《研究生法学》2020年第1期要目

《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1983年，前身为《蓟门法苑》，1986年更名为《研究生法学》。《研法》是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。37年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研究生法学》被认定为校内核心期刊，可用于我校学生奖学金评定和博士生毕业申请。本刊设有“特稿”“专题研究”“学术争鸣”“法治时评”等栏目，现诚邀校内外学者来稿。

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法 理 论 衡

论涵摄模式的概念

及其逻辑难题之因应

作者信息：邓经超，中国政法大学法学院法学理论专业2019级博士研究生（100088）。

[摘 要]要正确理解涵摄模式的概念，需要从两方面进行：一方面，涵摄模式并不等于司法三段论，而是精密的论证程序；另一方面，涵摄模式并非价值无涉的，本质上是一种“理解”的方法。尽管对于涵摄模式的机械性批评可以从概念的廓清来消解，但其内部也的确存在亟待解决的逻辑难题。因应涵摄模式的逻辑难题需要从语言与逻辑两方面展开：一方面，法律概念的意义之确定在于它的使用；另一方面，疑难案件的逻辑结构需要抽象综合方法进行重构。总之，涵摄模式是司法裁判的基本思维方式与重要论证方法。

[关键词]涵摄 方法论 语言游戏 法律概念

后果主义论证取代法教义学论证？

——基于系统论法学和 新Toulmin论证模式的考察

作者信息：翁壮壮，华东政法大学法律方法研究院2019级硕士研究生，华东政法大学法律方法研究院研究人员（200042）。

[摘 要]近来，伴随着法教义学与社科法学之争，学界存在以后果主义论证取代法教义学论证的强势学说，但其对后果主义论证概念的使用却存在极大混淆。在系统论法学为视角下，通过“法律系统—其他系统”“运作封闭—认知开放”“简易案件—疑难案件”和“冗余—惊异”四组区分，明确法教义学论证无可争议地处于“内部—核心”地位，后果主义论证只能处于“外部—辅助”地位。法律论证在社会环境中对法律系统进行“干扰”，通过完善Toulmin论证模式，分别对内部证成和外部证成进行考察，明确争论并不发生在内部证成的维度，而存在于外部证成的维度。通过对“投药案”进行教义学解读，明确后果主义论证系对法教义学论证的“事实—证据”进路补充，并非是法教义学论证背后的实践逻辑，更无法取代法教义学。

[关键词]法教义学论证 后果主义论证 系统论法学 新Toulmin论证模式

民 商 经 济 法 论 坛

物之使用可能性损害赔偿研究

作者信息：吕小乐，华东政法大学法律学院民商法专业2018级硕士研究生（200042）。

基金项目：本文系华东政法大学创新项目“2019年研究生创新能力培养专项项目”（项目编号2019-04-55）研究成果。

[摘 要]标的物受损后，就物本身的损害外，在修理期间还可能产生使用可能性之丧失。在物本身具有营业性用途或当事人有偿租赁替代物的情况下，因使用可能性丧失产生的损害赔偿请求一般会得到支持，有疑问的是当事人未租赁替代物的情况。未租赁替代物时丧失的利益为抽象使用利益，此时并无一个具体的使用利益，而仅涉及抽象的使用可能性。使用可能性本身具有财产属性，且该项利益可独立于所有权存在。使用利益丧失应当赔偿，纵使系抽象使用利益。在损害赔偿认定过程中，应当区分损害范围与损害的大小计算以及主观因素与客观因素。主观因素与客观因素影响损害范围的认定与损害的大小计算。在损害范围认定上，使用可能性的丧失属于客观损害，所有情形中都应当被赔偿，区分核心法益与其他法益的做法缺少正当性，毋宁通过损害赔偿的酌减达到相同的衡平效果。在损害大小计算上，应当采取主观计算原则，例如在缺少使用影响可感知性时，主观计算下，损害的大小近乎为0；在主观计算确有困难时，应当介入客观计算，市场价格可作为一项参考因素，甚至是唯一因素，同时并不排除更为具体的事实证明。客观市场价格可起到类似于损害大小推定的效果。

