外国人可以在中国担任执业律师吗？兼评查扬案

作者简介：姜兴懿，浙江义乌人，法学院2017级本科生。

目  次

一、“前《律师法》时代”：担任律师必须有中国国籍

二、现行法排除了外国人获得律师资格的可能

三、中国公民加入外国国籍后能否担任律师？

四、结语

近日，司法部发布司办通〔2020〕63号文件，“点名”了此前深陷性侵传闻的律师高管鲍某明，受到舆论的广泛关注。该文件提到，“有的律师经商办企业，担任企业管理人员，没有将主要精力用于律师服务业务；有的律师丧失中国国籍后仍然执业。特别是北京市泰德律师事务所律师鲍毓明长期在企业任职，2006年取得美国国籍后隐瞒不报仍以专职律师身份执业，经媒体报道后产生了恶劣的社会影响，严重损害律师队伍的形象和声誉。”事实上，司法部发文的目的就是清理专职律师违规兼职和丧失中国国籍后仍然执业的行为。笔者联想到在现行法下外国人能否在中国担任执业律师的问题，便进行法律检索，发现典型案例“查扬案”，遂撰写此文，期待读者的批评指正。[1]

一、“前《律师法》时代”：

担任律师必须有中国国籍

新中国成立后，国家曾短暂地探索律师制度，但是后来因为国内政治形势的变化而被迫中断。1979年，中国律师制度开始重建。1980年，全国人大常委会通过《律师暂行条例》，该条例成为1996年《律师法》颁布前律师执业最主要的依据。在律师准入制度上，该《条例》采取律师资格和律师执业许可一元制的规定，只要考核通过，就可以获得律师资格并担任律师。《条例》第八条规定：“热爱中华人民共和国，拥护社会主义制度，有选举权和被选举权的下列公民，经考核合格，可以取得律师资格，担任律师：（一）……”

按照《条例》的规定，“有选举权和被选举权的公民”在满足一定条件后才能取得律师资格，担任律师。1979年通过的《选举法》第三条规定：“年满十八周岁的中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。”不难看出，《条例》中规定的“有选举权和被选举权的公民”需要符合两个条件：第一，具有中国国籍且年满十八周岁；第二，没有被依法剥夺政治权利。外国人不是中国公民，不享有选举权和被选举权，在“《律师暂行条例》时代”显然无法取得律师资格。

二、现行法排除了外国人

获得律师资格的可能

1996年，《律师法》颁布，《律师暂行条例》同时被废止。新颁布的《律师法》正式确立了律师资格和律师执业许可相分离的二元制的律师准入制度。1996年《律师法》第六条第一款规定：“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格。”也就是说，要成为执业律师，必须先通过律师资格考试，才能被授予律师资格。事实上，早在1986年司法部就颁布了《全国律师资格统一考试的通知》，通过律师资格考试从那时起就成为取得律师资格的主要途径。

《律师法》第七条规定：“具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。”该条主要是针对一些高层次的法律工作者，实施了特殊的考核授予律师资格制度。总而言之，取得律师资格的途径无外乎以上两种，而这只是成为执业律师的第一步。要正式执业，取得律师资格后还必须申领律师执业证。

《律师法》第八条规定：“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：（一）具有律师资格；（二）在律师事务所实习满一年；（三）品行良好。”只有满足这些条件，才能申领律师执业证书，正式成为一名执业律师。

从上述法条可以看出，1996年《律师法》本身并没有对律师的国籍作出限制性的规定。然而，当年颁布实施的《律师资格全国统一考试办法》规定只有享有选举权和被选举权的中国公民才能报名参加考试，外国人被排除在了报名参加律师资格考试的范围之外。此外，为规范针对高层次法律人才的律师资格考核授予工作，司法部又颁布了《律师资格考核授予办法》。该《办法》要求可以申请考核授予律师资格的人必须是中国公民。司法部通过以上两个部门规章，将外国人排除在了申请律师资格的人员之外。自然，无法取得律师资格的外国人不具有申请律师执业证书的条件，无法成为中国的执业律师。

