试论基于双重法益侵害视野下职务侵占罪的完善

作者简介：刘念，湘潭大学法学院刑法学专业硕士研究生，主要研究刑法学。

目  次

一、问题的提出

二、基于双重法益侵害视野下职务侵占罪的设置缺陷

（一）双重法益侵害下罪状设置存在缺陷

（二）双重法益侵害下罪名设置存在缺陷

（三）双重法益侵害下刑罚配置存在缺陷

三、基于双重法益侵害视野下职务侵占罪的完善路径

（一）职务侵占罪罪状设置的完善路径

（二）职务侵占罪罪名设置的完善路径

（三）职务侵占罪刑罚配置的完善路径

结语

摘要：职务侵占罪的设立弥补了惩治职务侵占行为的不足，但是随着刑法理论的完善仍然将本罪的保护法益限定为单位财物所有权，将造成立法的不严谨。基于同等原则应将本罪与贪污罪的保护法益相对应设定为诚实信用的委托关系和单位财物的所有权。基于本罪双重法益的构建，应仔细分析现行立法规定的罪名设置、罪状设置和刑法配置的设置缺陷，并基于双重法益侵害视野下对职务侵占罪的罪状类型、行为方式、立法目的、罪名名称、罪名功能、确定罪名方式、罪名设置、法定刑刑期、法定刑刑种和量刑情节进行完善，以实现对非国家工作人员利用职权犯罪的全面有效打击。

关键词：职务侵占罪；法益侵害；非国家工作人员贪污罪

一、问题的提出

刑法本质上是一部法益保护法。无法益保护，就无刑法。职务侵占罪条款早于1997年便存在，多年来也推出了许多司法解释和指导性案例，但学者对于职务侵占罪的保护法益存在多种争论。从总体上来看，境内外大多数国家刑法均将单位财产所有权作为职务侵占罪的保护法益,我国刑法也采用了此种论著。但随着社会经济的发展，一些国家首次将基于诚实信用关系建立起来的委托保管社会秩序也认定是职务侵占罪的保护法益，如瑞士、法国等国家。随着我国刑法理论的不断完善，贪污罪中将利用职务便利背后所体现的职务行为的廉洁性也作为一种法益纳入了贪污罪的保护客体中，基于职务侵占罪也包括了利用职务便利这一客观要件，有学者认为职务侵占罪的保护法益也应包括单位财物所有权和诚实信用委托关系。虽然现行刑法没有将诚实信用委托关系纳入刑法的保护法益范围，但是对于某种具体的犯罪，其保护法益不仅可以从犯罪对象中予以概括，也还会根据刑法条文规定的行为特征来确定。譬如以贪污罪为例，1979年《刑法》将贪污罪的保护法益认定为公私财物的所有权，但是随着社会的进步和对贪污罪研究的逐步深入，许多学者开始从刑法条文规定的结果特征或行为特征来分析，认定贪污罪的保护法益还包括了国家工作人员职务行为的廉洁性。根据同等原则，职务侵占罪也具备利用职务上的便利这一客观要件，但私人职务的来源是诚实信用的委托关系，职务侵占罪的保护法益也可以根据其行为特征来认定侵犯了诚实信用的委托关系。故此，诚实信用的委托关系和单位财物的所有权都应是职务侵占罪的保护法益。

理论影响实践，随着职务侵占罪的保护法益是诚实信用的委托关系和单位财物的所有权的建构，基于双重法益侵害视野下如果还采用前述职务侵占罪的罪名设置、罪状设置和刑法配置，将造成司法工作人员对职务侵占罪的认定困难，违反刑法的安定性，不利于刑法的贯彻实施。故学界应认真审视职务侵占罪的现有法条，仔细分析职务侵占罪的罪名设置、罪状设置和刑法配置，基于双重法益侵害视野下对职务侵占罪进行完善，以实现对非国家工作人员利用职权犯罪的全面有效打击。

