周淳：敢做还是敢“作”——评李国庆夺权
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敢做还是敢“作”——评李国庆夺权
作者：周淳
浙江大学光华法学院讲师
本文来源：北京大学金融法研究中心
本文作者：周淳
当当的运营主体北京当当科文电子商务有限公司（以下简称“当当公司”）目前的股权结构，按照李国庆所言和“企查查”平台所显示，为：俞渝持股约64.2%，李国庆持股约27.5%，三个有限合伙（大概率是员工持股平台）共持股约8%。李国庆称自己召集并召开临时股东会，总计取得了53.865%股东的支持，罢免俞渝的执行董事、法定代表人职务，公司成立并选举产生第一届董事会。后又召集董事会会议选举李国庆为董事长和法定代表人。
（北京当当科文电子商务有限公司股权结构，图片来源：企查查）
一、李国庆召开的临时股东会决议是否有效？
股东会决议约束公司全部股东的前提为，会议是依法和依章召集和召开的股东会。从目前媒体披露的有关信息看，李国庆召开的临时股东会存在严重的程序瑕疵，俞渝可以主张撤销李国庆召开的临时股东会决议，甚至主张决议不成立。
首先，李国庆作为小股东有提议召开临时股东会的权利，但俞渝作为公司的执行董事享有法定召集权。按照《公司法》第40条，股东会召集有法定顺序，股东只有在执行董事和监事均不召集或不履行召集职责时，方可召集股东会。目前庆俞双方说法不同，尚不确定李国庆的召集行为是否已经前置程序，是否构成无权召集，但若李国庆未要求俞渝召集会议，则属于召集程序违法违章，决议为可撤销。
其次，李国庆所称通过的“股东会”“决议”，不仅是取俞渝而代之，还包括改执行董事为董事会、由执行董事担任法定代表人变为董事长担任法定代表人等公司组织结构变更事项。按照公司法规定，上述事项的变化必然涉及公司章程修改。不得不说，从网传李国庆声明的第一段和第二段，很难看出其口中的股东会真实召开过，若李国庆只是在办公室里写了一张股东会决议，扳指头算了算自己和队友的持股比例，则会议根本不存在，“决议”不成立。一个例外的情形是通讯表决，但通讯表决只能在全体股东书面一致同意的情形才约束公司，且全体股东应在决定上签名，而俞渝显然不曾参与此次股东会。
即便该“股东会”确实真实召开，李国庆和两位小股东均投票表决赞成，如果俞渝证明其未接到会议通知，也没有出席会议和参与表决，那么不可能达到《公司法》第43条第2款所要求的全体股东所持表决权的三分之二以上赞成，决议也不成立。
在决议存在多种程序瑕疵的情况下，以后者吸收前者，决议不成立。决议不成立为自始不成立，当当的董事、管理层当然可以拒绝执行该股东会“决议”，抵制李国庆的“夺权”行为。
二、李国庆持股比例到底为多少？
从网上流传的声明可见，李国庆坚信此决议是有效的，原因有二。其一，李国庆认为俞渝名下的股权应为夫妻共同财产，故应平分，则李国庆实际持股45.55%，另外支持李国庆的小股东合计持股8%，李国庆取得53.87%的支持。其二，李国庆认为其决议事项的表决规则是一般多数决。不过，李国庆显然too simple了，对其第二个理由，在此简单反驳一下。《公司法》第43条第2款为强制性条款，公司章程无法变更或排除适用。所以，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权股东同意。李国庆的律师（如有），可能对公司法有点儿陌生。
李国庆的第一个理由，听起来颇有道理，但也经不起推敲。由于离婚诉讼尚未形成生效和解协议或产生生效判决，李国庆只能行使其名下27%的股权。李国庆和俞渝各自持有的股权，均为夫妻关系存续期间夫妻拥有的共同财产，但双方基于夫妻身份产生的共有关系，并不影响其各自名下股权的行使。
股权与其他夫妻共同财产不同，未登记为股东的配偶没有当然的管理权。这不完全是因为共有关系下夫妻各自的份额是不确定的，主要是因为股权的性质。有限公司股东在股东会表决，应按照公司认可（例如股东名册、公司章程记载）的表决权比例，从李国庆的表述来看，当当公司对股东表决权比例并无特别规定，应按出资比例行使，即俞渝64.2%、李国庆27.5%。股权不仅有财产权面向，更有社员权面向。对公司而言，股东在股东会上如何行使表决权，决定了股东的个人意志如何成为集体意志，继而成为社团意志。离婚时股权如何分割，依据的是身份法中的财产规则，但股东权如何行使，应依据社团法规则。否则，任何普通合伙中的合伙人、婚姻关系中的夫妻双方，均可以直接以共有人身份向公司主张行使股东权利，公司的世界将会一团混乱。
司法实践中也倾向认为，股权登记在一方名下的，虽为夫妻共同财产，另一方配偶不能认为是公司股东。因此离婚分割财产时，若将股权分割给不为公司股东的另一方配偶，应按有限公司股权对外转让的规则处理。
在当当事件中，由于李国庆夫妻同为当当股东，分割不影响公司的人合性，所以只要李俞双方同意即可。另外，须说明的是，据传李国庆与俞渝此前达成协议，分一部分股权给儿子，但其股权由俞渝代持。李国庆起诉离婚，意味着此前的财产分配协议并未发生效力。但即便协议有效，李国庆策动儿子站队，其子也无法直接向当当公司主张股东身份，除非经公司其他股东半数以上同意。
