《法学论坛》2020年第3期要目

《法学论坛》期刊

山东省法学会主办

【特别策划 专题一：法治中国与国家治理现代化】

1.民主、自治与法治：“周期率”问题再思考

——关于国家与社会治理的一场学术对话

刘作翔 王勇（5）

2.国家治理体系现代化的主体之维

陈金钊 俞海涛（19）

3.智慧法治：国家治理能力现代化的时代宣言

彭中礼（29）

【特别策划 专题二：新《行政诉讼法》实施中的疑难问题】

4.行政诉权分层保障机制优化研究

章志远（40）

5.行政诉讼中必要参加诉讼第三人权利救济制度之完善

黄学贤（48）

6.行政案件跨区划集中管辖改革试点中的选择管辖

杨登峰（55）

7.审判中心视角下的行政诉讼制度构造

于立深（64）

【学术视点】

8.侵权纠纷中夫妻共同债务认定的困境与立法回应

——以机动车交通事故责任纠纷为研究对象

蔡立东 杨柳（77）

9.民法典编纂视域下的大规模侵权定位

董文（89）

10.刑事诉讼中积极赔偿对量刑的影响及其合理控制研究

王芳（95）

11.组织框架下表决权拘束协议的体系规制

李潇洋（104）

12.法治、治理与国家能力

黄兰松（112）

【热点聚焦】

13.重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性

——以侦查讯问期间为研究节点

陈卫东 孟婕（120）

14.监察法从宽处罚的规定与刑法衔接研究

孙国祥（130）

15.论微信群主的民事责任承担

张海燕（141）

16.环境公益损害救济诉求下排除危害责任的解释论分析

董岩（151）

1.民主、自治与法治：“周期率”问题再思考

——关于国家与社会治理的一场学术对话

作者：刘作翔；王勇（上海师范大学哲学与法政学院；西北师范大学法学院）

摘要：“周期率”问题是1945年黄炎培与毛泽东延安窑洞对话中（即著名的“延安窑洞对”）提出的一个重要话题。自谈话以来，成为迄今为止不断引起理论家和政治家们讨论的一个重要政治、法律、历史和实践问题。从国家治理视角看，黄炎培提出的周期率问题实质上是一个“国家治理效能的时空延展递减率”问题；从“地地得人，人人得事”这一句话中，可以发现黄炎培对“地方自治观”情有独钟；从毛泽东的“动商”以及反科层官僚主义的政治性格中，可以理解毛泽东为什么是一位坚定的“运动民主论”的开拓者和践行者；从邓小平的个人经历，以及他对“文革”的深刻反思中，可以理解邓小平“民主法治观”的政治关切所在；“地方自治观”“运动民主观”与“民主法治观”实质上都是解决中国历史周期率问题的不同方案，如果能够实现三者间的通融即“通三统”，我们将更有希望真正跳出历史周期率。

关键词：周期率；国家治理效能；中国基层民主自治；法治；通三统

2.国家治理体系现代化的主体之维

作者：陈金钊；俞海涛（华东政法大学科学研究院）

摘要：国家治理主体是国家治理体系的组成部分，具有多元性、拟制性、平等性等特征。与集中统一的管理不一样，国家治理强调多元主体的共治格局。政党、国家、政府、社会组织、经济组织、公民等都是参与国家治理的主体。从法学的角度看，这些主体都是法律拟制的产物，按照社会契约论都应以平等身份参与治理。以权力、权利主体作为依据，可把国家和社会的治理主体分为官、民两类。以此作为国家治理的主体来构建法律关系，可以发现权力冲突、权力与权利的冲突、权利冲突构成了法治国家、法治政府、法治社会所要解决的主要问题，也是国家治理的主体之维所要重点探讨的理论问题。

关键词：国家治理；治理体系；治理能力；法治主体；法学思维

3.智慧法治：国家治理能力现代化的时代宣言

作者：彭中礼（中南大学法学院）

摘要：国家治理能力现代化，必须要求法治现代化。算法能力的不断提高，大数据的深度应用，人工智能科技的飞速发展，成为国家智慧法治的重要科技手段。科技方法的综合运用，可以不断提升国家的治理能力，拓展法治的重要实践路径，有利于实现国家的长治久安。通过智慧法治进一步稳固执政党的执政能力，提升政府的治理能力，形塑公民的主体思维，以及整合国家与社会的关系，是新时代国家治理必然面临的重大社会变革，也是国家治理能力现代化的时代宣言。国家治理是现代科技应用的重要场所，不断深入整合现代高端科技，塑造国家治理的科技路径，使之成为有效提升国家治理能力的科技引擎，演绎现代法治发展的重大历史篇章。

