保留“强奸犯”的学籍，实体合理但程序不当

编者按 ●●

7月23日，我们推送了涵山田博士撰写的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文，引起了一定争议。鼓励有理有据（而非基于人身攻击）的观点表达是青苗的一贯立场，我们陆续收到了多篇参与讨论的投稿，涵山田博士亦针对商榷作出了回应，今天我们再度给大家带来一篇针对涵文的商榷。

作者简介：暴文博，西北政法大学法学专业2016级本科生。

浙江大学对一名学生作出的处分决定近日在网络上引起了热议。就该问题所引发的争论，三位法学前辈均在网络上公开发表了自己对于该决定的看法，让笔者受益匪浅。受此启发，笔者也想将这一讨论进一步深化下去，因为这种理性的讨论无疑是当前社会中所十分欠缺的。

在此前的三篇文章中，涵山田前辈以规范为起点，根据对《中华人民共和国学位条例》（以下简称《学位条例》），《高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）和《浙江大学学生违纪处理办法》（以下简称《处理办法》）的解释与适用，得出了浙江大学保留“强奸犯”学籍的决定合理且合法的结论。

在此之后，周君强和李浩源位前辈分别从行政法的合理性原则与法理的角度出发，论证了反对浙江大学决定与涵山田前辈观点的理由，三位前辈的法学知识与文字功底都让笔者折服。在三位前辈的文章中，均不约而同地提到了浙江大学做出处理决定所进行的自由裁量和由此产生的合理性问题，可以说，三位前辈对决定的合法性不无疑问，但对决定的合理性问题上上存在着较大分歧。

问题的结束是论证的开始，因此，本文将就浙江大学决定的合理性问题展开论述，具体分为四个部分：

在第一部分，笔者将从法学方法论出发，指出本案中浙大做作出的保留学籍决定所体现的自由裁量问题；

在第二部分，笔者将依据比例原则和重力公式，叙述规则自由裁量背后所涉及的原则权衡问题及权衡过程，笔者的结论是，保留涉事学生学籍的这一处理决定具有实体上的合理性，并非滥用自由裁量权的结果；

在第三部分，笔者将以裁判功能的角度切入，论证浙大在作出本次决定作出的过程中未尽到必要的说理义务，存在程序不当；

在第四部分，笔者将阐述，尽管道德和法律之间存在必然联系，但法教义学必须和诸社会理论之间仍需保持一定距离。

一、《处理办法》适用中的

自由裁量问题

浙江大学处理决定的作出，毫无疑问是一个适用法律的过程，系属法学方法论的讨论领域。讨论之前需要阐明的是，法学方法论并非形式主义或概念法学的同义词，相反，法学方法论从不拒绝价值与道德的权衡。只是为了使价值权衡不陷入主观主义和相对主义的窠臼，法学方法论必须提出一系列理论和方法用于实现价值的判断客观化，基于问题导向和篇幅限制，本文只会就其中的重力公式进行说明和适用（参见第二章）。因此法学方法论不排斥价值论证，其在追求安定之法的同时也追求正义之法，在满足依法裁判的要求下追求更多的正义。

法学方法论的目的或功能在于证立一具体应然的法律决定，这就要求裁判者在法律适用中以列举理由的方式，证成某一法律决定的合理性，让裁判处于理性的约束之下，避免沦为极端不确定的决疑之术。裁判者的目光必须小心翼翼地在规范和事实间往返流盼，依据事实挑选出相关规范，并适用规范之法律后果。具体来说，法律适用可以分为以下四个步骤：

1.认定事实

2.寻找相关法律规范

3.进行涵摄

4.宣布法律后果

具体到本案，涉案事实和法律规范都已十分清楚，从网上流传的判决书上看，涉事学生因强奸中止被判处有期徒刑一年六个月，并适用缓刑；而《处理办法》第17条第1款第（3）项则明确规定，学生被司法机关判处管制，拘役或独立适用附加刑的，或被判处有期徒刑被宣告缓刑的，给予留校察看或者开除学籍处分；被判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除学籍处分。

虽然本案事实清楚，法律明确，但当裁判者将事实涵摄于法律之下进行法律适用时却出现了争议。《处理办法》规定可以给被判处缓刑的学生给予“留校察看”处分或“开除学籍”处分，而无论选择那种处理方式，都可以得到规则上的支持，并不违法。可以说，在这种情况下，裁判者至少已经走到了规则的尽头，所面对的是自由裁量权的行使。但裁判者自由裁量权的行使并非随心所欲，其至少要受到双重规范的限制。首先是规则的规则，裁判者的自由裁量是在规则之下的自由裁量，结合到本案，裁判者可以选择留校察看处分，也可以选择开除学籍处分，但不能不处分或给予警告处分，后二者并未见诸规则，故不可适用。其次是原则的限制，正如德沃金所言，在疑难案件中，裁判者的行为仍要遵循某些标准，在规则的尽头，裁判者有义务适用原则进行裁判。如上文所述，在将决定范围缩小至留校察看和开除学籍后，本案中的规则适用已经结束，规则本身已不能对两种决定提供更多的理由支持。裁判者接下来要做的，是权衡两种决定背后的原则理由支持，以作出最终的决定。

行文至此，可以作出如下总结，法律适用是一个将事实涵摄于法律构成要件，并得出法律后果的过程。而法律体系本身则由规则和原则这两种要素构成，如果说规则主要是满足依法裁判的要求，那么原则主要满足的则是个案正义的要求。依法裁判与个案正义的矛盾是哲学上一般性与特殊性矛盾在法学上的体现，因为依法裁判中所体现的形式正义维护了“法制定”和“法适用”的分立，保障了社会稳定和民主制度，具有初始优先性，所以二者的一般适用顺序是规则优先原则，即“穷尽规则，方可适用原则。”因为本案中规则的适用已经穷尽，所以下一步要进行的是原则的适用。

