段文波：我国民事庭审阶段化构造再认识

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作者简介：段文波，1979年生，西南政法大学教授、博士生导师，《现代法学》副主编，西南政法大学比较民事诉讼法研究中心主任，中国法学会民事诉讼法学研究会理事。

文章来源：《中国法学》2015年第2期，转载已取得作者授权。为方便阅读，本推送版本略去了原文参考文献，引用请参照原刊。          

目  次

引  言

一、我国庭审构造的问题及成因

（一）现状与问题

（二）阶段化庭审构造的成因

二、苏联路径之批判

（一）职权主义与不间断审理下的苏式庭审阶段化

（二）并行审理下的我国庭审功能紊乱

三、去阶段化：我国庭审构造改革路径批判

（一）去阶段化之英美路径质疑

（二）去阶段化之第二条路径质疑

四、保留阶段化：我国庭审构造路径的可能选择

（一）德日庭审构造的阶段化

（二）德日庭审阶段化之构造原理

五、我国庭审构造阶段化维持之原理及其顺位重置

（一）庭审阶段化维持之原理

（二）庭审阶段化顺位重置之逻辑

（三）庭审阶段化顺序是否可逆

六、法庭辩论活性化与法庭调查高效化

（一）辩论程序活性化

（二）证据调查高效化

 结 语

【内容提要】我国民事庭审结构大致可分为法庭调查与法庭辩论前后两个阶段。在我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下，这种以苏联为样本进行阶段性划分的庭审构造致使庭审各阶段功能重复与界限不清，并且在争点不明的情况下贸然进入证据调查容易肇致无的放矢等问题。观诸两大法系庭审设计，英美法系因陪审制而实行集中审理，故将审理分为审前和庭审两个阶段；又因采用证据分离主义，从而将事实主张与证据调查的功能分置于前述两个阶段。相反，大陆法系之德日由于采用口头审理方式之证据结合主义，因此诉讼程序整体上并未区别事实主张与证据调查两个阶段；又因实行辩论主义，从而将庭审区分为口头辩论与证据调查两个阶段以区别诉讼资料与证据资料。鉴于我国民事诉讼模式已经从职权主义转向辩论主义，加之采用并行审理方式，又因法律传统等因素，宜参照德日民事诉讼法庭审构造，对调我国现行庭审两阶段，激活法庭辩论并提高以争点为中心的法庭调查的效能。

【关键词】庭审结构；阶段化；辩论主义；口头辩论；证据调查

引 言

在民事诉讼程序中，庭审处于绝对的核心地位。从法系意识上考察，当前我国民事庭审程序设计源于苏联，并自《民事诉讼法》（试行）确定以来沿用至今。但苏联庭审具有超职权主义之色彩，而我国民事诉讼现已由传统的超职权主义诉讼模式转型为当事人主义诉讼模式。由于裁判基础资料的收集程序必须与其支配原理相匹配，如若继续沿用植根于苏联超职权主义的庭审构造，在当事人主义模式下必会出现如次问题：首先，证据调查与法庭辩论的庭审阶段顺位设置有悖于民事审判逻辑，继而使得庭审功能重复、诉讼资料与证据资料混同；其次，未经法定的主张与争点整理阶段径直实施法庭调查，将导致法庭调查无的放矢，且调查证据方法之顺序不合大陆法事实认定规律。

有关我国民事诉讼模式转型、民事诉讼制度及体制改革之关系的研究，成果丰硕，但学界对于诉讼模式转型给庭审构造阶段化带来的一系列问题却鲜有关注。[1]因此，本文拟从我国民事庭审构造的制度渊源入手，进而比较两大法系典型国家的庭审构造与支配原理以期厘清如下几点：庭审阶段化究竟是“中国特色”还是“国际惯例”，我国庭审阶段划分是否合理及其完臻路径，法庭调查顺序是否合理及其重置方法。在此基础上，指出解决我国民事庭审构造问题的最佳方案并非去阶段化，而是在维持阶段化的基础上将现有两阶段进行对调，激活作为权利主体的当事人辩论并提高以争点为中心的法庭调查的效能。

[1]迄今为止，只有张卫平教授（2001）、相庆梅（2005）和傅郁林教授（2011）等少数学者发文质疑并提出改进方案。

一、我国庭审构造的问题与成因

（一）现状与问题

据民事诉讼法之规定，我国庭审程序由开庭准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议与宣告判决等五个阶段组成。其中，庭审的实质性阶段为法庭调查和法庭辩论。根据我国《民事诉讼法》第138条之规定，法庭调查按照下列顺序进行：首先是当事人陈述，接下来是证人作证、出示书证与物证等、宣读鉴定意见和勘验笔录。此环节的实质内容应当是法庭质证，即当事人在法官的主持下对法庭上所出示的各种证据资料以及证人证言等进行对质核实。法庭调查结束后进入法庭辩论阶段，当事人双方就各自有争议的事实和法律问题陈述自己的主张，驳斥对方的主张，从而为法院正确适用法律奠定基础。法庭辩论在法庭调查的基础上进行，其主要功能是通过双方当事人及诉讼代理人的口头辩论和质证，进一步查明案件事实，分清是非责任。法庭辩论应当围绕法庭调查中所提出的问题进行，当事人应在事实和证据的基础上相互辩论。在法庭辩论终结时，由审判长按照原告、被告、第三人及其诉讼代理人的顺序，依次征求他们的最后意见，听取其最后陈述。由于庭审程序极具刚性与透明度，因此实务操作与法条规定基本一致，具有较高程度的同质性。在证据调查之后，法官会归纳争议焦点并要求当事人确认，以确定辩论环节的范围。如果在辩论中发现新的事实和证据，则重新启动证据调查程序。辩论程序结束后，当事人进行最后陈述，最常见的陈述方式是“请求法院支持诉讼请求”或 “请求法院驳回诉讼请求”。不论就立法还是实务而言，我国庭审构造皆呈现出阶段化的外观，即在法庭调查的基础上实施法庭辩论，并以最后陈述作结。[2]从82年民事诉讼法(试行)开始施行起至今，我国适用普通程序的民事案件都是通过这种庭审方式审理并做出判决的。

三十年间，我国民事诉讼体制从职权主义转向了当事人主义，从而重新配置了法官和当事人在诉讼中的角色，即从法官包揽事实和证据转向由当事人主张并举证。宏观运营环境以及内在支配原理的改变，给庭审运营带来了若干不适。就制度架构而言，我国庭审构造存在如下问题：

其一，庭审阶段顺位设置纯属“审判逻辑”倒置。即在尚未充分整理双方当事人争议焦点、待证事实不明的情形下径直实施证据调查。具体来说，法庭调查乃是证据调查程序。根据辩论主义的要求，双方当事人没有争议的事实将排斥法官的事实认定权。换言之，如果当事人之间并无争议的事实，则毋庸进入证据调查程序。故而实施证据调查的逻辑前提在于双方当事人对事实主张存在争议。但现有民事诉讼审理方式并没有设置双方当事人之间的争点整理程序，虽然存在所谓的庭前与庭审准备程序，但该程序主要是“事务性”的——其制度旨趣不在整理争点，仅在于处理正式开庭的日常杂务。因此，在争点不明的情形下便贸然进入证据调查程序不乏无的放矢之虞。[3]继而造成的连锁反应是，以前置法庭调查为基础的法庭辩论阶段因此沦为空中楼阁。自庭审方式改革后，法庭调查主要是在法官的主持下由两造相互质证或质询，而此阶段重心又在于质证阶段的零碎辩论。因此，法庭辩论如果仍沿袭补充事实调查功能，则两个阶段都不能够为事实问题的展开证明和综合性论争提供充分的机会。这样的庭审结构切断了证据与事实、要件事实证明与法律适用、事实证明和法律适用、诉讼请求和抗辩主张之间的逻辑关系。

其二，前后分置法庭调查与法庭辩论的两阶段庭审构造实属功能错置。立法者意图在法庭调查阶段解决事实（证据）认定问题，而在法庭辩论阶段解决法律适用问题。但实际上，在许多情况下，人们很难摆脱事实与法律问题的纠缠。事实问题与法律问题之间的区别并非如我们所料想的那般明显。两者往往是交织在一起的。可以断言，适用辩论主义的民事诉讼程序中没有纯粹的事实问题。其原因在于，证据调查阶段提出的证据所指向的要证事实，是以要件事实为核心的事实群。要件事实并非单纯的事实，而是抽象法律要件所对应的具体案件事实。因此在证据调查阶段，调查的对象已然包含了当事人对于案件法律适用的判断。在之后的法庭辩论阶段，如果还要涉及事实问题，内容上已然重复。倘若仅就法律适用而言，明显与前一阶段存在内容上的交叉和重叠。[4]一言以蔽之，证据调查和法庭辩论两阶段顺序的错误安排造成了庭审功能混淆不清。

[2]判决书的写法在一定程度上反映了庭审的流程，因此从最高法院民一庭的判决书来看，其与当前的庭审结构完全契合；但是，从最高法院民二庭的判决书来看，却采用了夹叙夹议的方式。其间，两个法庭的操作流程略有区别。法院日常的程序运作既植根于各个法院的日常审判业务而带有地域特色，又由于必然反映民事司法审判的规律性因素而保持某种程度的共通性。

[3]笔者与重庆某法院法官访谈得知，该院的民事审判法官多通过法庭调查阶段的当事人陈述整理争议焦点的。如果案情简单，一般可以当庭整理并确认争议焦点；反之，若案情复杂则通过多次开庭，边调查边整理争点，但多次开庭只是重复和续行法庭调查，并不展开辩论。笔者对这种操作方式存有两个疑问：其一，法官是否具备仅根据当事人陈述便能当庭整理案件争点的能力。其二，争点整理的前提是事实主张，而事实主张的前提则是当事人的身份必须是争议主体。因此，将作为权利义务主体的当事人的陈述置于法庭调查阶段与程序属性相龃龉。该院法官将此阶段的当事人陈述简称为“诉·答”程序，并赋予其程序上的相对独立性，但这显然与法律规定不同。

[4]当然，实践中肯定存在一些双方当事人对事实没有争议，而仅仅对法律关系产生认识分歧的情况，比如案件是属于承包还是挂靠。在绝大多数情形下，事实和法律适用往往无法截然区分开来。

