任重：论民事诉讼案例分析框架

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作者简介：任重，清华大学法学院副教授，博士生导师。

文章来源：《法治现代化研究》2020年第1期，原题为《论民事诉讼案例分析框架:案例教学与研究方法》，转载已取得期刊授权。

推送时省略全部注释，引用请以发表版为准。

内容提要

随着裁判文书在互联网上的公开，案例分析愈发成为民事诉讼教学与科研的重要内容。然而，民事诉讼体制转型也使相关案例在现阶段尚带有职权主义的色彩。相比民法案例，民事诉讼案例分析更加复杂、多维与动态，并主要呈现出律师视角与法官视角、客观真实与三重事实的对立。尽管如此，请求权基础分析法依旧可以被吸收与借鉴，并主要作为处分原则项下的内容，与传统诉讼标的识别标准有机融合。除此之外，民事诉讼案例分析还需关注辩论原则与职权进行原则项下的重要问题。作为民事诉讼的主线，诉讼标的构成了民事诉讼案例分析的主轴。而在诉讼标的之外，还需针对案件的特殊情形考虑诉讼要件与证明责任。面对具体民事诉讼案例，可以采用“六步分析法”，即“锁定诉讼标的→确定构成要件要素(包括抗辩、再抗辩、再再抗辩)→识别特殊诉讼要件→事实主张与证据证明→证明责任(客观)→其他拓展问题”。案例不仅是民事诉讼理论的试验场，而且也为本土民事诉讼理论的发展和创新提供了燃料与动力。标准化的案例教学也将使法学生从理论的空谈者炼成理想的法律人。

关键词处分原则；辩论原则；诉讼标的；构成要件；证明责任；诉讼要件

目录

一、引言

二、民事诉讼案例与民法案例的异同

三、以诉讼标的为主轴的民诉案例分析框架

四、民事诉讼案例分析框架的应用

五、余论

01

引言

裁判文书在互联网上的公开不仅为民事诉讼理论的验证提供了广阔的试验场，也为难以单纯通过规范圆满解决的民事诉讼法律问题提供了充足的养分。同时必须冷静指出的是，虽然当事人主义诉讼模式的确立被认为是民事诉讼制度70年来的重大成就，但我国民事诉讼立法和司法依旧在总体上呈现出职权主义色彩。以当事人主义为导向的模式转型依旧在路上。这就使我国民事诉讼案例或多或少带有职权主义色彩。如不以当事人主义为标准对民事诉讼案例加以挑选与甄别，则民事诉讼案例教学和研究越发达，当事人主义模式在我国的最终确立反而遥遥无期。因为民事诉讼案例通常只回答司法现实是怎样，而不会顾及民事诉讼应如何。

尽管存在上述风险与不足，借助案例进行教学与研究已经成为难以逆转的趋势。在案例教学和研究中，除了应该强调以当事人主义为标准对相关案例加以批判和筛选，在现有规范的最大文义范围内实现法解释学范畴的诉讼体制转型，还有必要总结归纳出一套标准化的民事诉讼案例分析方法，使案例在发挥诉讼理论具体化的功能之外，还能推动民事诉讼法律问题理解的统一化和标准化。否则，法学生在开始接触民事诉讼时，就已经埋下了对法律不同理解和对案例不同解读的隐忧。如果要真正实现民事诉讼法律适用和司法实践在我国的统一，那么，法学生通过标准化的民事诉讼案例分析方法来认识我国民事诉讼法律规范与司法实践，则无疑构成了极为重要且根本的一环。为此，本文将围绕民事诉讼案例教学与研究方法，从民事诉讼案例与民法案例的异同、民事诉讼案例分析基本框架和民事诉讼案例分析具体作业这三个主要方面展开论述。不过，笔者认为有必要在开篇点出本文的局限:本文并不试图也无能力提出一套具有普遍推广意义的民事诉讼案例分析方法，而是旨在通过讨论笔者眼中民事诉讼 案例分析框架的独特性和基本构成，引起学界的进一步关注与重视，以期起到抛砖引玉的作用。

02

民事诉讼案例与民法案例的异同

民事诉讼案例应该以何种概念或制度作为分析的主轴? 民事诉讼案例可否借鉴民法案例中的请求权基础检索和分析方法或称鉴定式案例分析法？作为民事诉讼的重要目的，权利保护说认为，民事诉讼制度的建立是为了保护实体法所规定的实体权利。就此而言，请求权基础分析方法同样可能被有机融入民事诉讼案例分析中。但需要明确的是，民事诉讼案例分析相比民法案例更为复杂与多元。民法案例一般关注案件应该适用的请求权基础是什么? 也即从法官裁判的视角出发找寻与案情最契合的请求权基础。值得反思的是，这一定位和做法在我国能否贯彻。请求权基础分析方法在德国与我国可能存在不同语境，有结合我国特点进行本土化作业的必要。从定位上看，请求权基础分析法旨在培养合格法官，通过案例训练学生找法、分析构成要件和法律解释的能力。不过，在我国语境下，法官并不被准许径行寻找当事人诉讼标的无法覆盖的请求权基础，并以此为据支持原告的诉讼请求。根据民事诉讼处分原则，当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围(法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判)，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。虽然法官应根据其法律专业知识判断是否支持当事人的诉讼请求，但其不能绕过当事人(原告)而依职权选择诉讼标的。据此，法官找法的范围限于诉讼标的所能覆盖的内容。这也就意味着，我国对请求权基础分析法的改造需要结合民事诉讼标的特别是其识别标准加以调试。

