刑法读书笔记：故意在犯罪论体系中的地位

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郭蕤奇，西南政法大学经济法学院2016级本科生。

错误理论，通常被分为事实认识错误和法律认识错误。事实认识错误包含具体的事实认识错误（对象错误、打击错误/方法错误、因果关系的错误）、抽象的事实认识错误和违法阻却事由的认识错误[1]。在事实认识错误的场合，刑法理论总是在与故意犯的关联上讨论认识错误，因此，错误论与故意犯的关系，就成为了重要问题。“客观面发生了某种重大的事项，主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意，才是刑法中的错误论的问题。”显然，认识错误与（构成要件）故意是表里关系，行为人的主观认识与客观事实在何种程度上一致，既是错误论的问题，又是（构成要件）故意的认识内容问题。法律认识错误，又称违法性认识错误，在德国刑法中被称为禁止错误（Verbotsirrtum），指对法律的禁令所产生的错误认识[2]。在违法性认识错误的场合，违法性的认识在犯罪论体系中处于何种地位，尤其是不法意识（违法性认识）与故意是何种关系，是存在很大争议的问题。因此，梳理故意在犯罪论体系中的地位，无疑是理清错误理论中错综复杂的学说的第一步[3]。

在德国，随着犯罪论体系的演变，故意的地位也发生了很大的变化。在古典犯罪论和新古典犯罪论体系中，故意一直被认为属于罪责要素，此时故意中还包含有不法意识；目的行为论提出了“人的不法”，故意与不法意识相分离，故意进入了构成要件阶层，而不法意识仍留于罪责阶层中[4]；之后，新古典和目的论结合体系成为了主流学说，为了应对实践中大量存在的正当化前提事由认识错误的案件，该犯罪论体系将故意一分为二，从而形成了构成要件故意与罪责故意并存的双重定位[5]。

一、由罪责要素到构成要件要素

（一）从古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系

古典的犯罪论体系是在19世纪末的时候，由贝林和李斯特建立。受自然科学的影响，犯罪的所有客观要素都被因果性地理解了。其认为，行为是有意识的身体动静、结果是对客观世界的改变、其在因果关系上采条件说。古典犯罪论体系从实证主义的立场出发，采“不法是客观的，责任是主观的”这一立场，主张对构成要件符合性和违法性进行纯客观的判断，而与主观有观的因素则都属于责任的内容。其认为，责任的本质在于行为人对于具体客观行为所持有的故意或过失的心态，因而被称之为心理责任论。因此，在古典犯罪论体系中，故意仅仅在责任阶段加以考虑。

但古典犯罪论体系因为自身致命的缺陷遭受到了很多批判，总的来说有以下几点：1）古典刑法体系认为具有因果关系, 就能产生不法，这就创造了一个过于宽泛的客观责任范围；2）其行为论和因果关系理论并不足以解释不作为；3）仅仅靠一个建立在因果关系上的不法概念, 也无法解释未遂；4）在所有规范性的构成要件中, 采取因果的方式会导致不法客观内容的完全扭曲，如对侮辱罪的解释；5）罪责也不可以完全理解为就是主观现象，首当其冲的便是没有认识的过失[6]。

古典犯罪论体系奠定了构成要件符合性、违法性与罪责三阶层犯罪判断体系。在此基础上，以Mezger等为代表的一批学者，因受到以德国西南学派之价值论哲学为主之新康德学派关于价值观念的影响，改善了构成要件作为单纯指导形象的概念。这一改善后的体系被称为新古典犯罪论体系。新古典体系认为，构成要件规范不可避免地会加入社会意涵的价值判断。故而，其在特定犯罪类型，除了认为应该容许有规范性的构成要件要素以外，还发现必须加入“主观不法要素”予以补充，例如“目的犯”中的“目的”。在违法性阶层，其增添了超法规的违法阻却事由，即除了法律明文规定外，也可以以社会价值介入判断，而增加实质阻却事由。在罪责阶层，其发现了“规范遵守的期待可能性”，主张用规范责任论取代心理责任论，责任不再是行为故意或过失的主观心态，而是行为人行为的可谴责性。应该说，新古典犯罪论体系初步打破了“不法是客观的，责任是主观的”这一框架，但它对于故意要素的判断仍采与古典体系相同的观点——即故意要素不位于构成要件之中，直到罪责阶层才加以考虑[7]。

