电竞游戏直播画面的作品属性及相关问题探析
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【摘要】随着传播方式的革新以及游戏直播行业的发展，关于电竞游戏直播画面的是否构成作品，属于何种作品类型，以及权利归属我国理论界与实务届均有较大争议。界定作品属性应从《著作权法实施条例》规定的三个要件逐一分析，得出电竞赛事直播画面属于作品，适用“视听作品”进行保护；具有一点独创性的普通主播直播画面适用“录像制品”进行保护，直播平台享有邻接权。同时在讨论著作权法对作品类型进行限制性列举的做法时，笔者发表了一些自己的看法，同时对立法提出了建议。
【关键词】电竞游戏直播画面；独创性；可复制性；视听作品；邻接权
目次
一、问题的提出
二、电竞游戏直播画面相关概念
（一）普通主播直播。
（二）电竞赛事直播：
三、电竞游戏直播是否属于“作品”
（一）独创性
（二）可复制性
（三）智力成果
四、电竞游戏直播画面的作品类型
（一）电竞赛事直播画面的作品类型
（二）普通主播直播画面的作品类型
五、电竞游戏直播画面的权利归属
（一）电竞赛事直播画面的权利归属
（二）普通主播直播画面的权利归属
六、结语
一、问题的提出
随着当代精神生活的日益丰富，游戏特别是电竞游戏直播越来越受到人们的喜爱和青睐。根据《2019中国年度游戏产业报告》，[1]2019年中国游戏市场实际销售收入2308.8亿元，其中2019年电子竞技游戏营销收入947.3亿元，同比增长13.5%。与之相应，用户规模从2015年2.2亿翻了一番，达到2019年的4.4亿，已连续5年保持扩张。
但是，电竞产业在蓬勃发展的同时也不可避免地遭遇了一些知识产权法律问题。法律的滞后性与新兴产业发展之间的矛盾在知识产权特别是著作权法领域尤为突出；特别是网络环境下，每当新兴产业产生，就会打破既有的利益平衡关系，需要对新的行为方式重新界定。笔者认为，法学理论来源于司法实践并最终服务于司法实践，所以要看理论的不足或法律的滞后最直观的来源便是司法实践。在全国首例电竞直播纠纷案，即上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[2]中，争议的焦点问题是游戏直播画面属不属于著作权法意义上的作品。当时法院认定不具有可复制性，所以不属于作品，但是理论上对于此有许多不同意见。
1. 参见《2019中国年度游戏产业报告》。
2. 详情见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
要解决这个问题，笔者认为应遵循以下思路：首先应弄清电竞游戏直播画面的相关概念，这是分析其作品属性的基础；然后根据《著作权法实施条例》第二条的对于作品构成要件的相关规定，逐一分析其“独创性”、“可复制性”以及“智力成果”要素。分析完作品属性后，再对其作品类型，权利归属等相关问题进行研究。本文写作大体也是遵循此思路。
二、电竞游戏直播画面相关概念
需要指出的是，电竞游戏直播画面与电竞游戏画面是两个不同的概念。电竞游戏画面是游戏设计者早已设定好的，在游戏运行中，游戏画面按照程序的设定或者玩家的操作，将数据库中的音乐、画面等素材呈现出来。而电竞直播游戏画面是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过互联网、电视等媒体向公众进行同步传播，使公众实时了解该玩家适用的游戏策略和在游戏中的进展。即电竞游戏直播画面是以电竞游戏画面为基础，以直播平台等媒体为载体呈现的。随着如今直播行业的发展成熟，直播方式多样化，直播内容也越来越精彩，很多直播内容不会局限于游戏画面本身，二者的区别也越来越大。区分二者具有重要意义，因为游戏画面是直播画面的基础。
基于现今的电竞直播行业的直播模式，笔者认为电竞游戏直播基于参与主体、直播内容等角度应分为两大类：
（一）普通主播直播
普通主播直播是指主播以直播平台为载体，对自己操作游戏的过程进行实时直播。大部分主播还会添加自身的一些游戏解说，与观众的弹幕互动等个性化内容。基于此，普通主播直播又可以分成两类：
1.仅仅针对游戏画面进行的直播。笔者在观察中发现这类直播主要有一些“技术流主播”完全就是一心一意打游戏，完全不说话；还有一些ob主播主要点播一些知名电竞选手或主播玩游戏的过程展示给观众看。此时的直播画面完全可以等同于游戏画面。