1996年《律师法》颁布后四度被修订。2001年，国家准备实施统一的司法考试来替代原先的律师资格考试，因此将《律师法》中取得律师资格的条件改为“经国家司法考试合格的”，并未对律师准入制度作别的修改。当年三部门《关于国家司法考试实施办法（试行）》将“具有中华人民共和国国籍”作为参加司法考试的必要条件，该规定在2008年《国家司法考试实施办法》通过后依然得以保留。因此，进入“司考”时代后外国人依然无法参加考试。2007年修订后《律师法》废除了针对高层次法律人才的律师资格考核授予制度，代之以律师特许执业制度。2012年和2017年的两次修订并未对律师准入制度作出实质性调整。只是由于国家准备实施统一的法律职业资格考试，2017年《律师法》修订后将取得律师执业证的条件修改为“通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。在“法考”时代，2018年颁布实施的《国家统一法律职业资格考试实施办法》同样规定参加考试人员必须拥有中华人民共和国国籍，并且有选举权和被选举权。外国人仍然无法参加考试。

由此，我们可以得出结论：《律师法》本身并未对律师的国籍作出限制性的规定。但是由于我国实行二元制的律师准入制度，律师在取得执业证前必须取得律师资格，而取得律师资格的两种途径——通过考试和申请考核授予律师资格，根据司法部的规章都只向中国公民开放。外国人因此不可能在中国合法执业。

三、中国公民加入外国国籍后

能否担任律师？

笔者以上的分析，都是基于自始至终不具有中国国籍的外国公民在我国执业的可能。然而实践中广泛存在着中国公民在加入外国国籍后，继续在中国生活、工作的情况，本次司法部点名的鲍某明即是如此。根据《国籍法》第三条和第九条，我国不承认双重国籍，自愿加入或取得外国国籍的自动丧失中国国籍。[2]由此，我们在讨论外国人在中国担任执业律师时出现了更复杂的情形：一、中国公民在取得律师资格前加入外国国籍的，如何处理？二、中国公民在取得律师资格后，在获得律师执业证之前加入外国国籍的，如何处理？三、中国公民在取得律师执业证后加入外国国籍的，如何处理？

首先需要明确的是司法行政机关授予符合条件的人律师资格和律师执业证的行为在法律上的性质。该行为在法律上应当视为一种行政许可，受到《行政许可法》的规制。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”法律之所以对律师业设定行政许可，是因为律师面向公众提供服务，并且需要特殊的法律资质，属于《行政许可法》第十二条第三项“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”这一可以设定行政许可的情形。明确了这一行为本质上是一种行政许可后，笔者将逐一分析上文中提到的三种情况应该如何处理。

针对第一种情况，中国公民取得律师资格主要有两种途径，即通过考试和申请考核授予律师资格（申请特许执业），而司法部规章规定报名参加考试和申请考核授予的人都必须有中国国籍，所以在取得律师资格前，加入外国国籍的，不具有取得律师资格的条件。如果行为人通过隐瞒已经加入外国国籍的手段参加了考试或者申请考核授予律师资格的，属于《行政许可法》第六十九条第二款规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”，行政许可应当予以撤销。行政行为撤销针对的是违法行政行为，即适用行政行为成立之时就具有违法情形。[3]撤销不等同于“撤回”，也不等同于“行政处罚”，而是一种“行政行为纠错机制”，其效力可以溯及既往。[4]之前曾被媒体报道的“查扬诉司法部”一案中[5]，查扬就是在司法行政部门考核授予其律师资格前加入了美国国籍，并隐瞒了此事实，最终获得了律师资格。后来司法部接到举报后依据行政许可法第六十九条第二款之规定认定原告属于“以不正当手段取得行政许可”的情形，决定撤销授予其律师资格的行政许可。查扬不服此决定，诉至法院。一审、二审法院都支持了司法部的抗辩，认定“原告在2001年9月即取得美国国籍并持美国护照入境中国，此时距被告授予其律师资格两月有余，原告未将国籍变化情况如实反映司法行政机关，导致被告作出授予原告律师资格的行政许可决定所依据的申请材料与真实情况不符。”该行为符合《行政许可法》第六十九条第二款规定的“以不正当手段取得行政许可”的情形。司法部撤回行政许可的决定合法。[6]笔者赞同北京三中院和北京高院作出的判决。