其三，在法庭调查阶段首开当事人陈述，其程序标识不清造成证据调查顺位乱置。不论是从法律规定还是从实务运营来看，法庭调查阶段首先进行的便是当事人陈述，但是该陈述却性质不明。具体而言，当事人本身具有双重身份，即一方面是权利义务的争议主体，另一方面则是证据方法之一。因此，当事人陈述便有截然两分的性质。作为权利归属主体的当事人的陈述乃是诉讼资料；反之，作为证据方法之一的当事人的陈述乃是证据资料。根据辩论主义的要求，不能以后者补充前者，旨在防止法官将当事人没有主张的事实作为判决基础进而肇致突袭裁判。然而根据我国现行法规定，当事人陈述被列为八种证据方法之首。姑且不论这种排序是有意为之还是无心插柳，仅就证据调查首开当事人陈述而言，立法规定与实务操作顺位相同可能并非纯属巧合。这是否意味着证据调查程序中的当事人陈述便是证据资料，即作为证据方法之一的当事人的陈述？但从实务运营状况来看，此处所谓的当事人陈述即为原告朗读起诉状和被告宣读答辩状。由于很多时候当事人并不出庭而由诉讼代理人为之，因此从外观上看类似英美庭审的开场陈述，功能上近乎作为权利义务归属主体的“辩论”。准此，作为辩论主体的当事人的陈述本应放在辩论阶段，被安置于法庭调查阶段则显得张冠李戴。从调研结果来看，实务中法官几乎没有考虑过这种区别，也未察觉到这种区分的必要。这说明我国民事诉讼不管在制度上还是实务中，都没有充分认识到区分“形成审理对象”与“证明该对象”这两个逻辑阶段的必要性，也未能理解这种区分对于确立当事人主体性和自我归责机制的意义。识别两种身份的当事人陈述，牵涉到诉讼程序整体的样式结构以及作为其基础的诉讼理念等多个层面。这种区分具有与诉讼基本结构直接关联的重大意义。

其四，最终陈述有名无实，功能闲置。实务中通常存在一个立法上并无规定的“最终陈述”环节。该制度不仅明显欠缺法律规定，而且实际运营中通常仅以一句请求法庭“支持我方诉讼请求”或“驳回对方诉讼请求”便草草收场，形同庭审的“阑尾”。

（二）阶段化庭审构造的成因

制度是历史的产物。源于此，我国庭审构造在如下诸多因素的共同作用下得以形成。

1.主客观相分离的哲学基础

张卫平教授曾指出，将法院开庭审理的程序分为调查和辩论两个彼此不能重合的阶段，其基本认识是基于案件事实本身与人们对案件的事实认识问题和法律认识问题的分离及其可能性。这种分离以客观和主观是彼此不同的两个世界为其哲学基础，亦即案件事实是客观的，而关于案件事实及与之相关法律问题的认识是主观的。既然两者是可以分开的，且人们对案件事实和法律适用的认识都是在案件事实被揭示之后，因此，只有先将案件事实开示出来并理清事实关系，才能进一步理清人们对案件实际情况的事实和法律认识。诉讼纠纷发生和存在的主要原因之一就是当事人对案件认识不一致。两造利益对立及认识角度、知识体系、认识环境的差异，导致了他们对案件事实和法律上的不同认识。从探明事实真相和厘清法律问题的机理来讲，由此也就需要通过双方之间的相互辩论使裁判者充分获得关于案件的信息，进而实现公正裁判。此外，辩论程序的功能还体现在给予当事人充分陈述、对等陈辩及公开质辩的机会。在法庭调查阶段，人们期望能够将案件的事实揭示出来，而不涉及事实问题和法律问题的争议。

2.苏式庭审构造的植入

我国民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系法律制度的影响。1982年以前没有成文的民事诉讼法典，民事诉讼审判方式基本上是照搬苏联的民事诉讼模式。可以说，我国现行民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制融合发展的结果。苏联民事诉讼法规定，当一切开庭准备工作就绪之后，则进入公判程序。首先由审判长或人民陪审员报告案件，然后由审判长询问原告是否坚持自己的要求、被告是否承认原告的要求以及当事人双方是否愿意和解。如果两造不能以和解方式结案，则由案件参加人进行陈述，即原告和参加原告一方诉讼的第三人、被告和参加被告一方诉讼的第三人以及其他案件参加人陈述。紧接着，进入证据审查（调查）阶段询问证人、鉴定人以及审查其他证据。在审查完全部证据之后，审判长向案件参加人及代理人询问他们是否需要补充说明案件材料。如没有补充意见，审判长则应宣布对案件的审查结束，随即进入法庭辩论阶段。审判组则开始听取法庭辩论和检察长的意见。从外观上来看，我国民事庭审构造完全是苏式庭审的高仿品。

3.以刑事诉讼程序为模板设计民事诉讼程序

长期以来，我国在司法政策上都有重刑轻民的倾向。民事诉讼的重要性相较刑事诉讼而言，基本上是“附带性的”。刑事诉讼中的法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。从庭审程序的基本构架上而言，现行民事诉讼与刑事诉讼庭审流程的设置如出一辙，都是以法庭调查和法庭辩论为两大支柱，或者说是两阶段式且顺位相同。此外，就法庭调查的顺序而言，二者也具有高度的相似性。个中缘由很多，但首推两种程序的支撑原理，即职权主义与纠问主义的相似性。此外，民事诉讼与刑事诉讼的不同之处在于，我国《刑事诉讼法》第193条明文规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。相较而言，民诉法中并没有关于当事人最后陈述的相关规定。一个立法上并没有规定的“程序”是如何在实务中通用的呢？鉴于和刑事诉讼庭审流程阶段的同质性从而大胆推测，民事诉讼中当事人最后陈述程序不啻为刑事诉讼中“被告人最后陈述”的高仿阶段。若非如此，立法上并无明确规定的最后陈述阶段究竟是如何在实务中大行其道的呢？[5]

4.审判方式改革对于庭审功能的定位

1996年7月全国法院审判方式改革工作会议的首次召开，标志着我国民事审判方式改革由局部试点走向全面实施阶段。改革的内容可以概括为“三个强化”，即强化庭审功能，强化当事人的举证责任，强化合议庭职责。为了防止法官在审理案件过程中形成先入为主的偏见，提高审判工作的公开性、民主性，庭审方式改为“直接开庭”，又称作“一步到庭”。随着审判方式改革中“一步到庭”的不断推广和运用，人民法院的庭审活动更加强调“有理讲在法庭，有证举在法庭”，最后达到“是非分辨在法庭”的效果，区分质证与法庭辩论。任何证据都必须质证，调查阶段的质证也是一种辩论，但与辩论阶段的辩论应有所区别，否则造成重复。所以这两个阶段，前一阶段针对的是个别证据，主要是解决证据的效力问题，而辩论阶段则是在有效范围内综合说明证据的证明力问题，证明本案应该确认的事实。不难发现，一步到庭的审判方式改革对庭审构造的影响表现在两个方面：首先，对于法庭辩论性质的认知并非大陆法系民事诉讼中的作为权利主体的当事人辩论程序，即并非当事人提出诉讼请求与事实主张的过程。其次，质证与辩论两个程序的内容出现了交叉。我国法庭辩论的功能目标就是围绕法庭调查中出现的事实和法律问题再次发表意见，因此功能重复也就在所难免，而这一点又源于前述关于辩论程序性质的认知。

必须指出，我国传统的审理方法极为重视说服教育，强调案件的个性和具体情况具体分析，重视单个纠纷的妥善解决而非通过纠纷的解决来确认或获得一般规范，依凭的与其说是高度专门化职业化的知识体系还不如说是日常生活的感知。在这种审判方式中，法官习惯于在庭前做大量的调查工作，待案情基本查清，研究出处理方案后才开庭。实际上是先查先审，先定后审，使庭审流于形式。但恰恰因为这个原因，庭审阶段化存在的问题并不凸显。但随着审判方式改革的推进，审判工作的重心从庭外移到庭上，着重发挥庭审的功能，[6]即强化当庭质证和认证时，庭审阶段化的问题方才浮出水面。随之，审前准备程序被视为充实庭审的关键环节，从而成为学界关注的焦点。[7]当学界对整个民事审判方式的宏观构造应实行审前和庭审两阶段化达成“共识”后，庭审的微观构造改革也相应呈现出“去阶段化”特征。鉴于我国法与苏联法之间的渊源关系，在讨论“去阶段化”是否具有可行性之前，探明苏联法可否为我国解决庭审阶段化问题所借鉴，应是妥当和周全的。

[5]傅郁林教授认为这才是我国庭审架构形成的真正根源。

[6]在目前的庭审阶段构造中，争点整理的实质性工作并非在法庭上完成，而是通过庭外书面整理实现的，由此反过来弱化了庭审的功能，加重了庭审形式化倾向，因此强化庭审必须实现阶段化重置。

[7]2000年开始，学界对一步到庭的问题进行了深刻的总结和反思，在接下来的五年间重点讨论了审前程序的建构。

二、苏联路径之批判

俗语有云，解铃还须系铃人。我国82年民事诉讼法（试行）主要是以1953年6月1日颁行的《苏俄民事诉讼法典》为蓝本。有鉴于此，所以试图解决我国庭审构造中出现的令人费解的现象和问题，应当首先从苏联法中找答案。

（一）职权主义与

不间断审理下的

苏式庭审阶段化

苏联民事诉讼法以人民陪审制、不间断审理、超职权主义与客观真实为原则，并由此决定了其庭审构造。首先，人民陪审制决定了苏联庭审方式必须采用不间断审理的宏观构造。因此，其整体构造分为庭前准备程序与公判程序。在接受当事人提出的申请之后、正式的公判程序之前，法官首先进行公判审理的准备工作以保障适时正确地解决案件。不间断审理和集中审理同卵双生，所以苏联法的审理方式采用类似英美的法定序列主义与证据分离主义，即将审理分为审前与庭审两个阶段。因而在功能配置上，作为公判程序——庭审的主要功能便是实施证据调查。不间断审理方式下的庭审本毋庸采用阶段化构造，但苏联庭审构造却又分为证据调查和法庭辩论前后两个阶段，即在审理方式的宏观架构与庭审的微观构造上都呈现出阶段化特征，继而造成功能上的重复。其根本原因在于，苏联法基于“客观真实原则”，采用了有别于大陆法系辩论主义的“辩论原则”，法官可以依据职权探知案件事实。