关键词：法治；国家治理能力现代化；智慧法治；人工智能

4.行政诉权分层保障机制优化研究

作者：章志远（华东政法大学法律学院）

摘要：基于当事人行政诉权行使理性化程度的不同，可将其区分为理性行使、精明行使、不当行使和恶意行使等四种状态，行政诉讼法实施应当进一步健全行政诉权分层保障机制。对理性行使行政诉权者应当给予有效保障，从科学把握立案登记和审查关系、法官履行释明诉讼类型选择义务、灵活运用行政案件协调化解机制等三个方面进行优化。对精明行使行政诉权者应当给予适度容忍，健全诉讼风险交流机制和诉讼繁简分流机制。对不当行使行政诉权者应当给予必要矫治，完善诚信诉讼的程序规则支撑和诉讼失权制度的精准适用。对恶意行使行政诉权者应当给予严厉制裁，探索差异化立案审查和诉讼失信人信用惩戒机制。行政诉权分层保障机制的优化，对于立基于全民守法的法治社会建设具有重要的促进作用。

关键词：行政诉权；分层保障；机制优化；法治社会

5.行政诉讼中必要参加诉讼第三人权利救济制度之完善

作者：黄学贤（苏州大学王健法学院）

摘要：行政诉讼中对必要参加诉讼第三人的权利救济，虽然在修改前后的《行政诉讼法》及其相应司法解释中都有涉及，但是无论在实体还是在程序方面，均存在较多的问题。这不仅给必要参加诉讼第三人的权利救济带来一定的困难，也成为许多行政案件案结事未了，甚至行政案件申诉、上访、信访率高的重要原因之一。要建立起一套完整的行政诉讼必要参加诉讼第三人权利救济制度体系，以下几个问题值得关注：必要参加诉讼第三人申请参加诉讼未获准，应当赋予其上诉权；没有申请参加诉讼，法院应当通知其参加；遗漏必要参加诉讼第三人的案件，二审法院并非一律发回重审；应赋予被遗漏的必要参加诉讼第三人提起再审之诉的权利；应当赋予必要参加诉讼第三人管辖异议权；必要参加诉讼第三人在终审前都可以参与诉讼程序；参照原被告举证责任完善必要参加诉讼第三人的举证责任制度；强化行政诉讼生效裁判执行中必要参加诉讼第三人的权利保障。

关键词：行政诉讼；必要参加诉讼第三人；权利救济

6.行政案件跨区划集中管辖改革试点中的选择管辖

作者：杨登峰（南京师范大学法学院）

摘要：行政案件跨行政区划集中管辖改革试点中的选择管辖是部分地方人民法院探索创新的一种新型管辖制度，现行《行政诉讼法》尚未规定。这种管辖制度赋予当事人在原管辖法院以及诸集中管辖法院之间选择起诉的权利。因其灵活性，选择管辖可以在一定程度上克服“被告所在地”管辖所带来的地方干预问题，同时又在一定程度上解决了跨行政区划集中管辖带来的诉讼成本增加、集中管辖法院案多人少、形成新的利益关系链条、“案结事了”目的难以实现、“行民”衔接不畅等问题，符合《行政诉讼法》第18条第2款关于改革试验的授权规定，应当成为将来行政案件跨行政区划集中管辖改革的优选方案。

关键词：行政案件；跨区划集中管辖改革试点；选择管辖

7.审判中心视角下的行政诉讼制度构造

作者：于立深（东南大学法学院）

摘要：“以审判为中心”的政法政策同样适用于行政诉讼制度改革，它要求法院发挥自身司法能力和司法制度能力，有效地介入涉法行政争议之中，并藉此保护法益。在行政诉讼中，司法权与行政权之间是法律监督上的国家权力结构关系。法院优位于行政机关，法院作为独立裁判者指挥诉讼管理关系和裁判过程。以审判为中心的行政诉讼制度构造，应最大限度地发挥法院司法能力在解决行政争议上的优位角色，应完整地发挥行政诉讼法的制度能力，即发挥立法、司法解释、司法组织及指导性案例的制度功能。行政诉讼司法准入、行政机关负责人出庭应诉、诉讼管辖、庭审制度等，是否体现了“以审判为中心”的制度改革方向，主要看其是否有利于行政争议的实质解决和法益有效保护。“多元化纠纷解决机制”政策和行政行为合法性审查为中心的行政诉讼制度，影响了法院的诉讼角色和功能。回归司法权和诉讼制度本质，宜在行政争议、行政行为和法益之间构造出一致性的诉讼结构关系；宜从组织和体制改革转向程序改革，发挥行政程序和司法程序在塑造司法公正和司法效率上的作用。