[关键词]使用可能性 财产属性 客观存在 客观损害 主观计算

买受人向承运人主张损害赔偿的

路径选择

——两种理论构造的殊途同归

作者信息：潘欣荣，华东政法大学法律学院民商法学专业2018级硕士研究生（200042）。

[摘 要]寄送买卖中，若发生货物毁损，已承担对价风险的买受人可能遭受终局不利益，但对承运人无请求权。为了避免承运人免责或出卖人双重得利，应当肯定买受人可以向承运人请求损害赔偿。但具体的实现模式，比较法上有直接模式和间接模式两种选择。两种构造都赋予了承运人对买受人援用运输合同上抗辩的权利，但有三项分歧：承运人是否需要调查买卖双方谁受有损害、买受人若尚未支付价款能否获得赔偿、承运人能否以其对出卖人的债权向买受人主张抵销。承运人难以具体知悉买卖双方的内部法律关系，因此两种模式都应使承运人免于调查负担。直接模式中的连带债权的规则使承运人可无需调查任意清偿，间接模式则借助债权让与通知规则使承运人明确清偿的对象。若买受人尚未支付对价，间接模式下，出卖人可以在买受人请求让与对承运人的请求权时主张同时履行抗辩权；直接模式下应允许出卖人在货损发生后通知承运人撤回买受人的权利。允许承运人向买受人主张抵销更能妥善分配出卖人的破产风险，直接模式下的连带债权绝对效力规则和间接模式下的债权让与通知规则都能保障承运人的抵销权。两模式的具体分歧在解释论作业中都能走向相似结论。

[关键词]寄送买卖 利益第三人契约 第三人损害求偿 代偿利益

金融沙盒监管制度的

价值、本质与构建逻辑

作者信息：方宇菲，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2018级博士研究生（100088）。

基金项目：本文系北京市社科基金项目“中央金融监管与区域金融监管协调机制基础理论研究”（项目号：18FXB007）阶段性研究成果。

[摘 要]为回应科技驱动的金融创新，并实现保护消费者与促进竞争的目标，英国金融行为监管局提出“沙盒监管”。英国等国家和地区沙盒监管的成功实践表明，沙盒监管制度一方面能够为金融创新创造法治化的环境，另一方面能够提升金融监管的主动性与能力。而这些价值的实现得益于沙盒监管制度是一种有限的金融监管法律责任豁免机制。这将沙盒监管与其他金融监管方式，以及改革试点、适用例外区别开来，也决定了沙盒监管制度的核心内容应当围绕法律责任豁免来构建。

[关键词]金融沙盒监管 金融创新 金融监管权 法律责任豁免

合伙制私募基金征收所得税的

法理解析与完善思路

作者信息：焦嫣然，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2016级博士研究生；施正文，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师（100088）。

[摘 要]税收法定原则和量能课税原则彰显了所得税制的合法性和正当性，是所得税法的基本原则和建制基础，因此对合伙制私募基金征收所得税亦应遵循法定原则和量能课税的要求。但由于我国现行所得税法律法规只作出提纲挈领式的规定，对合伙制私募基金征收所得税主要由税务规范性文件予以规定，而且未明确规定穿透规则的适用。为进一步完善我国所得税制并真正激活私募基金在金融市场中的地位和作用，应通过立法明确规定合伙组织征收所得税的穿透规则和具体规定，以实现合伙制私募基金征收所得税的正当性和合法性。

[关键词]穿透规则 合伙组织 私募基金 所得税

论知名名称的反注册保护

——兼评“葵花宝典案”

作者信息：郝亚军，华东政法大学知识产权学院知识产权专业2018级硕士研究生（200042）。

[摘 要]知名名称可以与特定主体建立指代性的联系，从而成为特定主体美誉度和影响力的载体，知名名称反注册保护正当性在于对特定主体美誉度和影响力的保护。利用商品化权对知名名称加以保护存在难以克服的问题；在现行法下，《反不正当竞争法》保护模式能够证成。《反不正当竞争法》保护模式重要意义在于，其明确了知名名称的保护规则；以混淆、不正当性作为要件，有利于合理确定保护范围；通过《反不正当竞争法》上的“善意”豁免机制，在一定程度上能够维护市场主体的行为自由。