（二）目的行为论犯罪论体系

如上所述，无论是古典犯罪论体系，还是新古典犯罪论体系，都将故意只置于罪责阶层，放弃了故意和过失区分罪与非罪的功能。同时，新古典体系将目的作为构成要件要素，却不将作为目的前提之故意移入构成要件，无疑具有逻辑上的缺陷[8]。概言之，主观不法要素的发现给“客观-主观”的两分法带来了强烈的冲击——如果不考虑外部事件的主观意图倾向，那么根本无从把握符合构成要件的行为。因此，原有的纯“客观”的不法判断体系中便出现了一条裂缝。但此时的通说仍认为，不法“原则上与外部的（客观的、物质的）举动”相关联，主观的不法要素只是“原则的例外”而已。此外，未遂犯中的故意进一步颠覆了原有的体系：在未遂犯中得到承认的构成要件故意，在既遂犯中却被否认，这难以做到理论上的自洽。如此种种，都有待犯罪论体系的进一步改善。

Welzel所提出的目的行为论犯罪论体系是一个极大的“教学法上的成就”，他的门生Hirsch曾断言：在韦氏之后，刑法教义学就再也没有出现过值得一提的进步了[9]。这一体系在20世纪30年代被多数德国刑法学者所接受，继而在第二次世界大战也大规模地影响了相关继受德国刑法理论的大陆法系国家或地区[10]。

目的行为理论并不是把刑法体系建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上，这种意志按照犯罪的目标操控着事实的发生。目的行为论认为，人的行为是对目的活动的执行，因此，行为是“目的性的”，而不是纯粹“因果性的”事件。目的行为理论亦提出了“人的不法”概念，即，在内容上与行为人个人相分离的法益侵害并不能完整地说明不法；只有作为某个特定行为人之作品的行为，才具有违法性：行为人目的性地为客观行为设置了何种目标，他是出于何种态度实施了该行为，他在此过程中负有何种义务，所有这些都在法益侵害之外对行为的不法产生了决定性的影响。违法性始终都是对某个与特定行为人相关联之行为的禁止，不法是与行为人相关联的“人的”行为不法。“人的不法论”因此使得故意从罪责阶层转入构成要件阶层，完全打破了“不法是客观的，责任是主观的”这一框架[11]。

此外，Welzel还基于目的主义，提出了构成要件错误/禁止错误的区分。其将不法意识从故意中分离出来，单独置于罪责阶层，并采严格罪责理论，将正当化事由的错误定位于禁止错误，误认存在正当化前提事由不阻却故意。不难看出，这一观点是根源于故意概念的本体论基础之上的。在目的行为理论看来，行为的目的性与构成要件故意在本质上是同一的，这样一来，故意概念就被牢牢地困在事实存在的桎梏之中，难以再包含不法意识[12]。

二、故意的双重定位——兼论正当化事由的错误

（一）故意的双重定位

当今最通用的犯罪论体系是新古典-目的论之综合体系，它是对目的行为论犯罪论体系的折衷。其认为，行为的不法在于行为人通过可被归责的、具有社会意义的行为违法地实现了行为无价值和结果无价值。因此，故意也就具有了奠定不法的功能，继续留在构成要件层面。作为主观构成要件的故意，是行为人对实现客观构成要件的知和欲。责任是法规范对于行为人在有其他选择的情况下却实施了不法行为的谴责，作为责任形式的故意，所表现的是行为人通过不法行为所体现出的反对或漠视法规范的态度。由于故意同时存在于构成要件与有责性两个阶层，所以称其为“故意的双重定位”；构成要件故意和责任故意又具有不同的性质和功能，这被称之为故意的双重功能。