民事诉讼立法、司法与理论均认可，我国民事诉讼标的识别标准贴近传统诉讼标的理论或称旧实体法说。而德国民事诉讼标的识别标准采诉讼法二分肢说。在民事诉讼处分原则的限制下，请求权基础分析法的培养目标将不得不从法官转换为律师。以给付之诉为例，民法案例在尚未特定请求权的情况下，首先需要依顺序分别检索合同上请求权→准合同请求权→无因管理上请求权→物上请求权→侵权法上的各种请求权→不当得利请求权。在诉讼法二分肢说的环境下，无论是合同请求权抑或侵权请求权本身均非诉讼标的本身，而是支持诉讼标的的诉讼理由或法律观点。一方面，法律并不要求原告在起诉时必须指明其究竟是根据合同请求权或是根据侵权请求权要求法院判决被告给付，另一方面， 即便当事人明确指明系根据合同请求权，法官也可以侵权请求权在原告诉讼请求范围内支持原告的诉讼请求，前提是根据民事诉讼辩论原则的第一要义，当事人提出过侵权请求权的要件事实。相反，由于 我国在诉讼标的识别标准上接近旧实体法说，合同请求权和侵权损害赔偿请求权分别构成不同诉讼标的，这使上述法官的做法严重违背处分原则，并根据民事诉讼法第200条第1款第11项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”符合法定再审事由。其实，上述区别并非新发现，而是伴随着“电车事件”的讨论逐渐被学界和学生所熟知。遗憾的是，诉讼标的识别标准对请求权基础分析方法的影响并未得到足够强调和重视。

如上所述，从合同请求权到不当得利请求权的请求权基础检索方法适合德国法官对民事案件的审理和裁判，但却并不能完全适用于我国民事诉讼。法官如若按照上述请求权基础检索方法进行审理和裁判，必然落入“判非所请”的漩涡。可见，上述在德国以法官为培养目标的民法案例分析方法在我国存在着本土化改造的必要性和急迫性。尽管如此，上述请求权基础检索方法并非在我国全无用武之地，其可以用于律师的诉讼策略选择。不过，这也就意味着上述德式民法案例分析方法的趣旨从培养法官变为培养律师或其他为当事人提供法律咨询的服务者。相反，以培养法官为目标的民事诉讼案例分析方法必须在请求权基础的选择上恪守处分原则:法官不能越过当事人主动寻找请求权基础，而是必须根据当事人的意图划定诉讼标的。超越当事人真意释明变更诉讼请求，不仅可能违反处分原则，而且使法官僭越了中立性这一公正裁判的生命线。我国民事诉讼案例教学必须尊重当事人对诉讼标的之选择，即便在法官看来这种选择是错误的和站不住脚的。虽然法官根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第35条第1款应释明原告变更诉讼请求，但是否变更的决定权依旧在原告。尽管如此，请求权基础分析法经过本土化改造依旧可能适应我国法官培养的需要，只不过完全限于原告选择的民法案例分析方法将在很大程度上丧失其体系的宏大和美感。因此，民法案例分析方法不妨继续坚持请求权基础的检索步骤，但必须强调其立足点是律师(当事人)的诉讼策略选择，而非法官在民事诉讼 中的裁判方法。

除上述立足点的差别，民事诉讼案例分析要解决的问题也更加多元和复杂。由于民事诉讼的主要目的是实体权利保护，这使请求权基础分析方法大致可以对应诉讼标的的确定和处理。然而，除处分原则之外，民事诉讼基本原则还至少包含辩论原则与职权进行原则，如图1所示。必须强调的是，辩论原则(事实和证据)和职权进行原则(程序流程控制)项下的内容是请求权基础分析法难以涵盖的。

辩论原则使民事诉讼案例中的事实呈现出多维构造，它要求直接导致法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现。没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。虽然我国并未明文规定这一要求，但学界认为我国司法实践中实际上已经一定程度贯彻了辩论原则的第一要义，虽然法官依然有权力超越当事人的事实主张进行裁判。与辩论原则第一要义不同，涉及自认制度的第二要义已经在我国被确立。无论是《证据规定》第8条或是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第92条均基本肯定了自认事实对法官的拘束力。正是辩论原则第一要义和第二要义的存在，使民事诉讼中的事实呈现出三重属性，即当事人主张事实、法官认定事实和客观真实。相反，民法案例的案情通常以客观真实为出发点，事实的真伪问题并不列入民法案例的考虑范畴。与此不同，民事诉讼案例对全案事实全覆盖，不仅包括当事人主张的事实(第一层: 原告诉称、被告辩称)，也包括法官在双方当事人事实和证据基础上认定的事实以及无须举证证明的事实(第二层:经审理查明)，此外还需要考虑客观真实(第三层:虚假诉讼、错判、审判监督程序等)。当然，除此之外还存在事实真伪不明时的裁判问题(证明责任)。由于事实存在多个维度，这就使民事诉讼案例分析具有多维特征。而职权进行原则项下的起诉条件则构成法院对案件作出实体判决之前必须核实确定的事项，特别是民事诉讼法第119条和第124条所包含的当事人适格、诉讼请求的具体化、主管和管辖、一事不再理等。尽管上述程序问题中的当事人适格、诉讼请求具体化甚至管辖也均会和诉讼标的以及民法问题发生牵连，例如民事诉讼法第23条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。尽管如此，上述内容依旧在性质上属于程序事项，应与以诉讼标的为核心的实体事项相区别。

不仅如此，民事诉讼案例也较民法案例更为动态，更强调模拟诉辩双方的攻击防御进程。必须在先强调的是，民法案例也存在动态因素，例如在确定请求权基础之后应当分三个阶段考察实体权利义务:第一，请求权的发生;第二，请求权的消灭;第三，被请求人的抗辩权。上述三步骤也与民事诉讼案例分析紧密相关，特别是对应《民诉法解释》第91条中的基础规范(权利发生规范)和反对规范(权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范)。不过，民事诉讼案例分析方法较民法案例更为动态。以买卖合同请求权为例，“请求权的发生”包含合同的成立与合同的生效。无论是合同不成立或是合同不生效都导致合同请求权不存在。而民事诉讼案例分析则对此进行更为精细和动态的分析与解读。原因是，根据《民诉法解释》第91条第1款，合同成立与合同效力被分别归入基础规范(权利发生规范)和反对规范(权利妨碍规范)，即主张买卖合同请求权的原告并不需要主张并证明买卖合同有效，而是由被告负责主张和证明。民事诉讼案例分析在请求权基础和构成要件的确定之外，又加入了证明责任分配的考量因素。遗憾的是，证明责任分配未能被民法案例完全贯彻。民法典编纂过程中也存在忽略证明责任分配的问题。以《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)为例，其第143条和第144条分别从正面和反面规定法律行为的效力，这使法律行为效力的证明责任分配和相关司法实践陷入两难:如果以《民法总则》第143条为出发点，则基本可以延用《证据规定》第5条的做法，即合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;若以第144条为出发点，则会认为虽然合同效力属于依职权注意事项，但依旧遵循原告负责合同成立而被告负责合同无效之情事的基本分工。