关键词：审判中心；庭审中心；行政诉讼；司法能力；制度能力；构造

8.侵权纠纷中夫妻共同债务认定的困境与立法回应

——以机动车交通事故责任纠纷为研究对象

作者：蔡立东；杨柳（吉林大学法学院）

摘要：侵权纠纷中夫妻共同债务的认定在裁判结果、法律适用、举证责任分配以及债务清偿方式等方面均存在诸多龃龉。对此，“数人侵权的侵权法进路”与“责任承担的婚姻法逻辑”均无法提供系统合理的解决方案。司法实践中的诸多困境渊源于既有立法规范混淆责任成立、责任承担与责任实行，缺失相应的立法原则、认定规则以及清偿规则。着眼于“民法典婚姻家庭编”的编纂，在区分责任成立与责任承担的维度上，夫妻共同债务认定应锁定于责任承担的范围内，遵循弱者保护原则，将夫妻一方的侵权之债认定为夫妻共同债务；在区分责任承担与责任实行的维度上，夫妻共同债务清偿应厘清共同债务与连带债务的区别，以夫妻共同财产承担清偿责任，不足部分以侵权人个人财产承担。在立法技术上，侵权纠纷中夫妻共同债务的认定规则应采兜底性条款形式，同时配套以夫妻共同债务的清偿规则。

关键词：侵权纠纷；夫妻共同债务；责任承担；弱者保护；民法典婚姻家庭编

9.民法典编纂视域下的大规模侵权定位

作者：董文（山东财经大学法学院）

摘要：风险社会中泛滥的大规模侵权事件严重侵害了不特定多数人的生命权、健康权、财产权等民事权益，而沿用传统侵权类型的救济模式却抑或由于过错要件、因果关系要件的难以证明，抑或囿于致害者的责任财产不足，难以给予被侵权者妥帖而有效的保护。为了缓解大规模侵权类型在侵权责任体系中的规制缺位导致的救济困境，并于民法典中充分彰显人格权保护的理念，有必要在民法典编纂的进程中将大规模侵权纳入侵权责任体系，进行有别于传统侵权类型的规则设计。

关键词：大规模侵权；侵权责任；民法典；人格权

10.刑事诉讼中积极赔偿对量刑的影响及其合理控制研究

作者：王芳（山东大学数据科学研究院）

摘要：刑事诉讼中的民事赔偿是一个制度集合概念，并与量刑密切相关。以5072份故意伤害罪判决为样本进行量化分析发现，通过和解、刑事附带民事诉讼判决结案等不同途径实现的民事赔偿对量刑的影响力存在明显差别。其原因在于被害人满意程度是量刑阶梯设计的重要标准，而恢复正义为被害人满意作为量刑标准提供了正义基础。司法实践中应对刑事诉讼中积极赔偿对量刑的影响进行合理控制，降低不同类型民事赔偿对量刑影响的差异，推动“同案同判”的量刑公正。

关键词：民事赔偿；量刑；认罚从宽；量化分析

11.组织框架下表决权拘束协议的体系规制

作者：李潇洋（北京大学法学院）

摘要：凡是以股东表决权行使为标的的债权协议均为表决权拘束协议，其在实践应用中具有不同的形态与功能。对表决权拘束协议进行规制，不仅需要将其从不同合同类型中识别出来，更要厘清不同形态背后差异化的规制目的与法律对策。合同法、公司法、证券法共同构建了规制体系，三者各有侧重：合同法提供了概念与规则基础；公司法进行了组织价值与规则的填充；证券法通过其合并规则应对义务的规避，解决形式与实质的不一致问题。三者不可偏废: 合同层面的纠纷解决不能脱离组织的特殊性而抽象地适用合同法规范；证券特别规制的妥当适用，也无法脱离其合同法与公司法的规范与概念基础。