与大陆法中的辩论主义截然不同，苏联民事诉讼中的辩论原则并非旨在约束法官，反而是为了配合法官查明案件发现客观真实。其意味着当事人有权引证案件的实际情况和处分证据，还意味着法院有权调查对案件具有意义的事实和收集证据，这两方面是结合在一起的。[8]苏联法上辩论原则的两面性恰恰对应庭审构造的两个阶段。在法庭调查阶段之后设置法庭辩论程序，体现了法官干涉与当事人辩论的结合。这种庭审架构是苏联法超职权主义与辩论原则相结合的产物。我国民事诉讼中的“非约束性辩论原则”并非大陆法系的辩论主义，乃是照搬苏联法上的辩论原则。换言之，我国庭审构造乃是职权主义与非约束性辩论原则共同作用的结果。当我们以大陆法系辩论主义所支配的庭审构造作为参照时，庭审构造便显得如此难以理喻。其根本原因不在于庭审构造的阶段化，而在于庭审阶段的划分原理发生变化，从而造成了制度解释上的冲突。必须指出，虽然外观上类似大陆法的当事人辩论程序，但仅仅是外表相似而已，其功能则大异其趣。苏联法上所谓法庭辩论是指案件参加人及代理人发表辩护词。[9]令人匪夷所思的是，在全体参加辩论的人发言之后，他们居然还可以就辩论中“已经讲过的问题再一次发言”。[10]可以说，法庭辩论程序功能重复乃是苏联民事诉讼庭审构造的题中应有之意。此外，在进行法庭辩论时，或者在检察长发表意见时，审判组认为有必要查明对案件有意义的新情况，或有必要审查新证据，则应作出关于恢复案件实体审理的裁定。这样的法庭辩论程序一方面为当事人提供了补充意见的机会，另一方面为恢复法庭调查提供了契机。

即便可以采用阶段化，那为什么证据调查被置于法庭辩论之前呢？苏联民事诉讼法规定，参加法庭辩论的人或发表意见的检察长都无权在自己的发言中引证还没有被法院查明的情况，也无权引用还没有在审判庭上审查过的证据。在充分查明对于案件具有重大意义的一切情况以后，法庭即转向当事人辩论。当事人辩论由当事人的最后陈述构成，即原告人和被告人从证明诉讼请求的根据和范围出发，对诉讼审理进行总结。质言之，法庭辩论的程序内容以法庭调查的结果为基础，因此在设置顺序上，法庭调查应当前置于法庭辩论。必须指出，因为苏联的庭审方式是阶段化的，即程序阶段化实现了庭审功能分置，所以其庭审构造本不应阶段化。另外，苏联的法庭辩论与大陆法系的口头辩论在性质和功能上相去甚远。后者源自口头审理方式，而前者与此无涉，且更接近英美法庭审中的最终辩论。在职权主义、客观真实、非约束性辩论原则等特殊的语境中，滋生了苏式庭审构造的这朵奇葩。

[8]质言之，苏联的“辩论原则”仅存字面含义，其间与审理方式的历史纽带被生生割断以与“资本主义的辩论主义划清界限”并避免“狭隘的形式主义”。

[9]《苏维埃民事诉讼法》第185条规定，首先由原告及其代理人发言，然后由被告及其代理人发言。在已经开始的诉讼程序中对争议标的提出独立请求的第三人及其代理人在当事人之后发言。对争议标的没有提出独立请求的第三人及其代理人在他们的同一方原告人或被告人之后发言。

[10]《苏维埃民事诉讼法》第186条。这条规定为我国法庭辩论功能重复埋下了隐患。

（二）并行审理下的

我国庭审功能紊乱

一切都能在苏联法中得以完美诠释的庭审构造一经植入我国，便出现了南橘北枳的现象。追根溯源，苏联民事诉讼法上的一审之审级功能为事实审。同时，苏联法为了实现不间断审理而配有准备程序。审前准备程序与庭审程序的界限及功能泾渭分明。苏联民事诉讼法规定，一审法院的基本任务是“全面调查案件情况和确切认定事实”，因此苏联最高法院全体会议认为在一切情况下，都必须遵守案件在审判前的准备工作，只有当案件情况明显，证据完备，并且审判员认为审前准备程序冗余时，才可以免除这一程序。[11]我国82年试行民事诉讼法与91年民事诉讼法均含有法庭准备这个阶段。但是，两者所发挥的功能和制度目标别如天壤。《苏维埃民事诉讼法》规定，为了迅速解决民事案件，审判员在必要的情况下可以单独进行一系列案件准备工作，其中包括：传唤证人、鉴定人和调取其他证据；在特殊情形并且取得当事人双方同意时，将不能到庭受讯的证人的书面陈述附入案卷；预先传唤双方当事人对案件情况进行讯问并令其提出补充证据；传唤当事人双方实行鉴定和现场勘验。对于审前准备程序的功能，苏联民事诉讼法使用了这样的表达方式，即使案件达到“可以进行判决的状态”，方才将其提交法庭开庭审理，以进行对审辩论。苏式审前准备程序具有包括预先实施证据调查在内的“无限”功能。甚至可以说，只要是为了达到可以开庭的程度，审前准备的内容无所不包。相比之下，我国庭前准备程序仅具备“有限的”事务性处理权限，而其开庭“准备”功能已经萎缩到最下限。可以说，我国的民事庭审的立法以及实践一直都处于一种既无“准备”也无“准备程序”的状态。综上所述，当初移植苏联民事诉讼制度时，我国民事一审也属于事实审，其程序构造在立法上亦采用集中审理方式，有关审前准备程序和庭审程序的规定也几乎同于苏联法。但后来出于各种原因，我国法院组织法与民事诉讼法没有规定苏联法上保障集中审理方式得以落实的基本制度及原则，并且从反方向规定了主张及证据的随时提出主义、审判委员会制度等，以制度设计上不能自洽的“随时提出主义集中审理方式”之构造，致使民事一审诉讼程序至今仍然处于“功能性紊乱”状态。

我国民事诉讼审理方式形成之时，民事纠纷的数量和复杂程度显然并无适用准备程序之必要。无论是82年试行民事诉讼法抑或是1991年民事诉讼法引进苏式民事庭审时均考虑了我国当时经济发展与民事纠纷的状况，没有全盘引进审前准备程序毋宁是明智的选择。如今时过境迁，不论经济体制还是民事纠纷的数量和复杂程度均与当年相去甚远，从而导致配备“功能萎缩型”审前程序的庭审在应对数量骤增、难度更大的民事案件时显得力有不逮、功能紊乱。苏式庭审的制度架构不仅出于技术上的安排，而且是超职权主义诉讼模式下法官与当事人的角色和权限配置、人民陪审制、客观真实的诉讼观等因素共同作用的结果。但不论如何，鉴于我国民事诉讼审理方式早已与苏联法分道扬镳，渐行渐远，引进苏联法庭审构造已经全无可能。

[11]在最高法院全体会1935年10月28日“关于严格遵守民事诉讼中的诉讼规范”的决议，以及1947年4月25日“关于法院加速审理民事案件”的决议中，指出了审判员对于案件准备应负的责任。除了这类一般性的指导性指示之外，在个别的民事案件的指导性的指示中，也包含有关审判员进行民事案件准备程序的具体指示。实行案件准备程序的主要目的是为了迅速正确地解决案件，以及保证在案件审理当天，能够提出一切必要的证据。

三、去阶段化：我国庭审构造改革路径批判

我国民事庭审中存在的前述问题，目前主流观点主张“去阶段化”，即消除庭审两阶段划分，同时废止功能重复的法庭辩论阶段，并强化最终陈述的功能。从外观上而言，采用“去阶段化”的庭审构造主要是英美民事诉讼。原因在于，只有在实行集中审理的民事诉讼中，方才需要采用证据分离主义，并区分庭前与庭审以实现庭审功能单一化。我国庭审构造“去阶段化”的改革方案可否参照英美法拟定呢？

（一）去阶段化之

英美路径质疑

就外观设计而言，英美法系国家堪称采用证据分离主义之“单一功能庭审构造”的典型，那么我们能否以其为样板改造我们的庭审呢？

1.以英美法为样板的便宜性

其一，我国民事诉讼实务的审判思维与英美法相契合。清末以降，我国法律模式改革一直紧随大陆法系的脚步，但实际上我国法律传统与大陆法系至多算是貌合神离。就民事审判方式而言，我国民事诉讼实务中的审判逻辑与属“事实出发型”的英美法系具有某种天然的契合。对于长期从事民事审判实务的法官而言，往往会感到学校学的知识和实务操作大相径庭，这种反差的产生并不能片面归咎于法学教育中“理论教学”与“实务运作”的“沟通不畅”。其真正的原因在于，90年代以来经济迅速发展，纠纷数量骤增，在短期内无法增加法院人员编制的情形下，我国民事案件审判工作长期面临案多人少的压力，一线法官的办案思维无从采用标准化大陆式的“权利保护”，而是与英美法的“纠纷解决”不谋而合。实务中法官对于调解的喜好很好地说明了这一点。[12]就调解而言，其中纠纷解决的因子远大于权利保护的要素。民事司法的直接功能也随之侧重纠纷解决，只是兼顾权利保护。与此相适应，法官的职责重心不在规范解释与适用，而是寻找案件中足资作出判决的“细节”。一旦这些细节被审清，案件的其它事实部分便不再重要。与这种审判思维相匹配，我国民事庭审方式改革长期试图以美式集中审理为参照系。实际上，从司法改革的序幕拉开之始，理论界就对英美法系的制度与经验情有独钟，似乎英美式的司法制度就是现代性司法制度的主要模式，而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些制度经验则有所忽视。