2.在游戏画面的基础上添加一些个性化内容的直播。就是上文提到的大部分主播直播时会对游戏局势和游戏过程进行解说，还会和观众进行弹幕互动，在屏幕右下角用一个小窗口展示自己的形象等等。这种直播构成了现今游戏直播的主体。这类直播的内容较之单纯的游戏画面直播更加丰富。
（二）电竞赛事直播
电竞赛事直播是指由游戏开发商、运营商举办或经其授权的赛事主办方举办，并授权给某些直播平台进行实时直播。笔者认为电竞赛事的直播有些类似于体育赛事直播，有着明确统一的规则，在比赛开始前会有选手出场介绍，而且有着解说员和评论员对比赛进行解说和评论；在比赛过程中，会有精彩操作的回放；比赛结束后，会有本场精彩回放以及对胜者的采访等。
需要指出的是，由于两种直播模式的不同，在下文分析是否构成作品，作品的类型等问题时，要对普通主播直播与电竞赛事直播两种直播模式进行分类讨论。
三、电竞游戏直播是否属于“作品”
根据《中华人民共和国著作权法（修正案）》第三条[3]（本文写作时还未通过），要构成著作权法意义上的作品要满足三个条件，即“独创性”“能以某种有形形式复制”“智力成果”。
（一）独创性
独创性是判断一部作品能否受到著作权法保护的关键。但独创性的具体判定标准我国著作权法并未作出具体规定，世界范围内也没有统一的定义或标准。王迁教授认为：认定作品独创性的标准在于第一：独立创作，独立完成，不是抄袭他人的作品；二：具有最低限度的智力创造成分。英美法系在Feist案后对独创性的要求有一点点就够了，笔者的倾向也是如此，基于著作权法的立法目的[4]，我认为对独创性的判断标准低一些更有利于文化科学事业的繁荣发展。
由于游戏画面是游戏直播画面的基础，所以在探讨游戏直播画面是否构成作品之前，要先分析游戏画面的作品属性。就我们日常接触较多的游戏而言，游戏画面主要有游戏人物、游戏场景、游戏装备、音乐、界面等内容。而这些内容大都是由游戏开发者独立设计，画面复杂精美，独创性毋庸置疑。至于有些游戏间创意会相互借鉴甚至抄袭，比如我们熟悉的英雄联盟与王者荣耀两款游戏，都是有上中下三条作战道路与野区，都是moba类游戏，摧毁对方的主基地即获得胜利等等，但是这都是游戏创意，属于公有领域的思想，不受著作权法的保护。只要游戏具体的画面是独创的，就能认定为具有独创性。
3.《中华人民共和国著作权法（修正案）》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
4.参见《中华人民共和国著作权法》第一条。
具体而言，对于游戏直播画面的独创性需要分类讨论：
1.普通主播直播。上文提到普通主播直播应分为两类，第一类仅仅针对游戏画面进行的直播，直播内容可以与游戏画面划等号，属于对游戏画面的复制和再现，这种直播纯粹是对游戏过程的客观记录，主播对此完全没有自己的个性化内容，所以不能认定为具有独创性，即不属于著作权法意义上的作品。对于第二类在游戏画面的基础上添加一些个性化内容的直播，这些个性化内容大多都是对游戏过程，游戏局势进行分析与解说，与观众的弹幕互动，给参与观众进行抽奖等内容，这些内容较为简单，独创性较低，不宜被认定为作品。
2.电竞赛事直播。这种直播也可以分为两类，一类是游戏开发运营商举办或授权的赛事主办方举办并授权给直播平台实时直播；另一类是经过授权的直播平台自行添加直播间进行直播，对于第一类赛事直播，以2019年英雄联盟全球总决赛决赛为例，开赛前有明星演唱主题曲，主持人介绍双方队员，专业评论员与解说员评论与解说比赛。游戏过程中导播会切换不同对战道路、不同选手的视角，会对双方的精彩操作与团战进行回放；比赛结束后，对获胜战队FPX进行颁奖与采访。这些内容与元素完全可以使这类电竞赛事直播具有独创性。原因在于：第一，这类直播不是完全对游戏过程进行记录，有解说员的专业解说，有导播的镜头切换，画面截取；第二，在游戏之外还有观众，歌舞秀，颁奖典礼，采访等元素，这些元素毋庸置疑是个性化的独创内容，具有独创性。对于第二类直播，同样以英雄联盟赛事为例，笔者在虎牙、斗鱼等经过赛事官方授权的直播平台发现，除了有比赛专用的官方直播间外，这些平台还会设立一个“二路直播间”，请一些与本平台签约的知名主播对赛事进行同步解说，俗称“二路流解说”。由于这些知名主播的高人气，二路直播间的人气有时甚至能超过官方直播间。这类直播也不是对游戏比赛画面的机械记录，也带有对游戏的解说，与观众的互动，所以也应具有独创性。
