《法律科学》2020年第4期要目

《法律科学》期刊

西北政法大学主办

【法律文化与法律价值】

1、恩格斯法哲学本体论思想述要

公丕祥（南京师范大学法学院）

内容提要：在马克思主义法哲学的形成与发展过程中，恩格斯的法哲学思想理论地位非常独特，是马克思主义法哲学思想体系的有机组成部分。关于法的现象本体属性的认识，是恩格斯一生理论活动的重要领域之一。恩格斯运用历史唯物主义法哲学基本原理，科学分析法的现象的内容与形式，着力考察法的现象、公共权力与经济发展之间的矛盾运动，深刻揭示法的现象运动的偶然性与必然性的关系，深入探讨社会经济基础与法律上层建筑诸因素之间的交互作用，从而建构了科学的法哲学本体论，为人们观察和认识法的现象的本体属性提供了理论指南。时至今日依然闪烁着马克思主义法哲学的真理光辉。

关键词：恩格斯；法哲学；本体论；马克思主义法哲学

2、论司法裁判法律效果与社会效果的统一路径——以刑事司法裁判为例

寿媛君（西安交通大学法学院）

内容提要：司法实践中，包括引起社会广泛关注在内的某些司法裁判的法律效果与社会效果存在着紧张关系，自媒体的出现进一步加剧了这种紧张关系。学界化解这种紧张关系的讨论大多聚焦于通过案件审理、裁判文书说理等程序制度的完善与构建以吸纳民意。但在虚实交互的信息时代，既有的化解方案有明显不足：一是没有充分考虑大众传播的方法与规律，对民意可理性矫正的判断过于理想化；二是发生在诉讼程序接近完成之时，错失重要机会窗口，影响化解效果。司法机关需要增加“官员媒体”，用论断、灌输的方法为自己赢得社会公众冷静听取说理的时间与话语权，引导社会公众走进理性思考，进而实现司法裁判法律效果与社会效果的统一。

关键词：民意；法律效果与社会效果的统一；司法公信力；自媒体

【法律思维与法律方法】

3、法律制度理论的后实证主义面向及其困境

余涛（西北政法大学高等教育研究所）

内容提要：在承接法律实证主义讨论法律概念问题基本论证思路和方法的基础上，法律制度理论试图在一种“后实证主义”语境下解决法律实证主义所面对的部分理论难题。法律制度理论通过解释性事实命题、法律多元主义和“法律的内在正义要求”命题等面向，展示了其对法律实证主义理论的修正。但这些面向也引发了“折衷主义、概念的混淆与方法论的融合”“行为的协作转向”动摇其理论根基等方面的批评。然而，该理论在假设法律共同体成员中的相互理解因素以及创造法的伦理性空间方面，提供了相对比较融贯的论证方法，或许能够超越法律实证主义有关法律与道德之间关系等问题的循环争论，为研究法律概念提供一种更为有效的讨论与思考框架。

关键词：后实证主义；法律制度理论；解释性定义；尼尔·麦考密克

4、最高人民法院的“通知”研究

彭中礼（中南大学法学院）

内容提要：与司法解释业务相关的通知是最高人民法院颁布的重要司法解释性质文件之一。从形式来看，通知具有独立的文号；从内容来看，通知具有问题解决的即时性或试行性；从语言来看，通知具有人际互动性。通知能够及时应对司法实践领域的法律问题，并适时传达和贯彻公共政策以及布置与司法业务相关的工作。从行政管理的视角来看，最高人民法院之所以运用通知是因为其可以承载特定内容或意图；从权力运行的视角看，最高人民法院运用通知与其地位和所蕴含的行政权力属性有关；从信息传播的视角看，通知所蕴含的及时性与高效性是最高人民法院运用通知的具体原因。在我国司法实践中，与司法解释业务相关的通知被各级法院频繁援引，但是在适用方法上存在问题。为此，要反思司法适用通知的正当性，并确立司法适用通知的方法以及在司法中适用通知的应然原则。理论与实践两方面的研讨表明，通知作为我国司法当中的重要法律现象，应当进行合法性改造，从而使中国特色司法体制得以确立。