[关键词]知名名称 商品化权 “葵花宝典案”善意豁免

司 法 体 制 改 革 研 究

省级统管能否去司法地方化？

—— 以省级统管的效果检视为切入点

作者信息：候华北，天津市滨海新区人民法院法官助理；丁晓雨，哈佛大学法学院2020级法学硕士（L.L.M）、对外经贸大学法学博士（300451）。

基金项目：本文系教育部2018年度人文社会科学青年基金项目“司法体制综合配套改革视域下法院行政事务集约化管理研究”（项目编号：18YJC820050）的阶段性研究成果。

[摘 要]当下的司法改革为去除司法地方化，试图以人财物省级统管来彻底隔离司法地方化的不当干预。然而在改革中，地方法院却表现出动力不足、权限不足甚至合法性不足的困境，“地方化依赖”的迹象并未得到抑制。缘由在于：其一，司法权的变现需要地方政府资源的支持，包括从宏观层面上法院的正常运转到微观层面法官的顺利履职，离不开安全资源、组织资源和社会网络资源的保障；其二，省级统管增加了等级官僚体系内沟通成本，使得信息传递更为困难；其三，省级统管使得地方法院权力与财力上移，但其责任未发生变化，权责财的匹配冲突进一步激励了对地方政府的依赖。要改变这种地方依赖的情形，可以尝试通过审级制度增加干预成本、削弱熟人社会干预和改变权力结构对比来进行。

[关键词]司法改革 去地方化 地方化依赖

认罪认罚从宽制度的适用

与被害人权益保障

作者信息：杨宁，中国政法大学证据科学研究院诉讼法学专业2015级博士研究生；顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师（100088）。

[摘 要]在认罪认罚从宽制度中，被害人依然具有当事人的主体地位，依法保障其合法权益具有重要意义。但在认罪认罚从宽制度的试点过程中，被害人权益在规范层面与实践层面的保障都存在不足。试点文件在认罪认罚从宽的适用范围设置上忽略被害人权益、听取意见机制不完备以及缺乏具体可行的权利保障措施，同时试点中也存在压缩被害人行权制度空间、将被害人置于从宽的对立面的现象。2018年《刑事诉讼法》修改以及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的发布，通过案件范围的设定、与刑事和解的衔接等，在认罪认罚从宽制度的启动、“从宽”的掌握与被害人利益的兼顾等方面弥补了被害人权益保障的不足。未来应当完善被害人获得律师帮助的权利，同时应当将被害人权益的保障限制在合法和合理范围内。

[关键词]认罪认罚从宽 被害人 权益保障 量刑协商

我国生态警察制度的构建与完善路径

作者信息：张时贵，中国政法大学刑事司法学院2017级博士研究生，福建省福州市人民检察院检察长（100088）。

[摘 要]党的十九大报告提出必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，实行最严格的生态环境保护制度。当前，环境领域突发事件和污染事故总体形势还比较严峻，加上环境执法难的问题还未得到有效解决。因此，将森林公安转型为生态警察，集中管辖生态领域行政执法和刑事犯罪案件侦查，具有必要性和现实可能性。另一方面，生态警察制度的构建在法律、机制、体制等层面还存在制约因素，加强探索，总结经验，夯实成效，进一步完善生态警察制度建设，对完善两法衔接，依法保护生态环境具有积极意义。

[关键词]生态警察 森林公安 环境权 环境保护 制度设计

学 术 争 鸣

防卫过当中行为过当

与结果过当的关系

作者信息：王冰鑫，中国社会科学院大学（研究生院）法学系刑法学专业2019级硕士研究生（102446）。

[摘 要]对于如何处理行为过当与结果过当的关系，目前主要存在着新、旧“行为过当一元论”“结果过当一元论”以及“折中说”这四种观点。“结果过当一元论”具有判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向、不当课予防卫人较大范围容忍义务等一系列不合理之处，并且有违背宪法的嫌疑。从刑法规范的“先天”内容出发，应当正确理解正当防卫的正当化根据，重视防卫行为本身的危险性，肯定行为过当是防卫过当的核心要素，故原则上应采纳旧“行为过当一元论”。但是，在我国法上，结果过当要件不能被取消，其仍然具有独立意义，这里存在特殊的法律拟制，而法律拟制的实质理由则在于独特的“但书”规定所体现的“定量”要求。在特殊情况下，结果过当不再仅作为行为过当的附属现象，而且可能对行为过当产生间接的影响，故应当对“行为过当一元论”予以修正。