虽然权利妨碍规范在我国究竟应归入基础规范还是归入反对规范，《民诉法解释》第91条第1款第2项中所谓“权利受到妨害”是否等同于权利妨害规范，进而根据《民诉法解释》第552条不再继续适用《证据规定》第5条，都还有进一步讨论的空间，但在锁定诉讼标的之后，无论如何还需以“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”为架构对当事人提出的攻击和防御方法进行归类，随后在原被告之间进行分配。笔者认为，“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构并不与证明责任规范说相悖。由于起草者明确选取了罗森贝克规范说作为《民诉法解释》第91条的规范分类标准，这就使“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构成为我国证明责任分配的自然延伸。

基于以上原因，民事诉讼案例分析不仅局限于诉讼标的，而是以当事人的事实主张和证据提出为根据形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律条文群和以“基础规范—反对规范”为导向的案件事实群与证据群。不仅如此，民事诉讼案例还将涵盖流程控制问题，其集中表现为程序事项的处理。而即便在诉讼标的层面观察，也还存在观察视角不同以及事实多维与动态特点。简而言之，民事诉讼案例分析有机融合了请求权基础检索和构成要件分析法，但又不限于民法案例分析方法，更不能简单套用民法案例分析方法。

03

以诉讼标的为主轴的民诉案例分析框架

虽然民事诉讼案例至少涉及处分原则、辩论原则和职权进行原则，且分析框架不限于与请求权基础对应的诉讼标的，但诉讼标的依旧是民事诉讼案例分析的主轴。原因是“诉讼标的具有‘贯穿于自起诉至作出判决’之基本性概念的地位。换言之，诉讼标的构成了所有诉讼法理论之共同性前提的‘脊梁’(backbone)”。不过，与上述民法案例与民事诉讼案例的异同一脉相承，在锁定诉讼标的同时必须先明确我国采取的诉讼标的识别标准，否则，法官在审理和裁判时要么会做无用功，进而无谓耗费司法资源;要么会在结果上出现判超所请或判非所请的情形，不仅违背处分原则并引起当事人不满，而且会由此引发上诉甚至再审。

法官在处理起诉状(民事诉讼法第121条第1款)或当事人的口头起诉时(民事诉讼法第121条第2款和第158条第1款)，首先应该根据当事人的诉讼请求内容及其所陈述的事实确定诉讼标的指向的请求权基础。此时，民法案例分析方法将可能发挥关键作用。虽然我国最初以争议民事法律关系作为民事诉讼标的的主要识别要素，但随着请求权基础思维潜移默化的影响，我国民事诉讼标的识别标准也逐渐在给付之诉中侧重于请求权，而非作为上位概念的争议民事法律关系。而一旦将我国传统诉讼标的理论在给付之诉中的识别标准确定为请求权主张，那么就与民法请求权基础分析方法进行了对接。虽然受限于处分原则，法官不被准许以当事人的给付目的为导向进行全面的请求权基础检索，但请求权基础检索的不同步骤和类型还是为诉讼标的之识别提供了根据。

对此，具有示范意义的是《中华人民共和国合同法》第122条。这一规定又继续沿用于《民法总则》第186条。也就是说，在民法请求权基础检索链条“合同上请求权→准合同请求权→无因管理上请求权→物上请求权→侵权法上的各种请求权→不当得利请求权”中，第二顺位的准合同请求权和侵权法上的请求权之间构成不同诉讼标的，原因是其构成要件并不相同，这使得虽然请求内容具有一致性，且基于同一生活事件，但在民事诉讼中生成不同诉讼标的。由此推导开来，在同一给付目的之下，合同请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权请求权和不当得利请求权将因为其法律构成要件的不同而分别成立不同诉讼标的。不过，在上述每种类型内部还有必要进一步识别构成要件，进而为诉讼标的识别提供更具体的标准，以下仅以侵权责任法为例加以说明。例如，过错责任(侵权责任法第6条第1款)、过错推定(侵权责任法第6条第2款)与无过错责任(侵权责任法第7条)是否因为对过错这一要件要素的不同处理，而形成不同诉讼标的?如何处理过错责任在构成要件上对无过错责任的包含关系?侵权责任法第11条共同危险行为是否能成为独立的诉讼标的?而侵权责任法第15条所规定的不同责任承担方式，是否会相应形成不同的诉讼标的，如前诉要求赔偿损失，后诉要求赔礼道歉。而其中的排除妨碍和消除危险，是否能构成两个诉讼标的?上述问题并非民事诉讼理论可以独立完成的作业，而是需要民法学以诉讼标的为视角给予民事司法实践明确指引。尽管如此，根据不同性质的请求权和法律关系来识别我国民事诉讼标的，是我国立法、司法和理论取得的共识，同样应该在民事诉讼案例分析中加以坚持。这同样能得到《证据规定》第35条第1款的支持。释明变更诉讼请求的逻辑前提是，当事人主张的法律关系决定诉讼标的，而法官认为本案满足的实为另一法律关系，因而构成了诉讼标的之变更。此时，法院应当释明原告变更诉讼请求，而不是径行按照其认定的法律关系作出裁判，否则将构成民事诉讼法第200条第1款第11项的第2种情形“原判决超出诉讼请求”。