其二，我国民事庭审的外观设计趋近英美法。我国民事庭审构造高仿苏联民事诉讼法，而后者可以溯至法国法。虽然属于大陆法国家，但法国法在制度架构上更接近英美法，所以我国民事庭审构造与英美法庭审属于远亲，两者在外观上具有一定的相似性。从立法移植的角度来说，参照英美法改造我国现行庭审构造具有一定程度的便利性。[13]正因为如此，我国民事审判方式改革所设计的法庭辩论的功能类似于英美法庭审的最终辩论制度，都是围绕证据和事实展开全面论述。如前所述，我国目前庭审方式的首要问题是缺乏争点整理程序而造成证据调查无的放矢。如果试图维持现有庭审的基本构架，最简单的解决方案便是增设争点整理程序。如此便可以在充分整理双方当事人争议的焦点之后，针对要证事实展开有针对性的证据调查。准此，我国庭审的核心阶段，即证据调查阶段仍然可以维持在第一顺位，而功能重复的法庭辩论阶段即行废除，同时重塑最终辩论的机能。作为具体的改造措施，庭审宜以证据调查为中心，从而实现功能的单一化，同时将事实主张与争点整理的功能赋予其他程序。此外，尚需从立法上明确开庭当事人陈述的性质乃是作为辩论主体的当事人陈述，藉此吸收此前法庭辩论所承载的法律主张的功能。在当事人双方开场陈述结束之后，接下来由原告提出证明其主张的证据，即进入证据调查程序。

2.以英美法为样板的排异性

与上述支持以英美法为样板改造我国民事庭审构造的理由相比，反对的理由更为充分。众所周知，英美法民事诉讼制度以陪审制审判作为设计的出发点，因而具有各种严格的技术性原则。虽然适用陪审审理的案件日渐减少，但经年累月所形成的诉讼惯行具有超强的支配力。经历数个世纪，陪审裁判的模型中强固形成的审理方式甚至超出了纯粹的惯行，变成了包括法官、律师在内的所有英美诉讼关系人的思考样式和行为模式本身。[14]陪审裁判中的审理方式依然是英美型诉讼的基本样式，英美的法曹可能很难割舍这种容易亲近的审理方式。反之，我国并没有陪审制，植根于大陆法系的民事诉讼制度也均以职业法官审判为样本。质言之，截然相反的法律传统决定了我国根本无法移植英美法。

其一，审理方式不同。由于陪审团不能反复召集，所以英美法采用集中审理主义，又称为继续审理主义，亦即法官集中审理一个案件且在结案之前原则上不得承办下一个案件。集中审理原则又衍生了庭前遮断原则，即严格区分庭审与庭前。具体来说，英美的庭审始终都是围绕事实进行证据调查的场所，案件的释明、主张的整理等原则上都在庭审之外进行。但值得注意的是，该原则不单要求明确区分庭审与诉答等审前阶段，还意味着审判者不得将在庭外程序中获得的心证带入庭审。换言之，将这种心证带入庭审将会给上述严格的制度性构造带来实际困难。这种严格的技术性源于事实认定主体与法律适用主体相分离的陪审制，因此无法为我国民事诉讼庭审所参考。[15]反之，当由职业法官统揽事实认定与法律适用权限时，没有必要采用集中审理原则，而是采用并行审理主义，即一个法官可以同时承办多个案件。与英美法将案件的主张整理阶段和庭审截然分开的方式相反，大陆法系则由同一法官并行实施主张整理与证据调查，即在整理争点的同时形成心证。

[12]单从判决书的写作来讲，调解书写作的工作量远小于判决书：调解要3小时，当场出调解书；反之，判决则要开庭3小时，写判决书3小时，外加校对1小时。此外，庭长还要审核2小时，书记员校对1小时。如果涉及上诉，送达上诉状和移送案卷还需要2小时。一个月20到30个案子，两者花费的时间差距甚大。当然，笔者和重庆某法院法官访谈时也了解到，调解所耗费的总体时间多于判决。简单案件的判决书比较好写，调解也相对节省时间；反之，复杂案件的判决书难写，调解也需要进行多次从而耗费更多时间。出于降低二审改判风险、定争止纷的社会效果、法院考核指标等多方面综合考虑，多数法官还是偏好调解。

[13]苏联法的不间断审理原则、人民陪审原则、甚至包括法庭调查的顺序和方式都和美国法极为相似，比如苏联法庭审中询问证人的顺序是先由提出传唤证人声请的当事人及其代理人提问，然后参加案件的其他人和代理人提问。如果是审判组主动传唤的证人，由原告首先提问。证据调查总体上按照询问证人、第二次询问证人、审查书证、审查物证、现场勘验（即对不能送达法院的物证和书证在现场予以勘验和审查）、询问鉴定人、补充和重新鉴定的顺序依次进行。《苏维埃民事诉讼法》第167条到181条规定。

[14]诚然，现在适用陪审的民事案件的数量越发减少，但不能以此否定陪审制对于美国民事审理方式的决定性影响。在美国的诉讼法、证据法等教科书、案例教材中，大多先说明陪审审判，而对于非陪审审判的差异只是进行补充性说明。例如对事实问题与法律问题进行区分时，即使是在非陪审案件中，通常也会出现陪审应判断的争点与法官应判断的争点这类提法。是以，在不断地区分陪审机能与法官机能的前提下，当然就会把这种观念放在脑海中。通过这些文献和用语训练出来的英美的法律家，其思维方式无法脱离以陪审为前提的诉讼构造自不待言。

[15]如果同一法官担当公判前协议与庭审两个程序，当事人就可能厌恶庭审的主宰者或法官的心证，公判前协议向法官撤回主张、和解等劝告非出于本意的危险也随之产生。这也促成了排除公判前预断的想法。在美国，即使公判前协议程序与庭审由同一法官主宰，公判前协议进行数次的情况也非常少，通常一次即告终结。而且，这个时期与庭审未必接近，不像大陆法系那样与证据调查并行。在大陆法非集中审理中，主张整理或主张与举证的照合等过程并不会对直接担当法官的心证形成产生影响。从美国民事诉讼的整体来看，公判前协议程序与庭审程序法官同一不仅是例外现象，而且这种做法也遭到了强烈反对，传统思路根深蒂固的状况可见一斑。不论是否采用陪审审理都适用该原则。

其二，庭审功能定位不同。无论从历史抑或当下来看，主张的提出整理与证据调查的程序安排不外乎两种模式，即证据分离主义或证据结合主义。证据分离主义意味上述两种功能分别由两个不同的程序负担；反之，证据结合主义则意味并不区分上述两个程序阶段。一般而言，英美法以及采用书面审理方式的德国普通法乃是采用证据分离主义，即事实主张·争点整理与证据调查·事实认定的功能互相剥离之后，事实主张·争点整理的机能将由庭前程序完成，而证据调查·事实认定的功能则专门由庭审负责。具体来说，美国民事诉讼庭审以集中的人证调查为核心，并以当事人双方事前充分准备为前提，且在庭前完成主张与争点的提出和整理。相反，采用口头审理方式的我国乃至大陆法民事诉讼则采用证据结合主义，即在口头辩论期日中完成上述两种功能。观诸我国现行庭前阶段设置，不论是起诉答辩阶段还是举证时限制度，均无力承载事实主张与争点整理的功能。如果我们试图以英美法为样板设计功能单一的庭审，则必须构建一系列功能强大的庭前程序。但是，这势必是一个超大型系统工程，需要耗费巨大的立法和司法资源。而且，抛弃法定顺序主义、证据分离主义与同时提出主义相结合的高度技术性的民事诉讼，转而采用证据结合主义与随时提出主义相结合的富有弹性的审理方式乃是历史进化的法则。

其三，跨法系移植几无成功范例。虽然两大法系民事司法改革具有趋同和相互靠拢的倾向，但正如美国可能无法接受德国民事程序中的优点一样，反过来德国也同样无法接受美国民事诉讼程序中的优点。实践中，跨法系移植的尝试总是屡战屡败，比如战后日本引进美国交叉询问制虽然活跃了庭审，具有一定的积极作用，但仍然被认为是最失败的制度移植。众所周知，我国审判方式改革在移植西方司法制度时历经曲折。90年代中期引入的“对抗制”，在短暂的理论宣传和司法试点之后很快便归于沉寂，人们似乎并未看到多少状如普通法系的辩论双方交叉询问证人乃至激烈施辩的精彩庭审场面，还被有些人嘲笑“叶公好龙”。总的来说，美国的诉讼乃是源于陪审制的一种非常特殊的制度，本质上是无法被大陆法系国家所借鉴的。[16]我国民事诉讼法制现代化的过程深受日本法和苏联法的影响。日本法以德国法为母法，而苏联法又可以溯至法国法。因此，我国民事诉讼法制建构应当以大陆法为模板，而不能参照英美法。

综上，英美式庭审严格适用遮断原则，将整个审判流程分为两个大阶段。换言之，虽然未见其庭审阶段化，但整个审理方式却是阶段化的，即分为审前与庭审，相较庭审阶段而言则真可谓有过之而无不及。但是，倘若我国庭审改革废除阶段化构造转而采用英美式集中审理与证据分离主义，[17]将会与口头审理方式中的口头辩论一体化原则相抵牾，进而则会出现一系列更为严重的后果，即当事人为了避免失权骤然提出大量的事实和证据以致法官迷失其中，庭审随之遥遥无期。因而，我们仿效美国民事诉讼而采用证据分离主义或者法定序列主义不啻为历史的倒退。

（二）去阶段化之

第二条路径质疑

虽然同样主张去阶段化，但与上述采用证据分离主义以废止现有庭审两段式构造的观点相反，有学者主张采用证据结合主义并以诉讼标的为核心重塑庭审机能。其理由在于，法庭审理的整个过程就是一个调查和辩论的过程。在这个阶段中，调查和辩论融合交织在一起，对于案件的每一个事实、每一个证据，既需要调查，又需要辩论；辩论的过程就是调查的过程。例如，法庭调查阶段，控辩双方出示证据、宣读证言、发表反驳意见，就是一个辩论过程。所以说，不能简单地、人为地把法庭调查和法庭辩论明显分开，不然的话，法庭辩论就空洞无物，没有了实际内容和针对性，从而不利于整个法庭审理。有鉴于此，张卫平教授认为我国庭审结构划分为“法庭调查”和“法庭辩论”两个阶段过于僵化，硬性地割裂了事实调查与事实问题、法律问题辩论的关联性，这种做法在大陆法系和英美法系国家的民事诉讼中都是不存在的，应当对这种不科学的庭审结构加以调整。先生进而主张改变现行法中法庭调查与法庭辩论分立的做法，即不再将庭审分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，同时重塑庭审机能。具体来说，在法官的主持下，围绕诉讼标的和争点，当事人双方充分陈述主张和理由。对提出的证据进行质证，以辨明案件事实和法理。法庭辩论基本省略或者仅就法律选择或适用进行主张和辩论。此种改造思路旨在废止庭审两阶段划分以消除庭审阶段功能重复的问题。