针对第二种情况，由于公民已经取得律师资格，而《律师法》和《律师执业管理办法》等法律法规都没有对律师申请执业证时的国籍作出限制性的规定，所以在取得律师资格后，获得律师执业证前加入外国国籍的，仍然具有申领律师执业证的资格。申请人在取得律师资格前尚未加入外国国籍，其申请没有采取不正当手段，不符合撤销行政许可的条件，即使后来加入了外国国籍，司法行政机关也不应撤销律师资格许可。司法行政机关能否以申请人的国籍非中国籍而不予授予律师执业证或者在授予律师执业证后撤销准予执业决定是存疑的。因为上位法《律师法》和司法部制定的规章《律师执业管理办法》都没有规定申领律师执业证必须要求具有中国国籍。行政机关在实施行政许可时，应该尊重设立行政许可的上位法，不应随意增添新的条件。[7]在上述查扬一案中，查扬在取得律师资格后又在上海申领执业证，在填写《行政许可事项申请书》时未勾选“是否具有外国国籍”一栏，最终取得了执业证并且执业十余年。案发后，上海市司法局以查某“以不正当手段取得行政许可”为由撤销了律师执业许可，与司法部撤销其律师资格一样都是依据《行政许可法》第六十九条第二款。查某不服，将上海市司法局和上海市政府诉至法院，两级法院认定上海市司法局撤回行政许可的行为合法。[8]笔者认为，在《律师法》和《律师执业管理办法》都未对执业申请人的国籍作出规定的情况下，地方司法行政部门在受理行政许可申请时不应当擅自增加条件。对于这种擅自增加的条件，即使申请人未如实报告国籍，也不应认为申请人“以不正当手段取得行政许可”而撤销行政许可。因此，笔者对上海市两级法院的判决是存在疑问的。

针对第三种情况，由于中国公民在取得了律师执业证后才加入外国国籍，应当认定其可以合法在中国执业。只要行为人取得行政许可时不属于《行政许可法》第六十九条的情形，行政机关就不应将其撤销。《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”为实现对信赖利益的保护，已经取得执业证的律师，即使加入了外国国籍，也不影响其执业许可的效力。

四、结语

基于以上对我国法规范的梳理和分析，笔者认为：现行《律师法》没有对律师的国籍作出限制性的规定，但是由于《国家统一法律职业资格考试实施办法》规定只有中国国籍的人才能报考，自始至终不具备中国国籍的外国人在事实上不具有取得律师资格的可能。我国实行律师资格和律师执业许可分离的二元制律师准入制度，且《律师法》本身未对律师国籍作出任何限制，如果中国公民在加入外国国籍后，继续担任律师的，应该具体判断其取得的行政许可是否合法。从法的安定性的角度出发，不宜一概否认外国人执业资格的效力。

2019年10月24日，司法部发布《法律职业资格管理办法（征求意见稿）》，公开征求意见。该征求意见稿第二十三条第二款规定：“取得法律职业资格人员丧失中华人民共和国国籍的，依法办理注销手续。”如果该条最终通过，将意味着《律师法》未限制律师国籍的漏洞将得到填补。目前为止，还没有该《办法》正式通过的消息，我们不妨拭目以待。

注释：

[1] 本文研究的重点是外国人依法能否在中国担任执业律师的问题，不包括外国律师事务所驻华代表机构及其代表在中国提供法律服务的相关问题。

[2] 由于我国《国籍法》早在改革开放初期就已经制定，且至今没有经历修改，其已经显著落后于时代。目前学界对该法“双重国籍”的认定等问题上存在较大争议，但本文不以此为论述重点。

[3] 参见马怀德：“行政许可、登记行为违法的法律责任”，《法学》2001年第10期，第21-24页。

[4] 参见袁钢：“撤销律师执业许可研究”，《行政法研究》2018年第6期，第78-90页。

[5] 参见《律师执业申请隐瞒外国国籍事实 法院：以不正当手段取得行政许可应当予以撤销》，http://www.qdsn.gov.cn/n16/n1175/n9964611/n9964724/n9964726/n9964739/190115165043280814.html，2020年7月21日访问。

[6] 参见（2017）京03行初13号判决书和（2017）京行终4196号判决书。

[7] 《律师执业管理办法》第十一条规定申请执业许可时，申请人应如实填报《律师执业申请登记表》。许多地方司法行政部门在《律师执业申请登记表》中设有“是否拥有外国国籍”“是否拥有外国永久居留权”等栏目，要求填写人如实填写。

[8] 参见（2015）徐行初字第222号判决书和（2016）沪03行终260号判决书。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ Ben