规定死刑适用标准是“罪行极其严重”与“必须立即执行”，虽然理论上对这一标准有许多精辟的论述，但在司法实务中如何把握这一标准，仍然是值得研究的。

该文以「刑事审判参考」所刊登的97起故意杀人罪案件为样本，归纳出故意杀人罪的死刑适用的实然标准。虽然该文所选取的样本数量有限，但其研究结论仍然值得关注。

在“刑事诉讼”栏目中，康黎的「刑事审判中被告人人格调查的三种模式——兼论我国被告人人格调查的模式选择」基于比较法的研究，归纳出各国被告人人格调查的三种模式，即前置模式、延后模式和裁量模式。

从我国的实际情况来看，该文认为我国应当构建被告人人格调查的延后模式。我国的刑事程序改革在相当长的时间内仍将持续，因此这种立法论的研究值得肯定。

在“刑事政策”栏目中，葛磊的「论犯罪控制策略的类型」归纳了犯罪控制策略的四种类型：权力展现策略、规训策略、隔离策略和社会控制策略。在此基础上揭示了四种策略之间的相互关系，并指出我国要根据当前的政治、经济、社会情况，构建符合国情的犯罪控制策略。

该文是一篇刑罚社会学的力作，其对于犯罪控制策略的类型化阐释，充满了迷人的迪尔凯姆和福柯式的魅力。

德国学者海因里希的「德国刑事政策的当前形势」客观冷静地描绘了德国最近二十年刑事立法日趋严厉化、越来越具有压制性的种种表现。

该文认为，这种刑事立法偏离了正当的刑事政策目的和宪法的要求，应当予以批评。作者旗帜鲜明地反对敌人刑法、思想刑法，坚决捍卫古典刑法的“最后手段性”。

该文所描述的德国刑事立法晚近以来的严厉化、压制性的趋势，在我国也不同程度地存在，因此作者在该文中所表达的基本立场，对于我们思考中国问题也具有重要的参考价值。

“专题研究”占据了本卷将近一半的篇幅，一如既往，依然是异彩纷呈、佳作不断。

王晓晓的「危害原则的发展与犯罪化标准的构建」通过学术史的考察，探讨了作为英美刑法核心原则的“危害原则”从作为限制犯罪化的根据到成为积极入罪原则的变迁。作者指出，这种变迁显然违背了提出危害原则的初衷，这是一个事实判断而非价值判断。

徐万龙的「先行行为保证人类型之否定」对于先行行为作为保证人类型的刑法学通说提出了质疑。

作者指出，无论是基于实用主义的考量、行为规范效力的坚持还是自由成本的负担，都无法说明先行行为作为保证人类型的正当性根据。从刑事政策的角度看，将先行行为作为保证人类型的观点也是不能成立的。这种挑战刑法学通说的勇气，值得钦佩。

丁胜明的「正当化事由的事实前提错误：一个学术史的考察」是关于正当化事由的前提事实错误的学术史考察。

在此基础上，作者提出了处理正当化事由的前提事实错误的几个原则，主张应当转向错误论的反面即故意论来研究正当化事由的前提事实错误，但由于篇幅所限，作者并未表明自己关于这一错误应当如何在阶层体系中定位的观点。

付立庆的「有关被害人受骗同意的几个问题」认为无论是重大错误说还是动机错误说，抑或是法益关系错误说，均存在一些缺陷。作者在法益关系错误说的基础上提出了一种客观真意说，并且运用这种新的学说来解释被害人受骗同意的问题。

方鹏的「刑法适用方法视角下的法条竞合与想象竞合关系论」分析了我国目前关于区分法条竞合与想象竞合的各种学说，通过回溯到德日刑法区分法条竞合与想象竞合的理论本源，指出在我国刑法语境下，应当通过“必然包容”与“或然包容”这两个范畴来解决法条竞合与想象竞合的关系。

竞合论是犯罪论与刑罚论交叉的一个领域，由于我国刑法规范尤其是司法解释规定的复杂性，导致直接援用德日的竞合论来解释我国的问题，总有削足适履之感。这篇文章代表了对竞合论进行正本清源的尝试，具有重要的学术意义。

宁利昂的「边沁惩罚理论研究」深入研究了边沁的功利主义惩罚理论的根基和惩罚种类观，作者既肯定边沁功利主义惩罚理论的历史功绩，也指出其缺陷。

这种基于经典文献本身的研究，是非常难能可贵的。只有深入经典文献之中，才能做到既不误读经典作家的原意，又能发现其新的思想。经典之所以为经典，就在于常读常新。

李瑞生的「反恐刑法：性质、模式与架构」认为应当采取反恐单行刑法的立法模式，指出反恐刑法应当遵循现代法治原则。

马寅翔的「论三角诈骗中的财产处分权」主张在判断三角诈骗罪中被害人是否具有财产处分权时，应当采取密切关系理论。

徐凌波的「论盗窃罪的教义学构造」指出盗窃罪是一种地方性知识，我国盗窃罪的教义学不应该也没有必要照搬照抄德日刑法学，在这种方法论的指导之下，该文对盗窃罪的保护法益、盗窃罪的构成要件构造以及使用盗窃的可罚性问题进行了本土化的论述。

这种从中国问题意识出发，立足于本土的刑法规范，通过借鉴德日刑法教义学来建构我国刑法教义学的方法论，我个人是非常赞成的。

郭浩的「民间高利贷行为的刑法双向规制——基于刑事法网扩张与限缩的分析」指出，一方面要从主观恶意、行为样态、法益侵害三个维度对高利贷入罪化标准进行限缩，另一方面要对涉及高利贷纠纷的经济犯罪实行除罪化。

目前在我国，民间高利贷是一种比较普遍的社会现象，刑法对于高利贷的入罪和出罪，都应当采取审慎的态度，因此本文对于司法实务处理相关问题具有一定的参考价值。

德国学者施罗德的「论持有型犯罪」一方面回应了反对持有型犯罪的诸多理由，另一方面也提出持有型犯罪对刑法教义学的若干挑战，这一域外视角对我们理解我国刑法上的持有型犯罪具有启发意义。

劳佳琦的「疯子抑或坏坯子？——我国女性暴力犯罪人形象的迷思与澄清」通过实证研究挑战了西方犯罪学上对女性暴力犯罪人形象的描述，指出恶劣的社会环境是导致女性暴力犯罪行为的重要原因。这一基于中国监狱女性暴力犯罪人的实证研究，可以说是对女性犯罪学的一个重要贡献，值得关注。

温行健的「刑民交叉实体问题破解途径探究——以“帅英骗保案”为基点」从一个媒体关注的个案出发，批判了司法实务在处理刑民交叉问题时采取的“先刑后民”的做法，提出“刑民分别评价”的处理原则。

刑民交叉问题极其复杂，无论是在实务上还是在理论上均存在极大的争议，这篇论文虽然所提出的只是一孔之见，但仍然值得称道。

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明