以原告划定的诉讼标的为主轴(在不考虑反对规范的前提下)，同时考虑事实和证据问题，将可能形成如下民事诉讼案例分析步骤:诉讼标的→请求权基础的构成要件要素→充实构成要件的具体案件事实→证明案件事实的具体证据。同时，上述步骤还有机融入了法官三段论:诉讼标的和构成要件要素服务于大前提的发现(找法)→从当事人主张事实(第一层:对应判决书中的原告诉称与被告辩称)得出经审理查明事实(第二层:对应判决书中的经审理查明)，填充了小前提的内容→通过大前提和小前提的比对，得出是否判决支持或驳回诉讼请求的结论(法律效果)。作为上述分析框架的补充，证明责任和诉讼要件是诉讼标的之外不可忽视的主要分析板块。法官三段论是以小前提能够得出事实为真或伪作为运行前提的。如若作为小前提的事实处于真伪不明的状态，就会使实体法律规范无法顺利导出法律效果。是故，当经审理查明事实处于真伪不明的状态时，案例分析有必要延伸至证明责任的相关分析。而在证明责任板块之外，民事诉讼案例还不能忽视诉讼要件分析。诉讼要件又称为实体判决要件，是受诉法院对案件实体争议有权作出判决的前提条件。其在我国与起诉条件(民事诉讼法第119条和第124条以及其他特别规定)相呼应，此外还包括上诉条件、再审条件以及特殊诉讼类型的特别诉讼要件。从逻辑关系出发，上述以诉讼标的为主轴，以证明责任为兜底的分析框架都以案件已经满足诉讼要件为前提。这在我国集中表现为裁定驳回(程序事项)和判决驳回(实体事项)的二分。值得注意的是，起诉条件并非在起诉受理阶段就必须处理完毕，而是可能在被告答辩后甚至伴随判决的生效而被治愈，前者如应诉管辖(民事诉讼法第127条第2款以及仲裁法第26条后段)，后者如管辖错误在再审事由中的删除。而在起诉条件的构成上，还应特别注意民事诉讼法第119条和第124条所无法覆盖的特殊条件，如民事诉讼法第56条第3款第三人撤销之诉。如若将特殊起诉条件错误归入构成要件范畴，将可能在处理结果上混同裁定驳回与判决驳回。

上述以诉讼标的为主轴，以证明责任和诉讼要件为辅助的民事诉讼分析框架能促使法学生重视核心法条，特别是基础规范和反对规范以及法律条文之间的逻辑关系，用核心法条串起所有问题点后衡量问题点的主次关系，进而在最大限度上凝聚共识。不仅如此，上述分析框架还有助于法学生区分实体事项和程序事项，明确二者之间的互动关系。最后，强调证明责任的兜底作用还能帮助法学生理解证明责任的本质，夯实证明责任从主观到客观的转型。以下以清华大学2019—2020秋季学期“民事诉讼专题”课程案例作业为例加以展示和说明。

【示例】执行案外人中国信达资产管理股份有限公司湖北省分公司在一审法院将执行所得款项发放给申请执行人捷元公司之后，向一审法院就本案所涉应收款债权提出执行异议。一审法院并未以执行完毕为由对案外人提出上述执行异议裁定不予受理或裁定驳回申请。相反，一审法院对该执行异议进行实体审查后作出了驳回异议的执行裁定，并在该裁定中明确载明当事人有权就该裁定提起执行异议之诉。湖北省高级人民法院认为，为秉持诚实信用原则的精神，维护人民法院生效裁判文书的既判力与公信力，此时不宜再以案外人提出执行异议不符合法律规定为由，对衍生的执行异议之诉驳回起诉。对该执行异议之诉应当进行实体审理。

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【同学甲】

我对这个案例的分析意见是，一审法院在处理这起案外人提出的执行异议中所作出的裁定是不适当的，湖北省高级人民法院所持的观点也是不合适的，即以秉持诚实信用原则、维护裁判既判力作为理由而认为案外人提出执行异议符合法律规定，并对衍生的执行异议之诉进行实体审理。即使一审法院作出驳回异议的裁定以及后续的执行异议之诉的实体审理是符合实质真实的内容和要求，但在程序上确是违法的。湖北两级法院对程序正当性缺乏充分认识，基于权利实现的效率性要求而忽视执行救济程序的正当性。

首先，我们需要梳理这个案例所依据的现行法律规定，主要是民事诉讼法第227条、第233条，《民诉法解释》第十五章执行异议之诉的规定(第304条至第316条)和第二十一章执行程序的规定(第464条和第465条)。

其次，案例所涉及的法律制度和相关理论，主要是执行异议之诉等执行救济制度，对民诉法第227条“执行过程中”的解释;司法机关对诚实信用原则的裁量和适用;裁判的既判力、执行力;第三人撤销权和第三人权益保护等等。

再次，将本人分析意见的具体理由阐述如下:

1. 关于民事诉讼法第227条“执行过程中”如何解释。

“执行过程中”如何解读?是执行案件在总体上仍在进行中，还是具体执行措施还在进行中?这在我国语境下并非不言自明的问题，还需要对法律条文和用语进行解释。这个问题也可以被理解为，针对执行标的的强制执行措施与针对执行义务人的强制执行程序并不完全重合。在有的情况下，案件的强制程序虽然已经开始，但是针对具体的执行标的未必已经开始;相应的，类似本案这种情况(一审法院将执行所得款项发放给申请执行人捷元公司之后)，针对特定的执行标的的执行措施已经结束，但针对义务人的整个强制执行程序并没有结束，这种情况在司法实践中居多，如执行法院已经通过拍卖程序将执行标的拍卖，并将拍卖所得的款项交付给执行申请人和相关权利人的情形。按照立法和司法解释原意，“在执行过程中”很明显是针对执行标的的具体执行措施，依据是最高院解释第464条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出”。从学理上分析，由于案外人异议之诉的目的在于排除对执行标的予以强制执行，采文义解释、当然解释和可以接受的扩大解释，“在执行过程中”应该解读为:异议之诉应当在对执行标的的执行程序终结之前提出，否则，没有意义。因此，无论如何都不能作类推解释，将“在执行过程中”无限延长到针对特定的执行标的的执行措施已经结束后，这样会造成司法中的混乱甚至法律适用错误，也与《民诉法解释》第312条至第315条规定相冲突。为此，我国民事诉讼法特别限定案外人提起异议之诉的期间，其意义即在于促使案外人尽快行使诉权，以提高执行效率。

2. 在有民事诉讼法及最高法相关司法解释等法律规范明确规定的情况下，法院是否可以不适用该具体规范，而援引诚实信用原则作为裁判理由?