二、基于双重法益侵害

视野下职务侵占罪

的设置缺陷

职务侵占罪是以贪污罪为基础建立起来的，现行刑法将职务侵占罪的保护法益设定为单位财产权。但贪污罪因具备利用职务上的便利这一客观要件而认定其侵犯了职务的廉洁性，根据同样的道理，也应根据利用职务上的便利这一客观要件将职务侵占罪的保护法益设定为单位财产权和诚实信用的委托关系。随着职务侵占罪双重的建构，应认真分析职务侵占罪的罪状设置、罪名设置和刑罚配置的设置缺陷，以适应现实生活中的司法需要。

（一）双重法益侵害下

罪状设置存在缺陷

1. 罪状类型存在缺陷

我国刑法对职务侵占罪所采取的罪状类型是叙明罪状，即刑法条文详细描述了具体犯罪行为的必备构成要件，而法益是构成犯罪的必备要件，故职务侵占罪的罪状应详细描述了职务侵占行为的侵害法益。但立法只规定其客观要件为利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。非法据为己有是客观行为，行为人非法据为己有的行为是通过采取一定的手段方式来表现的，而法条对于非法占为己有的手段方式却没有明确加以规定，且也没有出台司法解释进行详细规定。故立法者对职务侵占罪采取叙明罪状的方式不严谨，无法起到具体揭示保护法益的作用。

2. 立法目的存在缺陷

保护法益是立法目的的客观体现，即某罪的立法目的应体现其所保护的法益。1979年《刑法》中只规定了贪污罪，但是随着社会经济的发展，1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定贪污罪的主体还扩大到了集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员在内。1995年颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，又将集体经济组织工作人员、受企业委托从事公务的人员等的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占罪所包容。1997年《刑法》设立了职务侵占罪，进一步将基础群众自治组织中经手、管理公共财物的人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。因此相比其他国家设立业务侵占罪是为了弥补盗骗罪的漏洞而言，我们是为了从贪污罪中分流出部分行为，而不是为了“弥补偷盗罪的漏洞”。而现行刑法将职务侵占罪纳入侵犯财产罪一章，而且只将保护单位财产权作为职务侵占罪的立法目的，背离了立法目的，无法体现本罪保护的双重法益。

3. 行为方式存在缺陷

基于刑法理论的不断完善，立法者将一部分原贪污行为归入职务侵占罪中，且对这些行为方式没有加以任何限制。故此，职务侵占罪中的“非法占为己有”要件和贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”行为具有对应性。从立法本意上，本罪的犯罪手段不应仅仅局限于侵吞一种方式，而包括窃取、骗取或其他方式。行为方式直接体现其所侵害的法益。贪污罪本来设置于侵犯财产类犯罪中，但立法者基于贪污罪的严重手段方式将贪污罪从侵犯财产罪中独立出来，职务侵占罪的行为方式与贪污罪的行为方式相似，因此基于同样的道理立法者也应将职务侵占罪从侵犯财产罪中独立出来，而不因严格归入侵犯财产类罪中，以更好的保护其双重法益。

（二）双重法益侵害下

罪名设置存在缺陷

1. 罪名名称存在缺陷

罪名是一种以词语表现出来的语言，只有按照一定的语法规则排列组合起来，才能作为罪名使用，以完成其立法与司法使命。从我国刑法体例上看，刑法罪名有动词式罪名、动宾结构式罪名、名词式罪名三种。动词式罪名仅用动词作为罪名，名词式罪名仅用名词作为罪名，动宾结构式罪名以动词加名词的形式确定罪名。而1996年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释中》将 “职务”解释为在企业中行使管理职权，是名词，将“侵占”解释为行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法手段占有本公司、企业财物的行为，是动词，故以“职务侵占罪”作为罪名不符合上述任何一种语法模式，严格意义上，不符合刑法的规范性，更无法体现本罪保护的双重法益。