如果赞同故意具有双重功能，那么在构成要件层次已经检验了故意要素之后，再检验一次有无责任故意，亦是有实益的。但这所谓的实益仅发生于构成要件该当性层次肯定了构成要件故意，却在有责性层次却否定故意责任的情形，即正当化前提事由认识错误的问题，例如误想防卫。在所有其他排列组合情形，无论是否定构成要件故意且否定故意责任，或肯定构成要件故意且肯定故意责任，双重定位皆无实益可言[13]。而且，这不能不涉及到责任故意与不法意识之间的关系——如果认为不法意识不属于责任故意，而是一个独立的罪责要素，那么其无疑可以发挥检验行为人是否具有敌视/漠视法规范这一主观状态的功能，在此基础上，传统责任故意的功能便可以完全被不法意识所取代。在应对正当化前提事由认识错误的问题上，限制法律效果之限制罪责说[14]为了解决限制罪责说所带来的“回旋飞碟”问题，以及为了避免消极的构成要件要素理论对三阶层产生的冲击，在罪责阶层重新构建出了罪责故意。此时，罪责故意与不法意识同时存在，那么，罪责故意发挥的是何种功能呢？如果认为故意包含不法意识，那么，将故意只定位于构成要件层次，欠缺不法意识以及误认违法事由前提事实，都是欠缺构成要件故意，直接适用（而非类推适用）构成要件错误处理，又是否可行？

（二）故意与不法意识：从严格故意说到限制法律效果的限制罪责说

故意与不法意识的关系，主要体现在故意说与罪责说（责任说）的争论当中。而故意说和罪责说最大的两个冲突点，一是在正当化前提事由的认识错误中；二是在法定犯的违法性认识错误中。后者并非本文讨论的范围，故笔者主要着眼于前者，通过讨论正当化前提事由认识错误的不同解决方案，试图梳理出故意与不法意识之间的关系。

正当化前提事由的认识错误，又称容许性构成要件错误，典型例子如假想防卫、假想避险等等。关于正当化前提事由认识错误的处理，早期刑法理论采（严格）故意说，认为：1.故意只存在于罪责阶层；2.故意的内容包含认知（Wissen）、意欲（Wollen）以及不法意识（Unrechtsbewusstsein）。据此，欠缺不法意识和欠缺对构成要件的认识一样，都是欠缺故意的问题，区分构成要件错误和禁止错误/事实认识错误和法律错误是没有意义的。故而行为人误认某个正当化前提事由，同样产生不成立故意犯的法律效果。但如前所述，将故意只定位为罪责要素的缺陷显而易见。且刑法理论通通对故意说提出批评，这些批评可以概括如下：1.对法律越是漠不关心或越有错误想象的行为人，越能因而阻却故意而不成立故意犯，且当刑法不处罚该行为的过失时，会形成法律漏洞；2.事实认识错误与违法性认识错误的非难可能性存在差异；3.故意与违法性认识，前者是“评价的对象”，后者是“对对象的评价”，二者应该分离[15]。

基于对故意理论的批判，刑法理论发展出了“罪责说”。最早的罪责说为Welzel、Armin Kaufmann等人坚持的“严格罪责说”。Welzel为了捍卫自己体系的一贯逻辑，将正当化前提事由认识错误一概归于禁止错误，认为行为人成立构成要件故意，仅在无法避免时不成立不法意识以排除责任。按此逻辑，若误认存在正当化前提事实，则因其不属于法定的构成要件的内容，应成立故意犯。罪责理论认为，将刑事处罚的关键建立在错误是否可避免上，不会产生故意理论所带来的没有过失处罚时便轻纵犯罪的后果。但同时，《德国刑法典》第16条第1款规定：“行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意。该行为是否以过失论，不受影响。”这便在学说和理论之间产生了矛盾。为了解决这种矛盾，学者又提出了“限制罪责论”。“限制罪责论”认为，在正当化前提事由认识错误的情况下，由于行为人始终都以为自己在实施正当行为，始终都抱着忠诚于法的态度去行事，其可谴责性无法与故意相提并论，故应当对责任说作出例外的“限制”[16]——正当化前提事实认识错误就不是不法意识的问题，所以并不是要阻却罪责，而是要否认构成要件故意，依照法律规定成立相应的过失犯罪[17]。