我们先考察诚实信用原则在德国民事诉讼中的规范意义。该原则在德国被定位为辅助性和补充性的一般条款。一方面，诚实信用原则不能替代具体规范的适用，而是作为具体规范适用的解释背景出现;另一方面，在诚实信用原则直接适用的情况下，法院依职权进行的诚实信用审查也被限定在较为有限的范围之内。德国民事诉讼中的辩论原则和处分原则依旧被视为最重要的原则，诚实信用原则只是对传统辩论原则和处分原则的修正，而不可能成为民事诉讼中第一位的基本原则。诚实信用原则禁止当事人滥用诉讼权利，但这不意味着法院动辄以违反诚实信用为由对当事人诉讼权利的正当行使进行实质限制。这些基本认识集中体现在诚实信用原则的制度定位上，并在该原则的具体适用中予以贯彻。与德国相比，诚实信用原则在我国有更广的适用范围和更大的作用空间，比如当事人真实陈述义务、促进诉讼义务、禁止以欺骗方法形成不正当的诉讼状态、禁反言、诉讼上权能的滥用和丧失等等。在此背景下，强调我国民事诉讼诚实信用原则的辅助性和补充性，在具体适用中对法官的诚实信用审查采取克制态度，具有重要的现实意义。因此，当存在具体规范时，不应直接援引诚实信用原则。当存在具体法律规范，并且通过文义解释、体系解释、历史解释和目的解释可以确定其法律含义时，原则上也不得以违反诚实信用为由排除具体规范的适用。本案中，在现行法律具体规范以及通过法律解释可以确定“案外人异议提起期间”的内涵和外延的情况下，湖北省高院仍然以所谓“为秉持诚实信用原则的精神”作为受理案外人执行异议并作出了驳回异议的执行裁定的理由，以及作为对衍生的执行异议之诉进行实体审理的依据，显然是滥用了法官的自由裁量权，突破我国现行民事诉讼法和司法解释关于案外人执行异议期间的明确规定，破坏了法律的统一实施。

3. 结合本案谈谈执行异议之诉等救济制度的属性。

根据我国民事诉讼法和相关司法解释，案外人执行救济有三种方法或三种制度:一是异议声明制度，二是异议之诉制度，三是执行回转制度。异议声明是基于程序上的事由而予以主张;与此相对应，异议之诉则是以诉的方式实现其执行救济，是当事人基于实体上的权利，通过诉讼程序，请求法院作出是否排除强制执行的裁决。与前两种方法不同的是，执行回转是在执行程序已经结束后，对错误执行的救济。先来看看异议声明，即第227条的前段规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回”。依据是该执行涉及的是程序事项。本案中，一审法院对该执行异议进行实体审查后作出了驳回异议的执行裁定，即是属于对异议声明的处理。至于本案中涉及的执行异议之诉的提起，则是基于一审法院“在该裁定中明确载明当事人有权就该裁定提起执行异议之诉”以及湖北高院认为“对该执行异议之诉应当进行实体审理”。案外人异议之诉，即民事诉讼法第227条后段所规定的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。对于法院经审理后对异议之诉的处理，《民诉法解释》第312条进行了明确规定，如果案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;如果案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求;案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，法院可以在判决中一并作出裁判。异议之诉的性质属于形成之诉。假设湖北高院对执行异议之诉进行实体审理后，作出不得执行该执行标的的判决，但此时一审法院已经将执行所得款项发放给申请执行人捷元公司，由此将出现明显的矛盾。

4. 关于案外人异议与作为执行根据的判决的既判力的关系?

执行完毕后，是否影响案外人实体权益的保护?执行完毕后，执行所依据判决的既判力，是否会影响案外人实体权益的保护呢?由于案外第三人并未参与作出原判决或裁定的诉讼程序和执行程序，因此也就无法行使辩护权、提出异议权以及进行攻击防御。在此背景下，一概要求案外第三人必须服从前诉的裁判结果和事实认定不仅直接损害其诉讼基本权利，并且也会因此使其民事实体权益遭受实质贬损。基于以上考虑，生效民事裁判的既判力原则上并不约束案外第三人。案外第三人依旧可以向法院起诉以维护自身民事实体权益。即便法院认定的事实与前诉不同，例如在前诉中认定当事人一方为所有权人，在后诉中认定案外第三人为真正的所有权人，也并不与既判力的制度目的和具体要求相悖，并不构成前后矛盾的裁判，这也是民事裁判既判力客观范围和主观范围的基本要求，其同样是诉讼标的理论的题中之意。案外第三人针对诉讼当事人一方或者双方提起的诉讼请求原则上都不会与前诉构成同一诉讼标的，虽然诉讼请求均包含针对同一标的物的给付内容，但前诉审理的是当事人之间的给付请求权，而后诉审理的是案外第三人针对执行申请人的物上返还请求权。因此，基于既判力和诉讼标的理论的基本要求，案外第三人的民事程序权利原则上并不会因为执行程序完毕遭受实质侵害。

综上，我的观点是，一审法院在处理这起案外人提出的执行异议中所作出的裁定是不适当的，湖北省高级人民法院所采的观点也是不合适的，需要加以纠偏。法院不能为提高诉讼效率而牺牲程序正义，应该严格按照法律规定适用法律，由一审法院裁定不予受理或裁定驳回申请。坚持实质真实发现与形式真实主义并重，案外人更应该做的是提起第三人撤销之诉，或者通过审判监督程序来维护其实体权益。