2. 罪名功能存在缺陷

罪名是某种犯罪行为的本质特征或主要特征的简明概括，法益侵害是犯罪行为的本质特征，故罪名应体现了犯罪行为的法益侵害性。作为罪名的词语不仅应当简洁凝练、明白易懂，更应当概括犯罪行为的性质和特征。1997年刑法规定了单位工作人员利用职务便利非法占有单位财产的罪行，但是关于该条款的罪名表述理论界存在不同意见。有学者认为是“商业侵占罪”，有学者称为“业务侵占罪”，后司法解释将该罪名界定为职务侵占罪。司法解释将该罪界定为职务侵占罪有其合理之处，的确是简洁凝练，便于记忆，但缺失了该罪名应有的概括功能。根据刑法确定罪名的准确原则和明确原则，罪名不仅应当反映犯罪行为的基本特征，而且罪名的文字表述要尽量顾名思义，避免使用可能产生歧义或两种以上解释的词语。众所周知，“职务侵占罪”是以贪污罪为基础建立起来的，该罪中的利用职务便利和非法据为己有特征实质上就是“贪污”行为，现如今贪污罪的犯罪主体只是国家工作人员，其他人员的贪污行为均从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容，因此“职务侵占罪”的犯罪主体本质上即是非国家工作人员。“职务侵占罪”的基本特征可以以“非国家工作人员贪污罪”来体现，而且比“职务侵占罪”更好的演绎了其基本特征，不仅具备了该罪名应有的概括功能，而且还具备了否定评价功能，便于该罪的正确理解和贯彻实施。

3. 罪名确定方式存在缺陷

我国罪名确定主要有采纳法、选取法、概括法三种方式。顾名思义，选取法是经过认真分析罪状中列举的犯罪诸特征然后选出其中的主要特征作为该罪名称的方法。“职务侵占罪”包含了利用职务便利和非法据为己有两个主要特征，并且罪名出现了“职务”词语，故“职务侵占罪”的设置是采用了选取法，但是“职务侵占罪”有三个主要特征，职务侵占罪是身份犯，故其行为主体的公司、企业或其他单位的人员应作为一个主要特征存在，而且职务侵占罪的法益侵害性是建立在公司、企业或其他单位的人员这一特殊主体身份之上的，但“职务侵占罪”没有包含犯罪主体这一基本特征，故“职务侵占罪”作为罪名存在无法体现犯罪行为的双重法益这一缺陷。

4. 罪名设置的协调性存在缺陷

在1979年《刑法》中，立法者将职务侵占罪和贪污罪都归入侵犯财产类罪中，以财产权作为主要的保护法益，将贿赂罪归入渎职类罪中，以侵害国家机关的正常活动为主要保护法益。改革开放以来，我国在持续开展的打击严重破坏经济犯罪的斗争中，贪污贿赂犯罪占据突出地位，贪污贿赂的泛滥，严重扰乱社会秩序，破坏党风和社会风气。因此国家为了有效严厉打击此类犯罪，将贪污罪和贿赂罪独立出来新设贪污贿赂罪一章。贪污贿赂犯罪的行为方式是利用职务便利实施侵害国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动或致使国家、社会利益遭受重大损失的行为。其主要特征是实施了利用职务上的便利这一客观要件。纵然贪污类罪和贿赂类罪的犯罪客体和主观目的都不同，但是立法者仍然将贪污类罪和贿赂类罪设立在一章中，其主要原因亦是两类罪均实施了利用职务上的便利这一客观要件，即贪污贿赂犯罪客观上来说均是利用职权类犯罪。