诚然，我国民事诉讼采用证据结合主义，而与证据分离主义的区别之一便是消除了主张和举证两个阶段之间的差别，但是否藉此便可去除庭审构造的阶段化呢？对此，笔者以为，此处所谓不再区分主张与举证两个阶段应该放在民事审理方式的历史更迭中加以理解。当民事审理方式从书面主义嬗变为口头主义之后，证据结合主义遂取代证据分离主义，即当事人之事实主张与举证行为不再通过证据判决被分为前后两个不可逆转的程序阶段，也不再区分为本案程序与证据程序。作为一种灵活的、富于弹性的审理方式，当事人可以根据诉讼进度适时提出事实主张与证据申请，毋庸担心失权。相应，法官也可以边整理争点边实施证据调查且可以反复数个期日。换言之，证据结合主义下所谓消除主张与举证两阶段之区分，乃是针对审理方式的宏观架构而言，而非面向庭审之微观构造。

2015年2月4日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其中第230条规定，人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。这表明司法机关已经充分认识到现行庭审阶段化构造的弊端，并试图加以修正。但是，司法解释仍有进一步解释的空间。合并两个庭审阶段的具体方案，究竟意味着法庭调查取代法庭辩论抑或是相反？如果说现行庭审阶段化的问题之一在于功能重复，那么合并庭审两个阶段则走向了另外一个反面，即不论何者取代另外一方，都意味着丧失其中一种功能。这显然有悖司法解释的本意，而且在当事人普遍欠缺辩论能力的情形下，并不能以当事人同意为借口而将合并庭审阶段的不利后果归咎当事人。在不改变我国并行审理方式的前提下，无从在一个庭审期日中将主张（辩论）与证据调查这两个程序阶段合二为一。

[16]虽然对抗制对于美国审理方式两阶段划分具有深远影响，但对抗制的根源却在于陪审制。即法官为了避免影响陪审独立判断，必须采取消极态度，而只能将庭审大权交给当事人。

[17]证据分离主义意味将事实主张和证据提出完全分割为两个阶段，即在事实主张阶段后才开始调查证据，在调查证据阶段不允许再提出事实主张。反之则是证据结合主义，即可边主张边实施证据调查。

四、保留阶段化：我国庭审构造路径的可能选择

庭审构造“去阶段化”论者所持的另外一个重要理由是两大法系皆无此阶段性划分。那么，庭审阶段化究竟是为我国民事诉讼程序所独有，还是大陆法系庭审构造的通例，甚至是两大法系庭审所共通的构造呢？如前所述，美国民事庭审并没有采用主张整理与法庭调查的两阶段构造，而是将主张整理放在庭前实施，庭审则专司法庭调查。那么，德日的庭审构造是否存在阶段性划分呢？如果大陆法系中不乏庭审阶段化的例证，那么庭审阶段的先后顺序又是如何确定的呢？

（一）德日庭审构造的

阶段化

德国诉讼促进政策所催生的集中化的主审理模式，不仅深受学理上的青睐，而且被《拉丁美洲现代法典》以及《跨国民事诉讼程序原则》等法律所吸收。可以说，将辩论和证据调查集中于一个期日，已然成为现代国际民事诉讼法的潮流所向。在一个期日中区别辩论和证据调查两个程序，使得德日庭审呈现阶段化特征。

1.德国庭审阶段化构造

直到19世纪，德国民事诉讼的审理方式才由书面审理转变为口头审理。在此之前，广泛施行的德国普通法民事诉讼实行证据分离主义，即通过证据判决将诉讼程序分为辩论与证据调查两个阶段以防止诉讼迟延。因此可以说，庭审阶段化在大陆法系自古有之。即便在口头主义审理方式确立之后，1850年颁行的《汉诺威法》仍然维持了辩论与证据调查的阶段划分，以及由法院作出拘束当事人并划分上述程序阶段的证据判决制度。

现行德国民事诉讼口头辩论的进程在外观上呈现为五个阶段，即启动阶段，包括点呼案件、启动言辞辩论并确认出席人员；介绍阶段，包括介绍实体状态和争讼状态。在可能的情况下，也对诉的合法性进行辩论；辩论阶段，即提出实体申请并由当事人陈述；证据调查阶段，即调查证据和对之辩论；最后是裁判阶段，即结束言辞辩论，法院进行评议和表决，宣告判决。但是，庭审构造的实质性阶段就是法庭辩论与法庭调查两个阶段。具体来说，由于实行集中化审理，所以案件在经过全面准备之后方才进入主辩论期日。[18]口头辩论始于案件申请。法院落实审理是否公开后启动审理，将出庭的参与人通过笔录固定下来，并由审判长裁量确定后续流程。除非明显不可能成功，否则只要没有在早期第一次期日中实施过，那么在争讼性主期日之前就必须进行和解协商，但其并非言辞辩论的组成部分。此举旨在于避免当事人本可以和解却因未曾协商而导致的冗余辩论。如果当事人没有达成和解，则直接进入言辞辩论，即真正的争讼辩论阶段。辩论程序伊始，首先由当事人提出诉讼请求。接下来，由当事人对自己的请求进行解释并说明理由。他们“自由的演述”应当围绕争议关系进行，包含了事实和法律两个方面。[19]一般情况下，双方当事人总会就部分案件事实达成共识，法院则受当事人自认的拘束。对于双方当事人之间存有争议的案件事实，则应当紧接着在主期日实施证据调查。[20]此后，法官应当就事实状况和争议状况再次与当事人进行讨论，并记入笔录。如果庭审进展顺利，言辞辩论就此结束。[21]综上可见，德国民事庭审采用阶段化构造，并以辩论程序前置于证据调查为特征。

[18]当法院选择早期第一次期日作为主期日的准备程序时，可以裁量对其进行准备从而使案件达到可裁判程度。这样一来，早期第一次期日也就变成了主期日。从本质上来说，早期第一次期日本来就是一个真正的具有独立价值的辩论期日。经过全面准备之后，法官早已清楚原告所提出的哪些事实具有决定性的意义、被告的哪些抗辩具有显著性、哪些事实在双方当事人之间是有争议的、哪些是无争议的、哪些证据手段被提供或者哪些可供使用（例如证人、书证）以及哪些法律问题必须回答。

[19]当然，如果对方不反对，并且法院也认为合适，当事人可以直接引用书状。准此，当事人陈述很快就会结束。只有在其言辞辩论非常重要的情况下，才例外地宣读书状。

[20]此时，应当尽可能避免以前经常将言辞辩论和证据调查分离而造成拖延的做法以及分段进行证据调查的做法。为此，法院应当为主期日进行相应的准备。为了克服客观的困难，在言辞辩论之前就可以进行外地的证据调查，调取官方的答复、书面的证人证言和鉴定人鉴定以及对其进行勘验。

[21]如果有重要理由，法院可以延期审理并指定新的期日。如果这是早期第一次期日，则法院应当立即指定主要期日。如果是主期日需要延期，则必须指定一个尽可能早的辩论期日。

2.日本庭审阶段化构造

虽日本自称是两大法系的混合模式，但其一审程序之口头辩论基本上属于德国法系统。与英美法集中审理方式，即以一次集中连续的开庭方式相反，日本的口头辩论可以由若干个不同的期日组成，而所有这些期日都被视为一个完整的过程，即所谓的口头辩论的一体性。从法院的立场来看，诉讼的审理是一个收集最终判断资料（诉讼资料与证据资料）的过程，而从当事人的角度来看，则是一个向法院提出用于终局判决资料的过程。从时间进度与程序的发展阶段来看，诉讼审理可以分为以下两个阶段，即当事人辩论（攻击防御方法的提出）与法院整理争点和证据的程序阶段以及法院对证人等集中实施证据调查的阶段。简单地说，案件的审理由“辩论”和“证据调查”这两个部分构成。第一个阶段始于当事人提出诉状和答辩状，在当事人提出各自的主张后，争点逐渐明晰。由于口头和公开主义的要求，当事人在庭审中必须以口头方式陈述自己的主张。因此，真正的庭审或口头辩论肇始于原告基于诉状陈述请求趣旨的行为。与此相对，被告则陈述诉讼要件之欠缺从而要求驳回诉讼或驳回原告的诉讼请求。就第二个阶段而言，便是当事人举证与法院认定事实的阶段。具体来说，当事人举证是将法院认定事实的依据显现于诉讼中，从而使得对立的当事人可以认知这种依据，并且赋予当事人对该证据予以评价的机会以及赋予法院收集并认知这种证据的方法。这种法官认定事实及获得知识的依据便构成了诉讼中的证据，而收集、认知这种依据的程序，就是所谓的证据调查程序。由此可见，与德国的庭审构造一致，日本的庭审构造也采用两阶段式，且当事人主张或者说狭义的辩论阶段在前，而证据调查程序置后。[22]

如前所述，最近几十年来，口头审理方式产生了诸如“口头辩论形骸化”等问题，因此德日试图通过设立争点整理程序加以解决，虽审理方式呈现集中化外观，但其庭审构造本质未变。首先，争点整理程序的适用是裁量性的，其本身并非德日口头审理的标配程序，因此在法官不选择适用争点整理程序的情形下，庭审构造丝毫不会有所改变。其次，即便选择争点整理程序，如德国早期第一次期日型争点整理程序，其本质即为一个口头辩论期日，只是相对于主要期日而言具有准备性，因此也并未改变庭审阶段化构造。在日本法官选择预备性口头辩论的时候，结论也毫无二致。综上所述，虽适用争点整理程序时庭审流程会产生些许不同，但就整体和本质而言，庭审两阶段式划分并未改变。

[22]相反的观点认为，在第一次口头辩论期日之前或复数的口头辩论期日之间，除了当事人和法院以书面形式在法庭外进行的种种准备外，还存在一些形式上与口头辩论非常相似，但在制度上却不被视为口头辩论的程序。也正因此，复数的口头辩论期日分布于诉讼程序展开初期到审理完结的大部分过程中，而最初和最后以及这些中间的口头辩论期日在目的、作用及形式上都可能各不相同等状况，意味着必须与诉讼程序展开的流程紧紧地联系在一起，才可能真正理解和把握日本民事诉讼中的口头辩论或者开庭审理究竟是什么样子。总而言之，在形式上，与我们心目中关于“开庭审理”的形象大相径庭，日本的民事诉讼法对一审程序中的口头辩论期日并没有规定什么顺序和阶段，实务中也没有采取诸如首先宣读诉状和答辩状、再进行证据调查，劝告和解之后才是最终陈述和辩论等一整套比较固定的法庭程序。一言以蔽之，口头辩论并没有被要求从头到尾地履行这样一套比较固定的法庭程序。