关键词：股东表决权；协议形态；组织规则；实质审查；一致行动

12.法治、治理与国家能力

作者：黄兰松（山东大学（威海）法学院）

摘要：当前流行的法治观念与国家治理在价值立场和制度层面存在一定程度的张力，这根本来源于理念型法治与国家治理所面临的实践难题之间的裂痕。国家能力是指国家将自身的意志转化为现实的能力，不同于政治权力的集中与使用，它更多表示的是国家对于社会需求的回应性。实现优良治理，国家能力建设可谓至关重要。就与国家能力的兼容性而言，那种嵌入国家治理逻辑之中的治理型法治观念更为可取，其不仅可通过规范官僚机构的行为、塑造官僚精英的自我认同、增加制度供给来提升国家的制度化能力，而且能够从铸就公共政治文化和法律判断的正当化角度增强国家的合法化能力。

关键词：法治；国家治理；国家能力；治理型法治；民主

13.重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性

——以侦查讯问期间为研究节点

作者：陈卫东；孟婕（中国人民大学法学院）

摘要：经过《刑事诉讼法》三次修改，中国的刑事辩护制度在立法上取得重大进展，基本上已与国际规则和标准接轨，律师的各项权利不断丰富发展，日益完善。但时至今日，唯独律师在场权没有落实。西方法治国家均建立了讯问时律师在场权，并呈现出积极和消极两种模式。随着“以审判为中心”的诉讼制度改革开展、认罪认罚从宽制度入法，律师在场权的问题再一次被提出，其在我国已具备现实可行的条件和契机。鉴于制度本土化的诉求，应当考虑借鉴消极面向的基本范式，即以监督和事后反馈的方式保障犯罪嫌疑人的诉讼权利不受侵犯。同时，制度改革需要详细构建侦讯期间律师在场权的适用范围、供给来源、权利类型和流程设计等规则。

关键词：侦查讯问；律师在场权；人权保障；值班律师制度

14.监察法从宽处罚的规定与刑法衔接研究

作者：孙国祥（南京大学法学院）

摘要：监察机关依据监察法调查职务违法和职务犯罪行为，不可避免地导出了监察法如何与刑法实体衔接的课题。其中，监察法中认罪认罚规定如何与刑法从宽量刑情节衔接尤为重要。与监察法粗疏和原则性的认罪认罚从宽规定相比，刑事实体法和司法解释对职务犯罪量刑情节的规范越来越精细。作为政治机关的监察机关，在调查职务犯罪案件过程中，政策的灵活性考量与刑法的稳定性预期以及执行政策与依法办案的关系不能失衡。监察机关办理职务犯罪，涉及到被调查人认罪认罚、自首、坦白和立功等从宽量刑情节的实体认定，需要依据刑法和司法解释的规定予以精准的专业把握。

关键词：监察法；职务犯罪；认罪认罚；自首；立功 

15.论微信群主的民事责任承担

作者：张海燕（山东大学法学院）

摘要：微信群主与群成员之间是一种法律调整之外的情谊关系，两者行使微信平台赋予的比如建群、退群或移除群聊等功能权限的行为属于情谊行为。但这并不意味着微信群不受法律调整，法规范层面已对群主和群成员权利义务作出规定。对于群主而言，因其对微信群负有法定管理职责，若群成员之侵权行为损害他人合法权益，则群主应当承担共同侵权责任。群主对于微信群内可能产生的风险具有较强的控制力，其管理职责本质上属于一般注意义务的范畴，这与以一般注意义务为理论基础的安全保障义务具有内在关联性。微信群内的群聊行为与《侵权责任法》第37条规定的群众性活动性质上均属于不特定多数人参加的活动。因此，当群成员侵害他人合法权益时，群主应当承担补充侵权责任。但如果群主已经在功能权限范围内采取了必要措施，则认为其尽到了管理义务，应予免责。

关键词：微信群主；群成员；法律地位；一般注意义务；民事责任

16.环境公益损害救济诉求下排除危害责任的解释论分析

作者：董岩（中国石油大学（华东）文法学院）

摘要：在回应环境公益损害救济诉求的过程中，排除危害责任的体系构造与既有的环境行政规制体系功能互补。纯粹私法视角提供的解释框架，存在法律适用、实践后果、理论逻辑等方面的诸多缺陷，无法实现排除危害责任目的、功能与技术逻辑的自洽。以对环境公益产生的危险程度和可能性作为排除危害责任的要件，缺乏明确的判断标准，容易导致风险预防原则的滥用。为此，需要运用比例原则作为分析框架，根据案件性质差异对审查强度进行类型化，确定个案审查强度的裁量要素，厘定面向治理的环境司法与环境行政规制的权力边界。

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明