然而刑法将非国家工作人员受贿罪规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中，但职务侵占罪也具备了非国家工作人和利用职务上的便利实施犯罪行为这一客观要件，但立法者却将职务侵占罪归入侵犯财产罪中。立法者之所以对贪污贿赂罪进行严厉打击，其主要原因也是因为贪污贿赂犯罪是利用了职务上的便利实施的犯罪行为，侵犯了职务行为的廉洁性，而对其犯罪目的和犯罪对象没有过分关注。基于此，那为何立法者不将职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪归入一章中，却要采取各罪分立的立法体例呢？该种立法体例不仅不利于全面保护职务行为的廉洁性，而且明显违反了罪名设置的协调性无法对职务侵占行为保护的双重法益进行及时有效的保护。

（三）双重法益侵害下

刑罚配置存在缺陷

1. 法定刑刑期存在缺陷

某罪的法定刑刑期直接体现了该罪的社会危害性和法益侵害程度。在司法实践中，盗窃、诈骗等罪的法益侵害程度重于侵占罪。但职务侵占罪较侵占罪还通过利用职务便利的方式侵害了诚实信用的委托关系，故此职务侵占罪的法益侵害程度应重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的法益侵害程度相近。但是立法却规定职务侵占罪的最高法定刑是十五年有期徒刑，诈骗罪、盗窃罪的最高法定刑是无期徒刑，前者明显轻于后者，这种法定刑轻重上的失衡是不合理的。根据刑法裁量的同等原则对类似情况应进行类似的刑法评价，以实现刑罚裁量的相对稳定性。而对类似情况的判断实际上是对社会危害性和法益侵害性的判断，职务侵占罪的社会危害性和盗窃、诈骗罪的社会危害性和法益侵害程度差不多，因此对其刑期应相同或近似相同，不应有如此大的差异。

2. 法定刑刑种存在缺陷

刑法对职务侵占罪设置了附加刑，但法条规定只有数额巨大的情况下才可以判处附加刑，而且附加刑的刑种只有没收财产一种，对数额较大的情况没有设置附加刑。职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪一样也是对财产权的侵犯，只是职务侵占罪的犯罪对象和盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象存在区别，但刑法对财产权进行平等保护。盗窃罪、诈骗罪对数额较大的情形规定了并处或单处罚金，对数额巨大的情形规定了并处罚金，对数额特别巨大的情形规定了并处罚金或者没收财产，而职务侵占罪只有对数额巨大的情形规定了可以并处没收财产。相较于盗窃罪、诈骗罪，职务侵占罪缺乏罚金刑，打击方法较为单一，不利于发挥财产刑对职务侵占犯罪的惩治和预防作用。

3. 量刑情节存在缺陷

量刑情节体现了类似犯罪的法益侵害程度。贪污罪的量刑情节有数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节、并使国家和人民利益遭受特别重大损失四个幅度。但刑法对职务侵占罪只规定了数额较大和数额巨大两个量刑幅度。职务侵占罪是以贪污罪为基础上建立起来的，而且职务侵占罪的行为方式与贪污罪的行为方式相似，根据罪刑责相适用的原则，对职务侵占罪也应规定此四个量刑幅度来准确定罪量刑，但刑法却只规定了数额较大和数据巨大这两种情形，没有规定数额特别巨大或者有其他特别严重情节和数额特别巨大，并使单位利益遭受特别重大损失这两种量刑幅度。同时，对某一犯罪来说，决定和反映犯罪行为法益侵害性的因素有多种，在规定某一犯罪的定罪量刑时，不能单纯以犯罪数额作为决定和影响定罪量刑的唯一或绝对标准，也应对其他影响因素进行合理体现。立法者对贪污罪规定了犯罪数额这一主要因素，还规定了情节严重这一次要因素。职务侵占罪和贪污罪是类似犯罪，同样对职务侵占罪来说，决定和影响职务侵占罪的社会危害性也应包括上述两个因素在内。但立法者只将犯罪数额作为职务侵占罪的定罪情节和量刑情节，将情节严重排除在影响因素之外，而且司法解释又规定各高级人民法院可以根据本地实际情况确定本地区执行的具体数额标准，这不仅造成全国各地职务侵占罪的定罪量刑标准不统一有损司法的稳定性，而且还无法适应现实生活中的司法需要。