3.小结

美式民事审理结构采用证据分离主义，即庭前为主张及争点整理阶段，庭审则是以人证调查为核心的证据调查程序。相反，德式民事审理采用证据结合主义，其庭审包括口头辩论和证据调查两个阶段。如此设计的原因之一在于大陆法追求案件的逻辑性，而英美法则强调便于陪审理解。此外，因为英美法实行集中审理，而大陆法则采用并行审理，所以两大法系的庭审不仅在称谓上泾渭分明，而且功能上也截然不同。具体来说，集中审理以争点整理程序为前提，否则无从实现集中。而且，法官进行争点整理又必须以当事人提出事实主张为前提，因此庭审仅需要承载证据调查的功能。就与庭审构造阶段的关系而言，集中审理无从实现阶段化。反之，与英美法“开庭”相对应的是大陆法的“口头辩论”。因为采用并行审理，口头辩论期日可以续行数次仍浑然一体。因为没有“集中”庭审的要求，所以也就不需要专门的争点整理程序。从功能上来说，口头辩论期日当然集事实主张、争点整理以及证据调查三位于一体，由此阶段化构造始有可能。从制度组合的角度而言，集中审理、证据分离主义与单一庭审构造相匹配；反之，并行审理、证据结合主义与阶段化庭审构造相契合。

（二）德日庭审阶段化之

构造原理

庭审阶段化作为大陆法系德国和日本“你有我有全都有”的共通现象，绝非巧合。现象的背后必然存在一种共通的原理和逻辑作为支撑。那么，大陆法系采用阶段化庭审且法庭辩论·主张整理在前而证据调查在后的原因到底是什么呢？答案就是辩论主义。简单地说，法官裁判基础资料之提出乃是当事人的权限和职责。

1.辩论主义与口头辩论阶段化

通说认为，辩论主义的内容有三个侧面。其一，法院不得将当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，法院必须将当事人之间没有争议的事实作为判决的基础。其三，当必须对某事实存否进行证据调查的时候，法院仅得使用当事人申请的证据。辩论主义为何会包含上述三条原则呢？就此，学界并未倾注过多关注。表面上看，辩论主义的三条原则相互独立，毋庸捆绑适用。但是，制度常是经验的产物，并受事物本性所支配。上述三条原则绝非偶然集合，而是一个完整的、有机联系的原则共同体。其中的核心乃是第一条，其旨在由当事人支配法官的判断资料，因而也是辩论主义的命脉，然后派生出其他两条原则，而非相反。那么，辩论主义的第一条原则是如何产生的呢？答案必须求诸于口头辩论主义，即诉讼当事人在受诉法院面前，采用对席、直接口头陈述的审理方式，也即两造在法庭中面对承办法官展开口头对论。无论在民事诉讼法史上，还是就现行民事诉讼而言，辩论主义往往和口头辩论的必要性交织在一起，并以口头辩论为前提。因此，辩论主义的第一条原则要求当事人必须在“口头辩论”中主张事实。反过来，法官也只能将口头辩论中所呈现的事实作为判决的基础。如果是在诉讼外，即便是从当事人那获悉的事实也不能作为判决的基础。否则，便违反了口头辩论主义。质言之，口头主义、辩论主义和直接主义三位一体，集中体现于口头辩论期日中。

一如前述，没有事实与证据便无从形成判决，即诉讼当事人提出事实以及证据的行为占据了诉讼审理的中枢。辩论主义的三条内容是按照一定的逻辑顺序排列的，即提出事实、争点整理与证据调查。当口头审理方式与辩论主义相互结合之后，便在程序阶段上表现出互为表里的关系。具体来说，因为第一与第二条原则的适用对象都是事实，而第三条原则的适用对象是证据。所以前两条原则支配和对应事实主张与争点整理阶段，而第三条原则支配证据调查阶段。由于辩论主义的第一条原则派生了第三条原则，因此在程序内部顺序的安排上，事实主张与争点整理程序才是审理的核心与必经阶段，并决定着是否需要将案件付诸证据调查阶段。换言之，当事人提出事实主张之后，仅在存有争议时方才启动证据调查，所以事实主张与争点整理阶段必须前置于证据调查程序。

2.诉讼资料与证据资料对应法庭辩论与证据调查之区分

虽然当事人有权决定是否提出事实，但认定事实的权限却属于法院。前者属于辩论主义的范畴，后者则适用自由心证主义。法官与当事人权限的划分，即辩论主义与自由心证主义的界限在于狭义的诉讼资料与证据资料之区分。[23]因此，为了避免突袭裁判，法官不得以证据资料代替诉讼资料。即事实始终都必须在当事人的“辩论”中呈现出来，即使法官基于证据调查的结果已经就某事实获得心证，也不得径直加以认定。那么，究竟应当如何区分证据资料与诉讼资料呢？当辩论主义与口头辩论的审理方式结合之后，最为便捷直观的区分便是上述资料所依托的程序阶段，即通过区分辩论程序与证据调查阶段加以识别。庭审构造阶段化的意义或兴于此。

辩论主义旨在通过两造之间的主体性“辩论”活动约束法官的心证。这正是民事诉讼的本质要求，因此辩论主义为了区别诉讼资料与证据资料而将程序划分为辩论和证据调查两个阶段，反过来程序的阶段化又强化了辩论主义的功能。具体来说，法院从证据调查结果所知悉的事实只能用于认定要证事实是否存在，而不得用于其他目的。相反，在职权探知主义下，并没有必要区别诉讼资料和证据资料。这也是苏联庭审构造不用区分作为权利主体的当事人辩论和证据调查程序的原因。从某种意义上来说，苏联民事诉讼庭审构造中所谓的法庭辩论的主体并非权利义务归属主体之当事人，而是作为证据方法的当事人。质言之，此辩论非彼辩论，职权探知主义下的法庭辩论与辩论主义下的法庭辩论在性质与功能等方面皆相去甚远。此外，由于收集裁判资料是法院的权能与责任，因此究竟由哪一方当事人提出事实并不是问题。换言之，只要真相大白即可，如何知晓则在所不问。如此一来，庭审则沦为单纯的证据发现程序，当事人也沦为纯粹的证据提供手段。

综上所述，为防止突袭裁判，将庭审划分为辩论与证据调查两个阶段从而区别狭义的诉讼资料与证据资料诚为辩论主义之特质。

[23]所谓狭义的诉讼资料，指广义诉讼资料（判决基础之一切事实与证据）排除证据资料（证据调查结果）之后的部分。其中最为重要且可以与证据资料进行对比的部分便是诉讼当事人提出的事实主张，多被特指为辩论。

五、我国庭审构造阶段化维持之原理及其顺位重置

作为保留庭审阶段化的方案，建议在维持法庭两阶段划分的同时，调整两者前后顺位，即将法庭辩论阶段提前，法庭调查阶段置后。此种设计方案虽然形式上表现为庭审顺位的变化，实质上则为庭审功能的活性化。前者整理双方当事人的事实主张以确定争点，后者则在出现争点事实的情况下实施证据调查。如此，审判逻辑倒置问题迎刃而解，审理脉络更加清晰通畅。这种方案颇为可取。理由在于，在继续维持庭审阶段性划分的基础上，只是将现行庭审结构“对调”，堪称庭审改造的“微创”甚至是“无创”手术。简单的重置法庭调查与法庭辩论的顺序，仅将前后顺序互易，便可以在先行主张并整理争点的基础上，有针对性地实施证据调查并认定事实。如此一来，审判构造逻辑便通畅无比。仅就解决目前庭审构造的问题而言，此举已然足够。至于是否需要增设争点整理程序则另当别论。限于篇幅，此处不赘。必须指出，此种程序阶段先后顺序的调整必然伴随着程序功能的转型。即法庭辩论将不再是以证据调查为基础而仅仅围绕证据发表“补充意见”，而是作为权利义务主体的当事人以口头方式提出诉讼请求和事实主张的过程，藉此恢复口头审理方式中“辩论”的本来面貌。当然，证据调查的对象依然指向待证事实，本质上仍为法官抽出证据资料的过程。

（一）庭审阶段化维持

之原理

虽庭审阶段划分乃是大陆法系之通例，但这并不意味着我国庭审构造改革也理应如此。这种中国病灶加上外国疗方的研究方法已被学界诟病许久。那么，为何我国应当坚持庭审构造阶段化呢？理由有如下几个方面：

1.辩论主义已成为民事诉讼之基本原则

滥觞于上世纪八十年代中后期，我国民事司法改革从强调当事人举证责任出发，大致沿着庭审方式、审判方式改革达致审判制度、诉讼制度改革最终实现司法制度改革的路径展开。审判方式改革的核心在于程序的变化。强调举证责任给整个程序带来的首要影响就是极大地改变了证据的审查方式，尤其是质证方式。举证责任的改革使得证据的收集和审查发生了自然而然的分离。有双方当事人出席、按照一定顺序和形式进行证据审查以及就证据和事实展开辩论的公开审判或庭审，就开始变为整个审判过程的关键环节。但是，庭审构造改革作为其中的一个环节，必然受到整个审判方式改革的影响。换言之，庭审镶嵌于整个审理方式的制度框架之中，必然受到诉讼体制的影响。有学者指出，民事审判方式的改革实际上是诉讼体制的改革，是一种结构性变革，其基本点和核心应是诉讼基本模式的转换。经过二十年多年审判方式改革，我国民事诉讼模式已经向当事人主义成功转型。[24]讨论庭审构造，不能脱此语境。当事人主义诉讼模式中，关于诉讼资料收集与获取的支配性原理乃是辩论主义，而法官获取诉讼资料的特定程序正是庭审。诉讼资料的收集原理与获取程序之间必须有机地无缝对接进而形成逻辑上的自洽，如此方能保证裁判运营通畅。