【同学乙】

本案有关民事诉讼的争议可分为以下两点:1.民事诉讼法第227条的“执行过程中”的含义，“执行过程中”应该解释为执行案件在总体上仍在进行中还是执行的具体措施还在进行中?2.案外第三人提出执行异议的既判力问题。

以下简述本案适用法条。中院应用法条:民事诉讼法第227条和《执行异议和复议规定》第6条第2款。高院应用法条:《执行异议和复议规定》第2条第1款、民事诉讼法第171条和《民诉法解释》第305条、第332条以及民事诉讼法第13条。

观点解析:

1. 我认为民事诉讼法第227条规定的“执行过程中”，在司法实务中，更倾向于被解释为“执行的具体措施还在进行中”。在“魏某某与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采油厂(以下简称‘采油二厂’)债权人代位权纠纷案”中，法院对于“执行过程中”的定义就是“具体措施还在进行中”。

案件简单来说就是债权人魏某某在代位权债务纠纷中胜诉，判决规定采油二厂代位给付魏某某关于陕西搜能公司在采油二厂的到期质保金590000元，并承担案件受理费10000元。采油二厂于2017年1月20日将执行款自动履行完毕。然而，案外人西安百恒钻井技术服务有限公司(以下简称“西安钻井”)于2016年5月3日将魏某某、陕西搜能公司起诉至本院，并申请保全采油二厂应支付给陕西搜能公司的工程款75万元。法院于2016年6月1日作出判决，规定陕西搜能公司给付西安百恒钻井技术服务有限公司技术服务费524000元及违约金。但案件生效后，一直处于执行状态中。之后，西安钻井提出案外人异议被驳回，法院根据民事诉讼法第227条及《执行异议和复议规定》第6条第2款，认为魏某某与采油二厂之间标的已执行完毕，西安钻井执行异议不能成立。

在该案中，尽管西安钻井比魏某某更早获得生效判决，但由于魏某某案件先其一步执行完毕，而导致西安钻井的执行异议被驳回，由此可以看出，民事诉讼法规定的“执行过程中”应被解释为“执行的具体措施还在进行中”。

2. 既判力作为“一事不再理”原则的体现，在历史上有五种学说之争:实体法既判力学说、诉讼既判力说、中间学说、法规范既判力学说和综合既判力说。实体法既判力学说主张“判决的既判力性质是具有实体法意义的，确定判决具有形成判决内容的实体权利状态”。诉讼既判力说主张“前诉判决对后诉判决在内容上的拘束力是诉讼法上的效力，它否决了判决的法的创定力，主张判决只是对实体法上权利存在与否的认定，既不创设权利，也不消灭权利”。中间学说“承认判决有法的创定力，但对其根据看法并无统一”。法规范既判力说认为“确定判决创设的权利并不是新的实体法，只是在诉讼领域创设了诉讼上的权利;因此，它对当事人以外的人没有拘束力”。综合既判力说认为“当事人通过判决形式使权利义务成为被实在化的具体规范，在诉讼程序上就具有既判力，即便判决有错误，在程序上的判决仍具有强制性”。

但无论根据何种学说，有一条是明确的，即后诉法院都不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。因此，尽管本案中，中院本应根据《执行异议和复议规定》第2条第1款规定裁定不予以受理，但由于中院已对该执行异议进行了实体审查后作出了驳回异议的执行裁定，并在该裁定中明确载明当事人有权就该裁定提起执行异议之诉。因此，基于既判力原则和《民诉法解释》第332条规定，高院可在撤销裁定的同时指令中级人民法院审理。

我认为，高院做法是正确的。在我国的民事诉讼实践中，不仅法院判决的主文有拘束力，而且判决理由也有拘束力。根据争点效力理论，在本案中，中院已经对争点问题做了实质上的审理并作出了判决，高院原则上不应再允许当事人对诉讼中问题再行争议，如果再争议就违反了诚实信用原则，且不符合公平原则。

04

民事诉讼案例分析框架的应用

上述两份作业具有代表性。其中，同学甲是有十余年工作经验的司法工作人员，同学乙是经过系统理论学习的法学研究生。同学甲的案例分析法条罗列全面，语言表述清晰。同学乙的分析结构完整，并且结合多种理论学说和相关案例进行深入讨论。其实，两份作业除对个别问题有不同意见，即对判决主文中提起执行异议之诉的内容在诉讼法上的作用观点不同，在几乎所有观点上都基本保持了一致。但是两份作业的结构和关注点却有相当大的差别。同学甲针对案例归纳出的要点有四项，分别是“执行过程中”的含义;诚实信用原则的适用;案外人救济体系;既判力问题。同学乙归纳的要点主要有两项，分别是“执行过程中”的含义;既判力问题。同学甲列举的主要法条包括民事诉讼法第227条、第233条，民诉法解释第十五章执行异议之诉的规定(第304条至第316条)和第二十一章执行程序的规定(第464条和第465条)。同学乙则详细梳理了不同级别法院在裁判文书中主要适用的法条。

虽然两份作业的关注点和法条列举存在差异，但存在的问题却具有共通性，即法条罗列和主要问题讨论是平面化和静态的。这也是我国裁判文书所普遍存在的问题:在本院认为部分的要点分析具有主观性，并不是以请求权基础等核心法条为据进行的要件式分析;而在判决主文之前的条文列举又存在平面化问题，无法区分核心法条和辅助法条，法条之间的联系并不一目了然。同样，我国民事司法实践中存在的问题也影响到学生的案例分析作业。上述作业中，同学甲和乙列举的法条多达二十余条。民事诉讼规范研究或民事诉讼法教义学通常仅以一个法条或其中的一个条款作为解释的起点和讨论的对象。法条数量越多，进行科学法律解释和适用的难度将呈几何式增加。我们是否可能在一个案例分析中详细对二十余条规范进行文义解释、体系解释、法意解释和目的解释，甚至在穷尽法律解释之后再进行符合我国国情的立法建议讨论?无论是对法学生还是对研究者而言，这都是不可能完成的任务。于是，规范研究和法教义学方法便不得不在案例分析中淡出人们的视线，这也使在法条罗列基础上的重点问题选择具有了相当的随意性。由于法条众多，法条延伸出的问题则更多，于是究竟要在作业中讨论哪些问题变得见仁见智，这使案例分析难以形成焦点，而是较为普遍的存在着散光的问题和现象。下面，笔者将尝试用第二部分完整讨论过的民事诉讼案例分析框架来重新整理示例的分析与讨论，检验其能否在理论具体化的功能之外，实质发挥民事诉讼法律问题理解和解决的统一化作用。