关键词：通知；司法适用；法律方法

【部门法理】

5、以审判为中心的诉讼模式核心要义评价中心主义

王志远（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：以审判为中心的诉讼制度改革，首要是为了解决审判形式化的问题。法院任务重心设定上的“事实确证偏向”是刑事诉讼中审判形式化的直接原因；而我国法院任务重心的事实确证偏向，是传统“印证式”刑法适用思维模态观念导向的结果。改变传统刑法适用思维，是审判实质化的前提。应然的“论证式”刑法适用思维所导向的，则是法院任务重心与侦查、检察机关职能重心的相互分离。前者应置其职能重心于“法律评价”，后两者则应当以“事实确证”任务为重心。如此，审判中心主义改革的核心要义，应当界定为实现法院审判职能上的“评价中心主义”。

关键词：审判中心主义；事实确证；法律评价；论证式法律适用思维；评价中心主义

6、纠纷解决合作主义：法院调解社会化的解释框架

曾令健（西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地）

内容提要：纠纷解决合作主义，即纠纷解决机制以力量整合的面目出现，强调不同力量的参与、协作；其中，国家治权与社会自治的比重因纠纷解决机制不同而有别。在法院调解社会化视阈中，司法正经历着从“判断型司法”迈向“合意型司法”，从“对抗型司法”走向“协作型司法”，从“封闭型司法”转向“开放型司法”，以及从“介入型司法”趋向“自治型司法”。纠纷解决合作主义所具有的理论包容力，亦可用以考察法院调解社会化之外的其他纠纷解决机制。

关键词：判断型司法—合意型司法；对抗型司法—协作型司法；封闭型司法—开放型司法；介入型司法—自治型司法

7、法律选择标准的多维性及其价值伸张

袁发强（华东政法大学国际法学院）

内容提要：当代冲突法中的法律选择方法呈现出多样性，总体上可归纳为联系标准和公正标准。联系标准表现为客观地域联系和主观意志联系，公正标准表现为法律选择的目的要实现一定社会公正或者个案结果公正。法律选择标准需要体现内外价值的平衡。联系标准能够很好地反映法的外在价值，即法的稳定性和可预见性，也能体现一定程度的公平正义，因而是法律选择的基础标准；同时，在特定的涉外民事关系领域，冲突法还需要顺应实体法对公正的较高要求，因而需要在基础标准之上辅以公正标准。法律选择标准的多维性体现了冲突法价值伸张的多元化。因应不同涉外民事关系对冲突法内外价值伸张的不同追求，联系标准和公正标准在冲突法中呈变量波动状态。

关键词：法律选择标准；法律价值；冲突法

【科技新时代法学专论】

8、互联网非授权支付的责任分担规则

李建星（华东师范大学法学院）

内容提要：《电子商务法》第57条第2款应当作为互联网非授权支付责任分担规则的核心规范。支付委托合同可作为电子支付服务提供者与用户间法律关系的基础。既有裁判实践在电子支付提供者承担非授权支付责任与用户分担责任的法律结构上存在重大分歧与无法克服的缺陷。根据《合同法》第107条结合《电子商务法》第57条第2款，用户可向电子支付服务提供者主张支付委托合同的履行请求权，要求其偿还资金，使得后者承担非授权支付的损失。电子支付服务提供者可以向存在重大过失的用户主张违反附随义务的损害赔偿请求权，以分担责任。倘若非授权支付涉及多个电子支付服务提供者，应由直接管理用户账户的电子支付服务提供者先行承担损失。电子支付服务提供者应证明支付获得授权及用户存在重大过失违反附随义务。裁判者不能在单凭互联网支付记录的场合判定授权支付的高度盖然性，也应谨慎地推定用户存在重大过失。