[24]和日本民事诉讼法一样，我国民事诉讼法条文中并没有关于辩论主义的直接规定，但根据自认效力之规定便可推定我国采用辩论主义。

2.法系意识使然

我国民事诉讼法制属于混合法制，是中国经验与德日法、苏联法的混合产物，因此法系意识对我国民事诉讼法学研究领域具有特殊意义，而无视法系意识所得出的研究成果，则极有可能无助于现实问题的解决。回顾历史，我国法律受大陆法系的影响十分明显。清末之前，我们的法律称为中华法系，以“诸法合体，重刑轻民，德主刑辅”为重要特点。及至清末，法律改革，清廷采用了日本的法律形式，而日本又源于德国法，故自此形成了大陆法系的基本模式。民国时期，中国有了大陆法系模式的六法全书。虽然1949年之后我们又学习了苏联法，但从法律的外在表现形态和法律技巧上看，我们的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。此外，不论是英美法还是苏联法，由于采用集中审理或不间断审理，所以民事诉讼审理方式皆采用证据分离主义。而我国采用并行审理主义，虽然正走在集中化的道路上，但两种审理方式却可谓别如天壤。综上所述，德日庭审证据调查的顺位和方式乃是可资我们借鉴的唯一对象。

（二）庭审阶段化

顺位重置之逻辑

当事人的诉讼行为包括请求、主张与举证三个层面。就三者关系而言，主张服务于请求，举证服务于主张。请求和主张应在辩论程序中完成，而举证则在证据调查中完成。如果对方当事人认诺请求，则不必主张，辩论程序即可终结。反之，当事人则需要继续主张。主张包括法律上的主张与事实上的主张，如果对方当事人认可法律上的主张，即认可法律要件所对应的法律效果，将致请求被认可，也毋庸继续提出事实主张。反之，则需要继续提出事实主张。如果对方当事人自认全部要件事实，将致法律效果被认可，请求亦将被认可。此时辩论阶段终结，毋庸实施证据调查。反之，只有部分要件事实被自认时，法官应径直将其作为判决基础，当事人也毋庸对此进行举证。接下来，当事人需要对争议的事实举证，始进入证据调查程序。

1.辩论尽则证据调查始

判决必须说理，当判决基础资料的收集与提供成为专属于当事人的权限之后，相应地，必然要求当事人说明自己请求所依据的事实。但是，诉讼当事人在何时方才需要诉诸证据调查呢？当事人固然负有陈述理由的责任，但是当事人提出诉讼上的请求以及否定该请求的主张都不得径直诉诸证据调查，而必须进一步举示推认的事实，只有推认事实继续遭到否定时才有必要诉诸证据调查。换言之，实施证据调查的依据或必要在于当事人之间存在法律上的争议，即当事人围绕诉讼请求是否成立发生争议，或者围绕请求权规范基础中法律效果存否发生争议。通常，这种争议表现为促使该法律效果发生的要件事实存否的争议。只要被告没有认诺请求，提出本案申请的原告就要主张申请的理由事实。当理由事实，即用于推认构成要件的事实存否发生争议的时候，就需要进行证据调查。当事人就要提出证据方法，即证据调查的对象材料。此外，只有诉讼当事人主张了可以主张的一切事实，再无其他说服手段且无法通过客观资料确定主张与客观真实相符时，方可诉诸证据调查。质言之，辩论尽则证据调查始。如果辩论意味着说理，那么说理尽则证据调查始。从程序阶段的逻辑顺序上来说，主张陈述理由毕则证据调查始。

2.最终陈述即行废止

庭审阶段顺位调整之后，形同阑尾的“最终辩论”即行废止。最终辩论制度在苏联法抑或是英美法中运营良好，是因为对于全证据调查式的法庭构造而言，此制度功能强大，意义非凡。例如，在英美民事诉讼中，由当事人提出证据方法并从中抽出证据资料，即在庭审中由律师询问人证并从中获得证据资料以说服审判者。这种清晰展示当事人分析与推理案情的程序构成了英美庭审的显著特色。该制度设计深深植根于陪审制。在英美庭审中，陪审团完全消极的状态必然对应的是当事人活跃的说服活动。反之，在大陆型诉讼中，虽然当事人也会通过诸如提出准备文书等方式在某种程度上分析证据以说服审判者，但原则上仍是职业法官实施证据调查。换言之，本质上当事人只是提出证据申请，而证据分析与证据资料提取则委于审判者。由于我国并未采用陪审制，因此当事人不必亲自分析证据，毋庸像英美诉讼中那样在庭审中强烈表明自己分析的主线以引导法官形成心证并作出裁判，故最终辩论应即行废止。

（三）庭审阶段化顺序

是否可逆

庭审阶段化顺序重置过后，是否可以恢复法庭辩论以资当事人提出新的事实主张，抑或证据调查过后发现新的争议焦点又是否可以续行证据调查呢？虽然立法上并无可否恢复法庭辩论或续行调查的明文规定，[25]但实务中，法官完全可以视情形需要而裁量为之。理论上，此谓证据结合主义，乃是口头审理主义的题中应有之义。众所周知，书面审理主义下兼采同时提出主义与法定序列主义，当事人由于担心失权便会提出大量的预备性或假定性主张，从而造成主张整理的困难。为了解决主张泛滥的问题，口头审理方式采用证据结合主义。简言之，且主张且调查。同时，口头主义所采用的随时提出主义必然导致多次开庭，但是前后两次期日具有同质性，即后续期日在前面开庭的基础上续行调查或辩论，例如出现新的主张或证据时，对新的主张进行整理和对相关新证据进行调查，并不是推翻前面的开庭而重新整理和调查所有主张和证据。就作为法官判断资料的来源而言，每次辩论期日都具有等价性，即口头辩论一体化原理。

[25]相较于《民事诉讼法》的条文缺位，《刑事诉讼法》第166条规定，在法庭辩论过程中，如果合议庭发现新的事实，认为有必要进行调查时，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论。

六、法庭辩论活性化与法庭调查高效化

如果重置我国民事诉讼的庭审构造，除了从宏观上调整庭审两大阶段的顺位之外，还需要重新界定并激活法庭辩论的功能，以及明确主张整理与证据调查的顺序和方法以提高其效能。亦即由当事人通过口头辩论的方式提出请求与事实，在不构成认诺和自认的情形下由法官整理两造争议的焦点，继而由当事人按争点（topical method）进行举证。

（一）辩论程序活性化

1.作为辩论主体的当事人陈述

就法庭辩论的顺序而言，根据口头审理方式的要求，当事人必须以口头方式演述诉讼请求、事实主张和理由。因此，法庭辩论应按照如下顺序展开：首先，原告及其诉讼代理人发言；其次，被告及其诉讼代理人答辩。在一审程序中，口头辩论始于原告口头提出诉讼请求。在当事人的辩论或说理中，既包含了要件事实的摘示，也包含了推认事实的举示，甚至还包括了兼带两者的主张。辩论主义下“辩论”的特质就在于当事人可以自由地提出各类主张。

我国现行民事诉讼法采用辩论主义模式，因此必须区分狭义的“辩论”内容与证据调查的结果。一方面由于两者的用途截然不同，所以不能以后者补充前者；另一方面则是因为两者的成立条件也不同，比如“辩论”者需具备诉讼能力，甚至辩论能力，但作为证据方法则不需具备这些条件。实践中，容易引起混淆的便是当事人陈述，既可能是诉讼资料，也可能是证据资料。那么，对于当事人陈述而言，何时将其作为证据资料，而何时又将其作为诉讼资料呢？如前所述，首要的区别基准便是其程序标签，即根据其所处的程序阶段作出判断。一言以蔽之，辩论程序中的当事人陈述乃是诉讼资料。只有其才可以作为判决的基础并委于当事人支配。反之，证据调查程序中的当事人陈述乃是证据资料。此时的当事人只是证据资料的载体，是证据方法之一。即使当事人本人请求法院询问自己，其陈述也只能用于推认要证事实。否则，当事人作为证据方法的意义荡然无存，而当事人本人询问也毋庸置于证据调查程序当中。

2.争点整理的具体化

在法庭辩论阶段结束之后，法官应当从事实与法律两个层面及时整理双方当事人争议的焦点。通说认为，事实层面涉及当事人之间有争议的法律效果发生要件所对应的具体事实以及推认要件事实的间接事实。相反，法律层面则涉及当事人之间有争议的与法律效果发生要件有关的法律解释以及可以从间接事实推认要件事实的经验规则。

如果争点整理过于笼统则显得僵硬呆板而不够灵活；反之，过于具体则又有迷失在案件细枝末节深处之虞。那么，争点整理具体化到何种程度为宜呢？对此，有观点主张针对不同的案件类型采用不同的具体化标准。颇为有力的观点则认为不仅应当将规范适用层面的事实作为争点整理的对象，还应当将背景事实和资料作为争点整理的对象。

批判的观点则认为，虽然不能否定包含背景事实或周边事实的纠纷实况有时候对于认定主要事实与间接事实、判断证据资料以及法律解释具有举足轻重的作用，但是在诉讼伊始便将纠纷实态等事实作为争点来理解容易导致争点的扩散。在对案件进行分流和判断应当适用调解抑或判决处理案件时，即便纠纷的实际状况等事实有助于作出上述区分和判断也没有必要将其作为争点。

实际上，案件中的争点并非是一成不变的。与事实一样，争点也是一个阶层构造体系，亦即分为主要事实、间接事实以及辅助事实，甚至背景事实层面的争点。因此，进而争点整理也应当在诉讼发展运营的过程中逐渐发现、整理压缩不同层面的争点，方能推进诉讼的顺利发展进而更快更好地解决纠纷。

（二）证据调查高效化

我国民事诉讼法学界长期对“证据调查”一词存在误解，学者多将其理解为法官收集证据。在大陆法系的语境中，证据调查特指法官为了判断事实等主张是否真实而调查证据方法以获得证据资料的行为或诉讼程序。观诸两大法系，证据调查均指裁判者通过五官感知证据的过程。在法官启动证据调查原则上以当事人提出证据申请为限这一点上，两大法系亦是共通的。此外，由于德日民事诉讼均出现了集中化审理，即“人证集中调查”的趋势增强。因而两大法系庭审的构造日渐相似，其实质区别在于析出证据资料的过程由谁掌控。具体来说，英美法中为当事人主导，而大陆法则由法官掌控。