步骤一:锁定诉讼标的

上述案例作业列举的法律条文和司法解释众多。应当说，这些条文的确非常重要，特别是同学乙的条文归纳是以案件审理法院所实际使用的法条为基础展开的。为了能使民事诉讼规范研究或法教义学真正发挥作用，有必要在上述条文中做进一步筛选，看看究竟哪个条文或某几个条文更为核心。当我们拿到具体民事诉讼案例时，我们首先要锁定当事人之间争议的究竟是什么?原告划定的诉讼标的是什么?我们进行案例分析的标尺是什么?在不考虑再审的情况下，示例诉讼标的之法律根据是民事诉讼法第227条第2句第2种情形所规定的执行异议之诉。

应当说，诉讼标的锁定在民事诉讼案例分析中是最为重要，但也常常是较为明确的一环。值得注意的是，部分同学在锁定诉讼标的时绕过我国诉讼标的识别标准的规范讨论，而直接借助理论学说，如新实体法说、诉讼法二分肢说和相对论，对案件的诉讼标的进行归纳。这种做法隐含着脱离我国法律规范和本土实践的隐忧，特别值得警惕。如果法学生不认真对待我国诉讼标的识别标准的规范、实践与理论，将始终无法摆脱理论空谈者的窠臼，无法炼成真正意义上的法律人。但这也并不意味着法学生不需要关注理论最新发展，只不过在诉讼标的锁定过程中不能越过法律规定而使用理论学说。关于理论学说对具体案件的适用，可以作为步骤六作为衍生问题或扩展问题再加展开。不仅如此，在根据我国语境下的旧实体法说锁定诉讼标的过程中，其实还存在当事人诉讼标的的解释和释明问题。当事人并非法律专家，且我国并不强制要求律师代理，这就使当事人提出的诉讼标的可能在法律人看来并不清晰与明确，有必要做进一步解释和释明。

步骤二:确定构成要件要素

在确定“请求权基础”之后，我们需要进一步确定的是，执行异议之诉的构成要件要素有哪些?相比于锁定诉讼标的，确定某诉讼标的之构成要件要素是更考验法律解释功夫的关键步骤。要确定构成要件要素，就要求请求权基础的表述极尽准确清晰之能事。我国民事裁判文书在此方面依旧存在进一步改进的空间。虽然“根据民事诉讼法相关法律规定”的做法已经一去不复返，但对所有可能涉及的法律条文进行全列举的做法其实依旧是“相关法律规定”的变种。而即便我们将请求基础规范锁定为民事诉讼法第227条，还依旧不够精准和清晰。民事诉讼法第227条至少包含三项“请求权基础”，它们分别是针对执行标的的案外人执行异议(第1句)、再审之诉(第2句第1种情形)和案外人执行异议之诉(第2句第2种情形)。

在锁定民事诉讼法第227条第2句第2种情形作为本案的核心法条之后，案例分析面临最为艰巨之挑战，即确定案外人执行异议之诉的构成要件要素。之所以说这项工作艰巨，是因为本案的诉讼类型乃诉讼上形成之诉，有别于以实体法规范为核心法条和构成要件要素的给付之诉、确认之诉和形成之诉。对于以实体法规范为请求基础规范的情形，实体法和程序法在形式上的二分基本可以划定某个诉讼的起诉条件(民事诉讼法第119条和第124条)和实体构成要件要素(如侵权责任法第6条第1款)。而示例诉讼标的所依据之核心规范被规定在民事诉讼法中。这首先带来的问题是，第227条第2句第2种情形之全部要素是否均为构成要件要素，而绝不包含特殊的起诉条件?不仅如此，第227条还尤其具有复杂性。由于第227条同时包含三项核心法条，这就使他们互相之间的关系成为必须首先澄清之问题。如果简单根据文义解释，案外人执行异议之诉的要求只包含:“案外人、当事人对裁定不服”;“与原判决、裁定无关”;“裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”。而对于“执行过程中”是否同样为案外人执行异议之诉的要素，可以通过文义(执行过程中是否是第2句第2种情形所包含的内容)、体系(还有哪些规范可以进行印证)、法意(立法者是如何考虑这一问题)和目的(案外人执行异议之诉的诉讼标的和可能产生的诉讼效果是什么?在执行结束后再针对执行异议之诉作出判决是否能发挥实际作用?)解释加以讨论。

值得注意的是，由于示例被告并未提出相应事实充实反对规范。如果在具体案件中存在反对规范要件事实，还需要结合第二部分所述“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构再对攻击和防御方法加以整理归类。需要特别强调的是，需要在步骤二中确定的构成要件要素，并不局限于基础规范，而是囊括了本案要件事实主张所涉及的所有基础规范和反对规范。还需略加说明的是，抗辩同样可能在理论上被作为独立步骤展开分析。笔者将其统一纳入步骤二的理由如下:其一，具体民事诉讼案例中存在只有请求而无抗辩的情况，也即被告所有陈述均在性质上属于否认，而非作为本证的抗辩;其二，即便被告提出过抗辩，其在具体诉讼中的处理也以请求的成立作为逻辑前提，故抗辩并非独立于请求的分析步骤;其三，在考察请求和抗辩之后，还存在再抗辩和再再抗辩的理论可能，而作为独立步骤的抗辩尚无法完全囊括再抗辩和再再抗辩。有鉴于此，笔者将具体民事诉讼案例中的请求、抗辩、再抗辩和再再抗辩均置于步骤二中，以求法学生能对构成要件要素的确定有全局性理解与把握。