不难看出，限制罪责说同样存在体系上的矛盾——身处违法性阶层的正当化构成要件错误掉转回头，排除了在其之前已经审查过的构成要件故意，这就发生了所谓“回旋飞碟”的现象。并且，它会不恰当地将本该以共犯论处的情形认定为间接正犯[18]。据此，限制罪责说内部分裂出两个阵营，其一以许乃曼教授为代表，通过承认消极的构成要件要素，转而构建二阶层体系。依照这一理论，对正当化前提事实的认识错误，乃是对构成要件的消极事实要素的认识错误，因而不具有故意的效果。许乃曼教授认为，消极的构成要件要素理论是解决这一问题唯一在体系上不矛盾的方案[19]。但消极的构成要件要素理论本身存在着巨大的缺陷，较为完善地解决正当化前提事实的认识错误，或许是它的唯一优势，故而不宜为了解决这一个问题，便草率地采取这一理论。

另一阵营主要由Gallas、Jescheck等新古典暨目的论体系者所采，其主张“限制法律效果的限制罪责论”，又称“法律效果转用之罪责论”：其并未将正当化前提事实认识错误当作不法意识的问题来处理，因此不属于严格罪责论；其在罪责阶层又分裂出罪责故意，承认故意的双重机能；将正当化前提事由认识错误认定为一种独立的错误类型，其不影响构成要件故意的成立，却不触发故意的刑罚，并在责任阶层否认罪责故意。也就是说，即使存在着构成要件故意，过失犯也可以成立。限制法律效果的限制罪责说存在三个重要的优势：1.它从逻辑上解决了“回旋飞碟”的问题；2.在共犯问题上，不会导致将没有正犯故意者当作间接正犯处理；3.回避了消极的构成要件要素理论对三阶层犯罪论体系的冲击。但它同样存在着让人迷惑的地方：采“限制法律效果的限制罪责论”的学者通过区分构成要件故意和罪责故意解决了诸多逻辑问题，但是，既然罪责阶层已经有了不法意识这个要素来判断行为人是否具有法敌对意思或法冷漠意思，又为何要安置承担同样功能的罪责故意呢？况且，它有着与消极构成要件要素理论同样致命的缺陷：故意的双重定位与消极构成要件要素的提出，其唯一实益便是解决正当化前提事由误认问题。故而，若不采取限制法律效果的限制责任论，则故意的双重定位亦无必要。有学者称：“法律效果作用之罪责论之所以区分构成要件故意和罪责故意，并使构成要件故意先于罪责故意，实际上是区分了事实性故意和价值性故意。事实性故意的存在，是推定价值性（责难性）故意存在的前提。[20]”笔者认为，这一说法是不够有说服力的。且不说构成要件故意不止包含事实性故意，即使承认这一区分，该观点也未能解答，既然存在不法意识，那么罪责故意的设置是否累赘这一问题。

（三）对故意说的提倡

综上，不管是严格故意说，还是限制罪责说、消极的构成要件要素理论，亦或限制法律效果的限制罪责说，在解答正当化前提事由认识错误的问题上，都有其不可回避的缺点。是否只能接受这些缺陷，选择其中缺陷最少的一个学说呢？笔者认为，未必如此。上述对罪责说的着重讨论都是基于两个前提展开的：1.故意说只将故意定位于罪责阶层；2.罪责说对故意说的批判是正确的。文章第一部分已对第一个前提加以了反思，本部分笔者试图对第二个前提加以反思，同时论述故意理论的合理性。在开始之前，不妨先来回顾一下罪责说对故意说的批判：1.对法律越是漠不关心或越有错误想象的行为人，越能因而阻却故意而不成立故意犯，且当刑法不处罚该行为的过失时，会形成法律漏洞，而罪责说不阻却构成要件故意，在罪责阶层以“违法性认识的可能性”为判断基础，能够弥补故意说造成的法律漏洞；2.事实认识错误的非难可能性小于违法性认识错误；3.故意与违法性认识，前者是“评价的对象”，后者是“对对象的评价”，二者应该分离。