所以，如果公司股权结构如前所述，而大股东俞渝如媒体报告所言确未被通知参会、亦未参会，股东会决议无效当无太大争议。
三、李国庆抢章能否夺权？
那么，难道李国庆真的是“作”了一把？倒也不尽然。当当公司确实面临风险，真正风险是李国庆同时夺取了公司的公章和财务章，从而可能在商事交易中伪造出有权代表当当公司的代表权外观。同时，由于公章和财务章尽失，可能给公司运转带来诸多不便。
我国法上，公司法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果一律由公司承受。公司法定代表人是公司的必要登记事项，登记事项变动，公司应当向登记机关申请变更，登记具有公示效力。
李国庆很可能会持有伪造了俞渝签名、加盖公司公章的“决议”和新的公司“章程”去办理变更登记。一旦变更登记成功，李国庆就能以当当公司名义签署合同约束当当公司，除非相对人非为善意。
对此，当当公司只能先请求确认前述股东会决议决议不成立或撤销决议，以生效法律文书向公司登记机关申请撤销变更登记。
当然，登记机关在必要的形式审查后是否有义务发现登记材料的瑕疵从而拒绝受理变更申请，是一个值得讨论的问题。实践中，登记机关为避免纠纷，可能会要求提供全流程公证。但理论上，登记机关并没有比照前后签名、验证变更登记申请人提交的材料是否真实的义务，虽然当当的股权纠纷在各主要财经媒体刷屏，登记机关显然也没有“关注财经新闻”的义务。
简言之，如果李国庆申请变更法定代表人成功，则当当公司无法以公司实际情况与登记情况不符为由，对抗善意相对人。而当当公司立即公布“夺权”纠纷、报警挂失公章、登报宣告公章无效，将“家丑”外扬得沸沸扬扬的目的之一，就在使相对人对李国庆代表权外观的信赖失却依据和基础，即难以证明自己是不知且不应当知道李国庆实际无代表权。但李国庆同时控制当当公司公章，可能会使问题复杂化。
我国实践中普遍认为，基于商事外观主义，只要合同加盖公司印章，即认为是公司的意思表示。在合同加盖公章、登记法定代表人签名的情形下，相对人对权利外观的信赖通常会得到法律的保护。易言之，对相对人注意义务的要求会很低，除非当当公司能够证明相对人已经知悉李国庆没有代表权的事实。
当然，如果李国庆未能变更法定代表人成功，其签署、并加盖公司公章的合同能否约束公司，则另当别论。通常来说，公司公章应由法定代表人控制，但由于李国庆抢夺了公章，登记法定代表人与公司公章实际占有人之间出现不一致，即“人章分离”。司法实践中，一般认为此时应以“人”为主，特别在当当公司已经明确公示公告公章因失控而作废的前提下。
不过，由于失去对公章和财务章的控制，当当的正常商业交往可能会受到影响。公司备案的公章和财务章遗失时，公司可以凭营业执照、法定代表人签名向公安机关申请重新刻章。但在公章并未遗失、而是因股权纠纷被股东占有时，公司的重刻要求很可能被刻章企业拒绝、也无法完成备案。
于是，有趣的局面出现了。单凭一枚公章，李国庆可能很难代表当当公司行事，而单凭法定代表人的身份，俞渝行使代表权可能也面临障碍。谁有权代表当当公司，成了一个难解的问题。虽然从《合同法》第32条来看，只要有法定代表人签名或公司盖章，公司的意思表示即可成立。但实践中，商业往来，特别是与政府机关、金融机构、国有企业的往来，无不非公章不可。这可能有几个因素。其一，实践中，私刻公章构成刑事犯罪，伪造成本较高，而伪造法定代表人签名的成本显然较低。其二，我国从古至今的官印制度，或许给国人烙下或多或少的官印崇拜，或至少对使用官印有难以破除的路径依赖，尤其是隋唐以来，官署印取代了官名印，官房大印成为国家机关的权力凭证。到新中国成立后很长一段时间，企业亦是“单位”、是国家权力体系的组成部分。所以，才有了企业“公”章这样吊诡的名称。
当当“夺权”事件中，李国庆干脆利落地“偷袭”、“改选”和“夺章”。熟悉中国公司治理的读者大概对此不会觉得很陌生。此为中国公司中时常上演的控制权争夺三部曲，小到兄弟作坊，大到真功夫、山水水泥、当当网这样“有头有脸”的企业，概莫能外。
当当事件所反映出来的公司法问题，大概有三。
其一自然是公章与法定代表人这些计划经济遗留的产物，对公司对外代表权进行简单粗暴的划一处理，究竟还能否适应现代公司的分权体系与现代商事交易的交易要求。
其二是股东是否存在维护公司利益的义务。李国庆已经不再是当当公司的董事或高管，只是公司股东，对公司利益最大化不负有信义义务。但其行为，是否构成股东权利的滥用，应否对当当公司的损失承担赔偿责任？从李国庆的微博言论来看，其认为“宫变”只是家事，显然不认为当当公司是独立存在的实体，有独立的利益。
其三是封闭公司的小股东保护。当我们摆脱对个人的前见，就会发现李国庆的现状或许也正代表了小股东普遍的窘境。李国庆与俞渝的离婚诉讼还在进行，当当的股权结构还有很大变数，“小”股东李国庆在公司长期不分红、自身又被排挤出公司经营管理、行使知情权还被拒绝的情况下，又能如何合法正当地维护自身利益，公司法为“可恨又可怜”的小股东们，提供了充分的救济途径吗？
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本文责编 ✎ 吴沁飞
本期编辑 ✎ 云大隐