三、基于双重法益侵害

视野下职务侵占罪

的完善路径

随着职务侵占罪的新的保护法益的建构，应修改职务侵占罪的保护法益，将保护法益由以前的单位财产权修改了单位财产权和诚实信用的委托关系，而且以诚实信用的委托关系作为职务侵占罪的主要保护法益。基于新的法益侵害视野下，分析现行职务侵占罪的罪名设置、罪状设置和刑法配置的设置缺陷，及时对职务侵占罪的罪名设置、罪状设置和刑法配置进行完善，以实现对非国家工作人员利用职权犯罪的全面有效打击，对职务侵占行为的保护法益进行及时有效的保护。

（一）职务侵占罪罪状设置

的完善路径

职务侵占罪的行为方式与贪污罪的行为方式相似，基于同等原则，也应将职务侵占罪从侵犯财产罪中独立出来。在职务侵占罪的罪状设置层面，应出台刑法修正案或司法解释明确规定本罪非法据为己有的手段方式为侵吞、窃取、骗取或其他方式四种，并参照贪污罪的四种行为方式进行合理解释，以避免随着刑法理论研究的逐渐深入对该罪的行为手段又出现新的观点，采取多种不同的学理解释来定罪量刑，破坏法律的稳定性，折损司法的权威性。通过以此种方式完善职务侵占罪的罪状设置，一方面，可以起到具体揭示保护法益的作用，另一方面，也符合了立法目的，能更好的保护本罪的双重法益。

（二）职务侵占罪罪名设置

的完善路径

在职务侵占罪的罪名设置层面，应继续沿用选取法的惯例，将本罪的犯罪主体、犯罪客体和手段方式三个主要特征抽象概括作为本罪的罪名名称，使该罪名具备应有的概括功能，并作为三种罪名类型的一种。故应将本罪界定为“非国家工作人员贪污罪”，并将该罪从侵犯财产类罪中独立出来，归入妨害对公司、企业的管理秩序一类罪中，以更好的保护其法益。完善职务侵占罪的罪名设置，符合了刑法罪名名称的规范性原则，此外，该种立法体例还有利于全面保护职务行为的廉洁性和罪名设置的协调性，能对职务侵占罪的双重法益进行及时有效的保护。

（三）职务侵占罪刑罚配置

的完善路径

在完善职务侵占罪的刑罚配置层面，应对职务侵占罪的法定刑以贪污罪的法定刑为基准，再结合盗窃罪、诈骗罪和贪污罪的刑种和量刑情节来综合设定。故可将刑法第271条第一款修改为：“公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他方式非法占有本单位财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产；数额特别巨大，并使单位财产遭受特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。”并将该罪界定为非国家工作人员贪污罪。此举可发挥财产刑对职务侵占犯罪的惩治和预防作用，而且还适应了现实生活中的司法需要。

结语

基于职务侵占罪保护的双重法益的构建，本罪的罪名设置、罪状设置和刑罚配置方面存在一定的缺陷。本文基于双重法益侵害视野，具体从职务侵占罪的罪状类型、行为方式、立法目的、罪名名称、罪名功能、确定罪名方式、罪名设置、法定刑刑期、法定刑刑种、量刑情节多个方面来论述职务侵占罪的缺陷。作者认为应将职务侵占罪完善为非国家工作人员贪污罪，将诚实信用的委托关系纳入保护法益范围，并对其手段方式进行具体明确的规定，添加罚金刑，并将情节严重和犯罪数额作为该罪的量刑情节设置四档量刑幅度，归入妨害对公司、企业的管理秩序一节中以实现对利用职权犯罪的全面有效打击。然而，非国家工作人员贪污罪也只是作者为了解决职务侵占罪的缺陷所主张认定的一种新的罪名，由于自身的理论水平不够其论述肯定存在许多不合理之处，对其现有研究仍有期待。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 冬眠的熊