1.罪责说忽略了应对“是否具有违法性认识”展开具体判断

“对法律越是漠不关心或越有错误想象的行为人，越能因而阻却故意而不成立故意犯”，这一观点忽略了裁判者的作用，只是一种想当然。裁判者需要做的，是采取详细的步骤，具体判断能否认定行为人具有违法性认识。若能认定，则可将这一不法行为归责于行为人；若不能认定，则不能认定行为人具有故意。具体而言：1）一旦行为人对其行为违反法律规范有了确切的认识，则不论他对该行为的社会危害性作何评价，均应一律认定其具有违法性认识；2）当行为人对法律规范本身欠缺认识时，考察行为人对作为立法依据的行为反价值性是否有所平行认知。若有，则仍可肯定违法性认识的存在；3）若无或存疑，则应得出行为人无违法性认识的结论，随后判断违法性认识错误能否避免。可见，经过这样层层检验，很难发生如罪责说所言的出现“法律漏洞”的现象。

2.罪责说虽提出了“违法性认识的可能性”，但并未充分贯彻责任原则

毋庸置疑，当一个违法性认识错误者本来有可能认识法律时，他当然是值得谴责的。但是，责任原则不仅要求犯罪的成立以行为人具有可谴责性为前提，而且还要求犯罪人所受的刑罚必须与他的非难可能性相适应。因此责任说的要害在于，将仅具有违法性认识可能性的行为人与具有现实违法性认识的人放在同一层次的法定刑下，对前者也同样施以故意犯之刑，这与责任原则是否相符？毕竟，现实的违法性认识和潜在的违法性认识可能性所体现出的可谴责性具有质的差别。对后者，规范对其加以谴责的依据，只是其违背了注意义务。

3.事实认识错误与违法性认识错误的可非难性并非必然存在差异

首先，个人对事实的认识可能性较低，对法律的认知可能性较高，这一说法是不准确的。罪责说认为，认知事实与法律的可能性不同，以至于避免误认的可能性也不同。刑法的禁止规范，不论是禁止杀人、伤害、窃盗等，都是每个人自幼通过教育就能学习而知的内容，任何被告人在诉讼上抗辩其不知杀人、伤害、窃盗等行为被刑法禁止，都不值得原谅。相对而言，外在事实是多变的，行为人对此产生误解，比较值得被原谅。然而，这种观点只能勉强适用于自然犯为主的时期，当前已进入了法定犯时代，在现代化及工业化的社会里，已经几乎找不到任何一个生活领域没有法律介入，刑法的规范领域之广，已经远超出一般人所熟识的伦理非难范畴，个人正确认识事实的可能性反而大于正确认知法律的可能性。此外，对行为人来讲，是正确认识事实较为容易，还是正确认识法律较为容易，最终只能取决于个人的内外在条件，不太可能有普遍有效的准则[21]。

其次，在对待法规范的态度方面，违法性认识错误者与事实认识错误者并无本质的区别。认为违法性认识错误比事实认识错误更值得被谴责的前提，是“发生认识错误的行为人离违法性判断越近，其责任程度就越高”的命题。但这一命题本身就值得商榷。因为，一旦确认某人出现了违法性认识错误，就意味着他对自己行为的合法性深信不疑，完全不曾察觉还有行为违法的可能。按照这个标准，违法性认识错误者与构成要件事实认识错误者对于法规范的忠诚度并无二致。

再次，罪责说认为，构成要件错误的行为人，是在不知道自己做什么的情况下违法实现构成要件，而禁止错误的行为人，是在知道自己做什么的情况下，有意识地违法实现构成要件，二者之间存在根本的差异。这种观点强调的是构成要件故意的诉求机能，即，行为人不认识构成要件事实时，就没有认知到其行为侵害他人法益而为法律所禁止，其着手实行并非有意地违反法律的行为准则。换言之，行为人只要认知构成要件的事实，就会认识到其行为造成法益的侵害，通常会形成放弃行为的反对动机，其着手实行必然是有意识地违背法律行为准则的结果。然而，仅凭行为人认识到法益损害这一点，尚不足以认定违法性认识错误的责任程度高于事实认识错误。因为刑法的任务并不是要禁止所有法益侵害，有些法益侵害是得到了刑法容忍的，故而完全可能出现行为人对自己行为的法益侵害性有所认知，但坚定相信自己是朝着忠诚于法规范的方向行动的情形。