步骤三:识别特殊的起诉条件

在明确案外人执行异议之诉的所有规范要求之后，还需进一步区分这些要求的属性，即哪些要求属于起诉条件，而哪些要求属于构成要件。上述区分最为直接的原因是审查阶段和裁判方式的不同，起诉条件的处理使用裁定(《民诉法解释》第305条)，而构成要件的处理使用判决(《民诉法解释》第312条)。在判定“执行过程中”这一要求同样针对案外人执行异议之诉后，还需要识别其究竟是起诉条件还是构成要件要素。示例中审理法院以“执行过程中”这一要求不具备为由裁定驳回起诉，乃将其作为起诉条件处理，而非构成要件要素。在将“执行过程中”划入案外人执行异议之诉的特殊起诉条件之后，还需确定何谓“执行过程中”，究竟是整体执行程序进行中还是具体执行措施结束之前。对此，同学甲和同学乙均采后一种解读。

而在确定“具体执行措施结束前”是案外人执行异议之诉的特殊起诉条件之后，尚需进一步讨论的是，示例是否应例外突破这一明确的时间要求?同学甲认为诚信原则的适用应秉持谦抑性，不应突破明确具体的诉讼法律规定，本案不存在诚信原则的适用空间。同学乙则从判决主文中记载案外人可以提起执行异议之诉的内容所可能发挥的诉讼法律效果出发，认为主文中的这段内容对后诉法院有约束力，故对于“执行过程中”这一起诉条件不应再做不同判断，而应遵循前诉裁判的处理结果。虽然看起来诚信原则和既判力构成了两位同学列举的重要问题，但它们均服务于“执行过程中”这一要求是否应在本案中被例外排除之斟酌和讨论。

步骤四:事实主张与证据证明(事实争议及其证明并非本案焦点)

在锁定诉讼标的，并对诉讼标的直接指向的基础规范以及与其相关联的反对规范之构成要件要素进行解释和确定，并将特殊起诉条件明确排除在构成要件要素范畴后，民事诉讼案例分析来到了事实主张与证据证明阶段，其目标是使法官获得对事实主张的心证。在步骤四中，需要区分具体举证责任与结果意义上的证明责任。在证明过程中，随着法官临时心证的变化，证明的必要性会在原被告之间来回转换。尽管如此，结果上的证明责任却是抽象和静态的，并不因为具体案件中当事人力量强弱和证明的进程而发生任何变化。是故，可能在事实主张与证据证明部分发挥作用的是具体举证责任，而非结果意义上的证明责任。只有在穷尽所有证明手段后，案件事实依旧处于真伪不明时，结果意义上的证明责任才满足了直接发挥作用的前提，也即作出证明责任判决。

步骤五:证明责任(本案不存在证明责任问题，无须专门分析)

当案件事实真伪不明时，法官不得拒绝裁判，而是必须根据结果意义上的证明责任分配，来判定原告胜诉或被告胜诉。判断标准与步骤二所进行的基础规范与反对规范的构成要件分析一脉相承。根据《民诉法解释》第90条第1款“由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。证明责任作为有别于确定构成要件要素的独立步骤能够帮助法学生理解证明责任的本质，夯实证明责任从主观到客观的转型。

步骤六:衍生问题(案外人的救济问题和其他程序性问题)

作为民事诉讼案例分析，在进行上述五个步骤之后已经能够圆满解决问题。同学甲和同学乙则更进一步，继续讨论了裁定驳回案外人执行异议之诉之后，案外人的权利救济问题，如案外人是否可以提起另诉，可以提起何种另诉，其提起的后诉是否可能受到前诉的影响。这些问题都十分重要，但已经超出了民事诉讼案例分析的框架。从民事诉讼理论视角来对本案进行审视，当然还存在案外人执行异议之诉的共同诉讼形态问题(固有必要、类似必要、普通)，存在案外人仅起诉申请执行人时，被执行人可以何种身份参加诉讼等有理论深挖价值的问题。不过，这些问题已经要么来到法律咨询，要么进入一般理论讨论的范畴，其并非民事诉讼案例分析框架的必要组成部分。不过，法学生还是可能在案例分析的最后一步对衍生问题进行有针对性和适当篇幅的讨论，以展现其学术视野和理论功底。

05

余论

在对民事诉讼案例分析框架及其具体运用加以描述和讨论之后，还有必要澄清案例分析与理论学习的关系。对于尚未形成理论框架的法学学习者而言，案例是具体、生动和形象的，也是更容易接受的学习法。但通过案例学习民事诉讼法的局限性也相当明显。除了我国民事诉讼司法实践依旧在总体上呈现出的职权主义色彩、部分裁判文书对法律的理解与适用存在的偏差以及本身存在的说理不足，其最大的局限还在于学习者只能通过案例知其然，但无法知其所以然。仅仅通过研读案例无法形成逻辑一贯的民事诉讼法律和理论体系框架，更无法生成标准化的学习和研究方法。案例并不能替代民事诉讼理论，而只是民事诉讼理论的搬运工。另外，民事诉讼理论也不能离开案例分析独自前行。案例不仅是民事诉讼理论的试验场，也为本土民事诉讼理论的发展和创新源源不断地提供着燃料和动力。以案例为媒介，民事诉讼基础理论和我国民事诉讼立法有机融合在一起，并使法学生不再是象牙塔里的空谈者，而能逐步炼成稔熟我国民事诉讼规范、理解我国本土司法实践、深通民事诉讼基础理论的理想法律人。对此，民事诉讼案例分析框架虽然还少被论及，更无广泛共识，但却是迫切需要引起学界广泛重视和持续讨论的重要命题。笔者希望本文能够起到抛砖引玉的作用。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 冬眠的熊