（二）可复制性
根据著作权法，可复制性是指能够以有形形式复制。但可复制性的具体含义在理论上有争议。有学者认为，“可复制性”指“可固定性”，即能以某种方式固定在物质载体上。具体到“可固定性”上，理论又有应然与实然两种观点。前者认为只要能够以某种方式固定在物质载体上，即“固定”指固定的可能，并不要求作品已经以某种物质形式固定下来。即只要存在被复制的可能，即使未被物质形式固定和复制，仍然构成受著作权法保护的作品。后者认为“固定”应是实然发生的，即已经以某种物质形式固定下来了。还有观点认为，可复制性是“能够被客观感知的外在表达”。
这不仅是在理论上是一个争议点，在司法实践中同样具有争议。上文提到的“斗鱼案”中，法院认为涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品[5]。对此笔者并不认同，因为看似每场比赛过程不一样，选手的操作与游戏进程具有随机性，但是法院忽略了一点，所有的游戏中的画面都是预设好的，也就是说玩家的操作也好，游戏的进程也好，再精彩也脱离不了游戏设计者所预设好的程序这座“五指山”。即只要玩家再进行同样的操作，这个画面是能够重现的，所以游戏直播画面应当具有可复制性。回到理论上，即使理论上对可复制性具有争议，但是在实践中无论是主播直播还是电竞赛事直播，都会有官方或者其他主体进行录屏，这都是可复制性，固定性的体现。
5.参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
（三）智力成果
“智力成果”是指该作品是人类创造的结果。对于第一类游戏直播，虽然不具有独创性或独创性较少，也融入了主播的智力因素，所以属于“智力成果”。第二类游戏直播毋庸置疑属于“智力成果”，它融入了出场秀，解说与评论，导播的ob，这些都是共同的智力投入。
四、电竞游戏直播画面的作品类型
（一）电竞赛事直播画面的作品类型
现行著作权法与著作权法实施条例列举了著作权的作品类型[6]，但是并没有单独规定与游戏相关的作品类型；且根据知识产权法定原则，作品的类型只能由法律规定，不能单独创设。所以理论上对于电竞赛事直播画面一般认定为是“类电作品”。根据《著作权法实施条例》第四条十一项[7]，类电作品有三个构成要件：“摄制在一定介质上”“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”与“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。
电竞赛事直播画面在拍摄上与电影与类电作品在一定程度上确实有相同，都有一个专业团队，导演、摄影师、设计师、策划、音响师等分工明确，且二者都有音乐、服装、道具等元素，也就是说在拍摄上，在内容上把电竞赛事直播画面归为“类电作品”是可以的。但是把电竞游戏画面归为“类电作品”在解释上似乎有些不妥，因为“类电作品”要求“摄制在一定介质上”，但是游戏画面显然并没有事先被摄制在了一定介质上，而是由玩家直接操作计算机调用既有游戏资源而呈现出的连续动态画面。不仅游戏画面，现今很多被归为“类电作品”的作品都满足不了这个条件。于是在最新出台的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中，立法者将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”[8]，这显然是立法者意识到了随着数字与互联网的快速发展与广泛运用、传播技术不断革新，传统的著作权法作品类型不能解释当前出现的各种“新式作品”。
6.详见《中华人民共和国著作权法》第三条与《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条。
7.《著作权法实施条例》第四条十一项：“……电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；……”
8.参见《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第三条。