4.认为违法性认识是“对对象的评价”，是对“规范评价”这一概念的误解。所谓规范评价是指，对行为合法与否作出评价的主体不是行为人自己，而是法规范，例如“责任非难”[22]。

综上所述，罪责说对故意说的批判，实际上都是可以被反驳的。其并未提出有力的证据证明罪责说相较于故意说的“优越性”，相反，罪责说的不断发展过程，却显现出其有意或无意向故意说的靠拢。一个非常典型的例子便是“限制罪责说”的提出。其认为，在正当化前提事由认识错误的情况下，行为的可谴责性无法与故意相提并论，故应当对责任说作出例外的“限制”，这其实也佐证了，故意概念的本体论基础与故意概念的规范性发展之间存在着巨大的矛盾，传统的构成要件故意不足以完整地建构起犯罪故意的内容。此外，故意说更能与我国《刑法》相符。根据我国《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意的成立要求行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，其中“危害社会的”一词能体现出，该条款规定的是一个更具实质性和规范性的故意概念。

故而，笔者赞同故意说，认为违法性认识应包含在构成要件故意之中，并具有规制故意的机能。同时，若放弃限制法律效果之限制罪责理论，那么故意双重定位的唯一实益也就不复存在。既然欠缺实益，且暂时并没有发现故意罪责形态的其他运用实例，笔者主张，放弃故意之双重定位，将故意单纯定位于构成要件主观要素即可。

三、结论

本文梳理了故意在犯罪论体系中地位的演变，即从古典和新古典犯罪论体系的罪责要素，到目的行为论体系的主观构成要件要素，再到新古典暨目的论综合体系的双重定位。同时，不法意识也随着故意在阶层中的变化而变化。在早期，不法意识包含在故意之中，处于罪责阶层；随着目的行为理论“人的不法”的提出，故意进入了构成要件阶层，而不法意识被从故意中剥离出来，单独留在罪责中。新古典暨目的论体系在解决正当化前提事由认识错误时，为了改善限制责任论与消极的构成要件要素理论，提出了限制法律效果之限制责任论，在罪责阶层于不法意识之外又设置了一个罪责故意，此时，故意便拥有了双重定位。

讨论故意双重定位是否有实益，便不得不讨论故意与不法意识的关系。因为若不赞同罪责说，则自然也不会采取限制法律效果之限制责任论，故意双重定位的唯一实益便会消弭。通过梳理在处理正当化前提事由认识错误中，故意说与罪责说的解决方案、罪责说对故意说的批判以及故意说的反驳，笔者认为，故意说更值得提倡。同时，故意的双重定位并不必要。笔者主张，将故意单纯定位为主观构成要件要素即可。

注释（下滑查看）

 [1] Welzel批判了事实错误/法律错误的分法，提出了构成要件错误/禁止错误的二分，并采严格罪责说，将正当化事由的认识错误归入禁止错误中。

 [2] 王莹：《论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第220页。

 [3] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第268页以下。

 [4] 不难看出，和故意一起在犯罪论体系中相应演变的，还有不法意识这一要素。

 [5] 蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期。

[6]  [德]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期。

[7] 李圣杰：《故意在犯罪论体系中的地位》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第9页。

[8] 蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期。

[9] [德]汉斯·韦尔策尔著：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第2页以下。

[10] 李圣杰：《故意在犯罪论体系中的地位》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第10页。

[11] [德]汉斯·韦尔策尔著：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第20页以下。

[12] 陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。

[13] 林钰雄：《故意的双重定位——以误认阻却违法事由前提事实为例》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第60页。

[14] 又称“法律效果转用之罪责论”。

[15] 周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期。

[16] 陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。

[17] 蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第217页以下。

[18] 依照限制罪责论，行为人发生正当化前提事由的认识错误，由于其缺乏构成要件故意，故而不存在违法行为，第三者不能对此成立共犯，而需成立间接正犯。

[19] [德]许乃曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义 许迺曼教授刑事法论文选辑》，春风煦日学术基金2006年版，第53页以下。

[20] 蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期。

[21] 薛智仁：《禁止错误法律效果之初探》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第246页以下。

[22] 陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。

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本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ Ben