[关键词]防卫过当 行为过当 实质违法性 防卫行为的危险性 法律拟制

截贿行为的刑法评价与罪名辨析

作者信息：戴建军，四川省广安市中级人民法院研究室副主任（638500）；陆文辉，四川省华蓥市人民法院研究室主任（638600）。

[摘 要]截贿是贿赂犯罪中劫财的行为手段，以民事认定该行为评价力不够，判决没收被截财物实质上既未区分财物性质，又未对该行为作出单独评价。与介绍贿赂罪认定法益不同，截贿行为具有刑事违法性，是否单独评价应当视情况而定：所截财物系委托人默许使用时，行为应从属于介绍贿赂罪认定并对所截财物处以没收；所截财物违背委托人主观意愿时，行为应作出单独评价，立足于代为转交、代为转交却被拒绝、代为收受贿赂款场合，并根据非法占有意图产生时间、截贿发生时间、财物性质等因素认定该行为是成立侵占罪还是诈骗罪，并据此认定该行为附属于行受贿共犯时的犯罪形态。

[关键词]截贿认定 现状反思 行为性质 刑法评价 罪名辨析

保护规范理论

在举报人原告资格判定中的适用

——以“张益虎诉新区规划局不履行法定职责案”为例

作者信息：刘皎琦，中国政法大学法学院法律（法学）专业2019级硕士研究生（102249）。

[摘 要]保护规范理论作为判断主观公权利的一种方法，近年在我国法院判断举报人原告资格的过程中得到一定的适用，但普遍得到否定的结论，其中的论证理由不无争议。在新司法解释已经赋予投诉人原告资格的情况下，运用保护规范理论判断举报人原告资格的过程应当分为三步：首先应当根据主张的利益类型厘清举报人的具体类型，在此基础上明确举报人所依据法律规范的立法意旨，进而判断被主张的利益是否受到该规范的保护。我国法院在举报人不履行法定职责之诉中适用保护规范理论时普遍存在两大问题：一方面，基于双边行政法律关系的思维确定多边行政法律关系中的系争法律，由此得出错误的结论；另一方面，在法律意旨的判断上拘泥于规范立法者的主观意愿，而鲜有综合考虑相关的规范结构。对此，我国司法机关应看到保护规范理论背后思维的变迁，在保护规范理论本身已被修正的背景下，摒弃传统“公权至上”的思维定式，厘清案件的行政法律关系，在相应的论证思路下重新审视举报人的原告资格。

[关键词]保护规范理论 主观公权利 原告资格 举报人 不纯粹私益

探析国家间谅解备忘录的法律性质

——兼评“印度洋海洋划界案”

作者信息：赵文文，中国政法大学国际法学院国际法学专业2018级硕士研究生（100088）。

[摘 要]谅解备忘录的广泛使用具有国家实践为支撑，然而，国际社会尚未就谅解备忘录的法律性质及可能的法律后果达成共识。在这样的背景下，各参加方对一份谅解备忘录的法律性质持有不同的观点，主要体现在双边谅解备忘录中，便会引发国际争端。2017年2月2日，国际法院在“印度洋海洋划界案”中针对肯尼亚的初步反对意见所作的判决较为翔实地论证了谅解备忘录被认定为条约的相关证据及标准，这也成为谅解备忘录的法律性质问题上的最新国际司法实践。本文主要从谅解备忘录的内涵与外延出发，同时分析其与条约之间的关系，探究不具备条约性质的谅解备忘录与“软法”及“禁反言原则”之间的关系，并在此基础上对2017年2月2日国际法院的判决进行梳理及评析。

[关键词]谅解备忘录 条约 法律性质 “印度洋海洋划界案”

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明