对于“视听作品”，在之前的著作权法修改草案中的定义是：“固定在属一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品”。“视听作品”无论是定义上删除了“摄制在一定介质上”，还是其本身较之“类电作品”更为中性的名称，解释当前出现的诸如短视频，直播等“新式作品”在文义上更为准确。这意味着立法者希望扩大对“视听作品”的保护范围。
但是笔者认为，随着科技的进步，传播方式的不断变革，将来依然会出现著作权法列举的作品类型涵盖不了、解释不了的作品。那么通过不断修改法律，解释法律的方法应对终究是“治标不治本”。故笔者对于“作品类型法定”是持反对态度的。首先从著作权的立法目的来看，法律应当鼓励任何不违反禁止性规定的文化、艺术、科学作品的出现，这和促进文化、科学事业发展繁荣的立法目的是一致的。而把作品类型限制在某些特定种类上势必会导致一些作品得不到著作权法的保护，我想这与著作权法立法目的是相悖的。其次从法理上看，知识产权法定原则要求的是种类与内容法定，并未要求客体的类型也法定。故立法中的作品类型应是例示性而不是限定性的。所以笔者的建议是：对于不属于立法明确规定的作品类型，但符合作品构成要件的作品，援引著作权法实施条例中作品的定义进行保护。
（二）普通主播直播画面的作品类型
由于仅仅针对游戏画面的直播完全没有独创性，所以不在本部分讨论范围内，此处仅仅讨论具有一定个性化内容的直播。笔者认为该类直播画面应属于录像制品。根据《著作权法实施条例》第五条第三项可知：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”从定义来看，录像制品和类电作品相似，但是录像制品原创性较低，属于邻接权的范畴，主要是为了保护那些具有一点点独创性但又不被认定为作品的智力成果。故此类直播作为录像制品受到邻接权的保护是十分恰当的。
五、电竞游戏直播画面的权利归属
（一）电竞赛事直播画面的权利归属
笔者认为，分析电竞赛事直播画面的权利归属，要对其参与主体进行一一讨论。首先是赛事主办方，上文在阐述电竞赛事直播相关概念时提及电竞赛事直播是由游戏开发运营商或经其授权的赛事主办方举办的。而上文已经认为其作品类型为《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中的“视听作品”，所以其著作权归属应是“视听作品”的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第十五条，“视听作品”著作权人为视听作品制作者。毫无疑问赛事主办方为制作者，这一点可以参考体育赛事、综艺节目，其著作权人都是主办方。因为主办方是赛事的投资者和组织者，具体来说，从决定开赛日期、比赛规则、场地、形式等内容，再到具体的选择主持人、解说、导播、化妆师等团队、再到具体流程的确定都是赛事主办方负责。所以赛事主办方为视听作品制作者是毋庸置疑的。然后是直播平台，笔者认为，直播平台并没有参与到赛事的举办创作中来，对此没有独创性，它只是对赛事进行转播。所以对此没有著作权。
（二）普通主播直播画面的权利归属
上文提到，对于有一定个性化内容的主播直播，应属于录像制品用邻接权进行保护。而录像制品的邻接权属于录像制作者，所以直播平台享有邻接权。
六、结语
本文依照“分析作品属性→讨论作品类型→确定权利归属”的思路解决了电竞游戏直播画面的作品属性及相关问题，得出的结论如下：电竞赛事直播属于著作权法意义上的作品，应用《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中的“视听作品”进行保护，其著作权归属于视听作品制作者即赛事主办方；对于直播平台对于电竞赛事的“二路解说”同样属于“视听作品”，不过其画面是直播平台制作的，所以著作权属于直播平台。对于普通主播直播，第一种完全针对游戏画面进行的直播不具有独创性，不属于作品；第二种具有一定独创性的直播用录像制品进行保护，邻接权归属于录像制作者即直播平台。
参考文献
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二：论文期刊类
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本文责编 ✎金钟罩
本期编辑 ✎田 英