1.举证的顺序与方法：从轮流举证转向按争点举证

证据调查高效化的前提便是争点明确，并在此基础上由当事人按照争点进行举证。但是，我国民事案件中当事人双方的举证并非指向争议的焦点。为了便于法庭记录，法官通常要求当事人按证据目录顺序依次轮流举示全部证据，而全然不顾有无举证的必要性。同时，律师为了消除遗漏举证的风险也倾向于按照证据目录举出全部证据。因此，提高证据调查效能的前提便是当事人举证方式的转变，即从轮流举证转为按争点举证。

如前所述，英美式集中庭审始于开场陈述[26]，继而原告方举证、被告方举证、原告方反驳、被告方再反驳的举证过程紧随其后。这一连串的公判顺序并不受个案争点数量与性质等所左右，一律严格遵循。[27]按照魏格莫之看法，英美的这种举证方式称为交唱式方法（antiphonal method），即轮流举证。案件常常被作为一个整体，不管跟哪个争点有关，辩论和证据全部都针对当事人按照一定顺序提出。相反，大陆法系则是首先审理先决性争点，然后针对各个待证事项进行证据调查。这被叫做争点别方式。两种举证方式中，前者由当事人掌握举证的主导权，后者则由法官控制举证。

如果案件比较简单，比如事实上的争点只有几个，可以针对各个争点分割处理的时候，英美式零碎的审理方式对于专业法官形成心证而言，未必恰当。即便可以很快采取措施，但从诉讼经济的角度来看，经常也会招致不合理的结果。比如，从结果来看，虽然侵权行为的责任可能不被认可，但仍然必须对损害额展开庞杂的举证在美国的法庭上比比皆是。[28]与此密切相关，这种概括举证方式镶嵌在英美集中审理方式之下，审判者的心证形成并非是递进阶段式发展的，因此法院很难对照已经形成的心证事先排除不必要的证据。结果，特别是对于人证，原则上不得不对提出的全部证据进行证据调查。[29]而且，通常被告方举证终结后原告方的反驳原则上限于被告方提出的证据，而之后被告的再反驳限于原告反驳时所提出的新论点。这种方式与前述所有证据都被调查的做法使得英美的庭审宛若工厂的传送带体系。不管审判者的心证是否成熟，只有按顺序机械化进行的举证过程终结时，公判始告终结。这种体系在促进诉讼等方面发挥了重要作用。在案件比较简单的时候，也不会出现很大的纰漏。但是，英美型诉讼对所有案件一视同仁，难免会造成案件审理不充分即告终结，进而可能不当剥夺当事人攻击防御的机会。比方对于涉及同一争点的双方证人，不得不间隔一定时间进行调查。但是，英美集中审理所特有的概括举证方式是以陪审制为背景的。不管案件与争点如何，以原告-被告-反驳-再反驳的形式井然而概括地举证，是一种易于陪审客观理解的叙事方式，也是具有既定顺序的仪式。相反，在大陆法系的集中化审理方式下，不能固守英美当事人那样的概括举证方式，而应针对争点调查双方的举证。对于大陆法系的职业法官而言，这样的证据调查形式一方面便于对证据形成综合印象；另一方面还可以将争点整理和释明所获得的心证作为事实判断的资料。法官在整理争点的同时获得心证，并在时机成熟之际终结案件。争点整理与证据调查并行不悖，法官亦可不断地反省和分析之前辩论的结果并逐渐形成最终的心证，这种阶段式案件判断方法确实更为周到。

[26] 开场陈述，指律师在庭审开始时，出示证据之前向陪审团就案件性质以及预计提供的证据所作的简要陈述，其目的在于使陪审团对案件事实以及所涉争议具有总括性的了解，从而便于其理解随后将要提出的证据。

[27] 当然，法官对于证据调查的顺序拥有适宜确定裁量权，但实际上鲜有例外，通常都严守这种举证方式。

[28] 陪审制的拥护者认为这么做可以让陪审发挥“衡平法的机能”，即便于听取关于案件的所有资料以作出妥当的具体判断。一般而言，陪审倾向于根据侵权行为加害人责任有无的明白性适当加减赔偿额。

[29]在大陆法民事诉讼法官根据争点等调查原被告双方证据的审理方式下，如果审判者已经就该证据试图证明的事项获得了同一方向的心证或调查过双方当事人的证据后，可以该证据不可能推翻已经得到的心证为由，排除不必要的证据。相反，在英美概括举证方式之下，审判者首先必须集中调查一方的举证，因此不可能取舍证据。由于庭审和主张整理阶段完全剥离，且为了进行集中证据调查，审判者不可能事先得到与案件有关的信息，因此也无从对证据申请进行取舍。

2.证据调查的顺位：以证人询问为中心、当事人陈述为补充

我国庭审证据调查应该按照先书证、后物证、最后人证的顺序进行。当事人询问应当作为补充性的证据调查手段，仅在特定的条件下许可优先。其理由在于，大陆法怀疑人证的传统也反映在对待当事人本人陈述的态度上。现在德奥民事诉讼的基本看法便是不能期待与案件具有密切利害关系的当事人作出客观的证言。1933年德国民事诉讼法修改之前，当事人本人只有进行所谓的决定性宣誓后方被许可作为证据方法。修改过后，立法强调当事人询问的补充性，即只有通过其他证据无法获得心证或者双方当事人均同意时，才可以进行本人询问。此外，本人拒绝陈述时，法院得认定诉讼上的不利益，而不能像对待证人那样加以制裁。一般而言，法院倾向于令当事人宣誓。此外，即使是在法国法中，当事人本人始终和证人有所区别且不具有证人能力。同时，鉴于我国庭审中大多数当事人并不出庭，所以庭审证据调查应当坚持当事人陈述的“补充性”原则，只有在特殊情形下许可例外。因此在证据调查的顺位上，不宜将当事人陈述列在首位而应当将其置于最后。

3.证据资料的抽出主体：法官而非当事人

就证人询问而言，应由法官掌控而非当事人主导。这一点表现为大陆式法官询问证人的方式与英美式当事人交叉询问制的相互对立。不论是德国还是奥地利，一贯坚持以法官为主进行证人询问。即使在法国的对审程序中，询问的主导权也常常掌握在法官手里。当事人在法官询问终结后只是进行某种形式的补充询问或反对询问而已。乍看之下，此种差异似乎只是立法政策的区别，但实则不然，其本质上源于陪审裁判之影响。英美法系，特别是美国的交叉询问制度，将当事人主义原则贯穿于从证据方法提出到证据资料抽出的各个阶段。而大陆法系法官询问的制度原则上将证据方法之证人提示交由当事人，同时主要出于避免因暗示而扭曲证言之证言心理学上的考虑，将获取证据资料，亦即抽出证人陈述的操作委于法官。可以说，大陆法系并用了两个方向完全相反的原则。当然，在法官主导询问的方式下，当事人亦拥有补充询问的权利。因此，与完全贯彻当事人主导原则的美国法院的做法相比，大陆法方式更为灵活而富有弹性，技术性更少。

总之，关于大陆法与英美法关于人证调查方式的对立，必须将证言心理学与整个审理方式、社会背景、国民性等联系起来综合考察方能得到全面认知。例如就法官询问与交叉询问的对立而言，英美实行彻底的集中审理，而且通常法官在公判前阶段被遮断从而对案件一无所知，因此只有当事人才能进行主询问。相反，在大陆型民事诉讼中，法官自己整理主张或者在证据调查中担当询问，从而得以贯彻法官询问的原则。在英美式的集中审理中，当事人主导询问的前提乃是事前接触证据。相反，在大陆法非集中审理中，律师往往在公判过程中才开始接触证人。实践证明在我国民事诉讼中实行已久的法官主导询问方式更为高效，加之其素为大陆法系关于庭审进度的掌控原理，因而并无必要改为当事人主导。

结 语

强调开庭审理作为诉讼程序的中心环节，一直是民事诉讼方式改革的基本要求。庭审制度是整个民事审理方式的重要组成部分，是纠纷解决中最为关键的场所。两大法系出于各自的诉讼文化传统、经济背景、国民性等原因，形成了各具特色的庭审构造。在考虑庭审构造的设计时，必然无法脱离民事审理方式的整体框架，同时必须考虑制度之间的关联与衔接。具体来说，英美法形成了以人证调查为核心的功能单一的庭审构造。反之，大陆法的庭审则首开当事人陈述，在确定待证事实的基础上展开以书证为中心的证据调查，人证仅仅具有第二位的证据价值。英美法庭审构造以陪审制为根源，即以事实认定和法律适用主体分离为前提，并在此基础上衍生出口头原则、直接原则和当事人主导原则，继而规定了庭审遮断原则、传闻证据排除规则与交叉询问等次级原则，环环相扣。相较于以职业法官为设计原点，即以事实认定和法律适用主体合一为前提的大陆法庭审，英美法庭审体现出超强的技术性特点。当然，两大法系庭审构造的差别不仅源于证人评价思维的差异，这也反映了英美式游戏竞技斗争主义的诉讼观与大陆式法院诉讼控制为中心的诉讼观之间的对立。有鉴于此，不论就事实主张与证据调查程序的逻辑关系还是证据调查程序内部调查主体、对象与顺序而言，我国民事庭审皆应采用大陆法系庭审的阶段化构造及其顺位，即对调现行庭审两个阶段，同时激活法庭辩论并提高以争点为中心的法庭调查的效能。当然，一旦启动庭审阶段顺序重置，我们的庭审方式将与苏式庭审与英美式庭审彻底划清界限，从而回归大陆德日式庭审构造序列。如此难免引人担忧，我国民事庭审是否会重蹈德日庭审“争点漂移”、“口头辩论形骸化”、“五月雨式的审判”之覆辙。必须指出，这些问题在我国现存庭审阶段化构造下同样会频频出现。但这些问题并非由庭审阶段化所引起，而是口头辩论一体化的并行审理方式造成的。因此，并不能仅藉微观庭审构造改革，而必须从更为宏观的口头主义的视角审度上述问题并通过口头审理集中化加以解决。[30] 

[30] 当法官主要依赖期日外书面整理争点的时候，证据调查和辩论等庭审程序也必然流于形式。可以说，庭审形式化的问题至今仍然未得到彻底解决，通过庭审阶段化重置可以将实质性的事实主张与争点整理放在庭审中进行，而非主要依赖庭外阅卷，从而在某种程度上缓解甚至根除庭审形骸化的问题。

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本文责编 ✎ 曾茂辉

本期编辑 ✎ 冬眠的熊