关键词：非授权支付；电子支付服务提供者；支付机构；支付委托合同；表见证明

9、中国式买房：网签备案的功能分析

常鹏翱（北京大学法学院）

内容提要：房屋买卖合同网签备案（网上签约和网上备案）是我国特有的制度。它源自商品房预售合同登记备案，随着网络信息技术发展而成型，与不动产登记截然不同。网上备案以市场监管为主要功能，不动产登记在现实中未承担这一功能。通过与房屋所有权转移登记的挂钩，网上备案在实践中还有保护购房人债权的功能，从而与预告登记功能重叠。网上签约的主要功能是提供市场服务，对于房屋买卖合同的协商、签订、履行均有相当的助益。为了实现既有制度功能的最大化，可实质结合网签备案和预告登记，使其二者能同时启动办理。

关键词：商品房预售；登记备案；网上签约；不动产登记

【法律制度探微】

10、简政放权后权力接续行使规范化研究

徐清飞（华中科技大学法学院）

内容提要：简政放权并非一简一放了之，而是面临着简、放后权力如何规范接续行使的问题。但实践中简政放权后权力难以规范接续行使，之所以如此，是因为简政放权后政府自我权力革命的相关观念转变困难重重；由于并非法定的权力配置，简政放权后权力运行难以规范化；受权力结构、社会结构与知识结构的影响，中央地方间的权责不明确以及政府与市场、社会间的支撑性背景制度不完善以及简政放权所基于的公私二分理念已经落后于社会的发展等。要使简政放权后权力接续行使规范化，需要转变政府权力行使的观念，进一步增强政府权力自主变革的法律控制意识；在法治框架下从碎片化的权力观转变为整体性的权力观；权力规范接续行使要受到权力间的监督与约束机制的限制；要通过背景制度的优化以持续提升接续过程中的权力能力。

关键词：简政放权；权力接续；权力能力

11、防卫过当判断中“行为限度单独标准”的证成——基于刑法与刑事诉讼法的交叉论证

储陈城（安徽大学法学院）

内容提要：长久以来，防卫过当判断的“唯结果论”饱受批判。但是，无论是“双重标准论”还是“一体说”都存在固有的不足，尤其是保留结果判断要素，在社会关注热度消散之后，有倒退到“唯结果论”的风险。只有将防卫过当的认定彻底从结果判断中解脱出来，构建“行为限度单独标准”才是解封正当防卫逐步沦为僵尸条款的关键所在。而在“行为限度单独标准”的具体把握上，可以通过实体法上的比例原则，设置一般正当防卫中必要限度的实质标准；通过程序法上“存疑有利于被告人原则”，解析侵害的事实类型，激活特殊正当防卫条款的解释空间。通过实体法和程序法的双重保障，能够最合理地、持久地维持住正当防卫作为公民法益守卫人的角色。

关键词：防卫过当；行为限度；比例原则；存疑有利于被告人原则

12、论赌博借贷的民法教义学构造——以从赌博到赌博借贷的公私法体系透视为线索

冯洁语（南京大学法学院）

内容提要：对于赌博借贷效力的质疑源自其与赌博的密切联系，尽管我国民法体系未明文规定赌债的效力，但从刑法与行政法的规范可以知悉，我国立法者持禁赌与保护赌博人免于经济困难的双重目的，因此对于赌债呈现禁赌和不予保护两种价值判断。在公私协动论的视角下，民法应当致力于实现一国整体法秩序所体现的规制目的，贯彻两种价值判断。因此，在民法体系中，应当构建违法赌债、不完全保护赌债和合法赌债三种类型。三种类型下，与之相应的赌博借贷是否因出借人明知借款人借款用于赌博活动而无效，需要根据借款时间、赌债类型和出借人的主观状态等不同的要素构建动态体系，实现要件与法律效果的弹性化。

关键词：赌博借贷；赌债；自然债；动态体系；不法原因

13、论商标法对表达自由的保护

魏森（华中师范大学法学院）

内容提要：商标权与表达自由发生冲突的案件在实践中大量存在，具体表现为商标权对表达自由的侵蚀，包括商标权人对他人商业性、非商业性正当使用商标的干涉和对他人使用公共资源的干涉。为对商标权和表达自由提供平衡的保护，美欧商标立法已有针对性规定。我国应在《商标法》中明确规定保护表达自由的条款，对《商标法》第10条第2款和第11条进行修改，以严格限制将公共资源单独注册为普通商标，并摒弃商标淡化相关规定。

关键词：商标权；表达自由；权利冲突；利益平衡

14、论我国银行业行为监管的执法困境及其现实出路——以银行业“不规范经营”监管执法为中心

陆海天（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：强化行为监管是2008年次贷危机后国际金融监管改革与执法实践的重要趋势。从案例实证分析可发现，以“不规范经营”监管执法为典型代表的我国银行业行为监管面临违规行为界定模糊、定性模式不一、量罚结果差异较大等执法困境。其根源主要在于执法基础依据的多元复杂、违规定性“链接”的双向“自由”、裁量处罚缺乏明确统一的细化规则等。构建违规构成要件认定的多元控制机制、明确以最密切联系“法益”为“密钥”的违规定性“链接”规则以及加强违规行为公平量罚的实体与程序保障，是破解我国银行业行为监管执法困境的现实出路。

关键词：银行业行为监管；不规范经营；金融监管

15、论优先股股东类别表决权之表决事项确定

韩秀华（中国社会科学院研究生院）

内容提要：股东异质化导致优先股股东的期待利益无法实现，而公司合同理论和信义义务无法维护其合法权益，只有类别表决权可以达到此目的，故需设置类别表决权制度。类别表决权的设立是公权力介入私法自治的表现，介入的程度体现在将哪些表决事项设置为强制表决事项，这也成为设置类别表决权的关键因素。通过深入分析类别表决权是保护法律权利还是商业利益，是保护自益权还是共益权，是否需要设置表决前提等三个核心难点，以此为框架分析具体表决事项存在的问题，为我国修改类别表决权制度提出建议。

关键词：优先股；类别表决权；表决事项；法律权利；自益权

16、论民事诉讼中自由心证的客观化制约

陈贤贵（华侨大学法学院）

内容提要：现代民事诉讼法和司法实务普遍面临发现案件真相与限制法官主观擅断的紧张关系，在根本上涉及自由心证的客观化制约问题。在我国，由于民事证据立法将证据证明力判断规范化、经验法则法定化、间接证据运用体系化、事实认定过程程式化等，使得自由心证制度带有鲜明的法定证据制度的色彩，彰显限制心证自由的立法意图，但在理念及做法上却存在致命的缺陷。为了强化心证自由的外部制约，限制法官在证据评价与事实认定中的自由裁量权，确保心证结果符合客观真实，大陆法系国家普遍强调对自由心证进行客观化制约，主要路径与方法涉及自由心证客观化制约的主体要求、程序法原则、核心要件、内在标准及事后检验等。基于特定的司法体制性、政策性因素掣肘及制度现状，我国当下应着力从确立约束性辩论主义、以盖然性强弱为标准类型化经验法则、内心确信程度外在化、健全民事证据规则这一路径实现自由心证的客观化制约之目标。

关键词：民事诉讼；自由心证；客观化

【长安法史】

17、唐律中的“罪止”——通过立法技术表现的慎刑与官吏控制

刘晓林（吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：“罪止”是唐律中典型的表述形式，其出现于律文中皆与具体刑种、刑等连用，指示了立法针对犯罪行为所设之量刑上限。作为立法技术的表现形式，“罪止”之设将司法官吏针对具体犯罪行为的量刑限定于明确的范围内，即立法根据犯罪行为的不同情节规定了确定的刑种与刑等，并将刑等累加的计算标准一并规定于条文当中。律内涉及“罪止”的条文包括立法的直接规定与引述直接规定两类，未出现具体表述的条文中也通过技术性手段直接表现出立法意图。律设“罪止”表现出对于犯罪者的慎刑和对于司法官吏裁判权力的控制，两者统一于维护中央集权和专制皇权的基本逻辑，即维护“王法”的确定性与权威性。

关键词：《唐律疏议》；罪止；立法技术；慎刑；官吏控制

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明