二、自由裁量的原则权衡与重力公式

如果将法律体系本身视作是行为理由体系（即法律本身为某一行为提供了可辩护的规范性理由）的话，规则和原则则分别代表了两种不同的理由，二者之间的差异也是一种逻辑上的差异。德国学者阿列克西将规则和原则的差异总结为以下三点：

第一，规则是确定性命令，原则是最佳性命令。也就是说，对与规则，其适用具有全有或全无的特性，即任何案件事实只要符合规则的构成要件，就应当适用其法律后果，反之亦然。对原则来说，其只要求某种目的或价值在事实和法律的范围内最大可能地被实现，即其适用具有分量的特点。

第二，规则是现实应然（行为规范），原则是理想应然（目的规范）。现实应然意味着在规则制定之时，立法者已经对规则背后的诸多原则进行了权衡和选择，已经考虑到了现实的诸多可能性。原则的理想应然特点则意味着其只是一种抽象的，未涉及任何现实可能性的应然，其适用之前还需要结合现实状况进行考量。

第三，规则具有双重理由支持，原则只具有单重理由支持。规则的背后得到了双重理由的支持，也就是说，规则之所以得到适用，不仅因为其内容的正确性，还因为“立法者意志应当得到遵守”这类形式理由。与之相比，原则背后并没有得到形式理由的支持，适用原则完全是因为其内容上的正确性。

逻辑上的差别最终导致了适用上的差别，即规则是以涵摄的方法适用，而原则则是以权衡的方法适用。原则权衡的方法便是比例原则。比例原则虽然发端于行政法，但很快扩展到其他部门法领域，其功能也不再限于基本权利保护，且还直接适用于原则权衡。正如上文所述，原则是一种目的规范，其只规定了某种目的值得追求（例如公共健康或职业自由），却没有规定这种目的的实现方式，并且，基于原则所具有的分量特点，若不加限制地适用某一原则，只会导致其他原则的彻底失效。例如，如果为了城市市容的美观，如果彻底禁止居民使用公共场所摆摊经营，固然可以维护城市秩序和美观，但这样同时也会极大侵犯公民所具有的职业自由。所以原则的适用要有所节制，其所要进行的是权衡后的适用。正因如此，可以说三位前辈对决定合理性问题所发生的争议，可以转换为对原则权衡问题所发生的争议，因为原则权衡涉及比例原则适用，所以“留校察看”与“开除学籍”这两种处理方式的冲突，最终需要诉诸比例原则加以解决。比例原则分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，因上述两种处理方式均已满足适当性原则和必要性原则的要求，因此笔者将直接进入狭义比例原则的权衡。

可一旦进入原则权衡，特别是狭义比例原则的权衡，法律评价从定性走向了定量，自然语言的模糊性和缺陷便显露无遗。例如拉伦茨在《法学方法论》用自然语言描述了原则权衡办法（书中称其为法益衡量方法），指出在衡量相同位阶的法益时，所需考量的原则有三：一是考量被保护法益受影响的程度；二是考量需让步的法益受侵害的程度；三是须适用比例原则。尽管这些要求可以使裁判者有规可循，但还是因为缺少精确性导致衡量过程可能陷入“公说公有理，婆说婆有理”的困境。自然语言的模糊使得符号语言和数学工具的引入成为了必要，对此，阿列克西教授基于德国联邦宪法法院违宪审查的实践，提出了重力公式理论，希望通过符号语言和数学工具来精确化原则衡量的过程。重力公式的运用首先以衡量法则为前提，该法则规定，侵害一个法律原则的程度越大，满足另一个法律原则的重要性就越大。

这就意味着，衡量在逻辑上可以被分为三个阶段：第一，确立对某个原则的侵害程度；第二，确立对与该原则相冲突的法律原则满足的重要性程度；第三，将第一阶段所确立的法律原则的受侵害程度与第二阶段所确立的另一个法律原则的重要性程度放在一起进行对比。在引入符号语言后，以上的文字表达将变得更为直观。

在得到重力权衡公式后，下面要做的便是找出支持两种决定背后的原则，以加以权衡。限于智识，笔者不可能列举出所有支持决定的原则，而只能够列举出这其中的主要原则用以权衡。

而对“开除学籍”的支持原则的选取，则存在较大分歧。结合周君强和李浩源二位前辈的文章和网络上的观点，大致存在以下两点意见，一是认为开除学籍的支持原则是民意；二是认为开除学籍的支持原则是道德。但笔者对此均不赞同。

首先，对涉事学生作出开除学籍处罚的理由绝不在于遵循民意这一原则，尽管一种民主化的司法值得提倡，可遵循民意并非支持一项裁判决定的好理由，这是因为民意有可能错误。在Roseanna Sommers教授近期发表的一篇名为《常识同意》的文章里，他运用实验哲学的方法探究了包含手术，性别，警察无权搜查和合同等十几个场合中民众对同意的看法，发现在民众看来，同意是可以和欺骗相容的，即在受骗前提下做出的用意有效。也正因如此，普通法长期以来都拒绝将因受欺骗而为的性交行为认定为强奸，尽管这一规范深受法官和学者的批评。对此，Roseanna Sommers教授指出，普通法对这一民意的遵循导致女性在因受骗而被迫同他人发生性关系后难以寻求法律救济，造成了十分不公正的后果。是故，民意的错误可能性使得其难以成为支撑某一裁判决定的好理由，也不能为开除学籍决定提供支持。

其次，道德本身固然可以成为支持某一裁判决定的好理由，但这又会陷入“什么都说了，而似乎又什么都没有说”的困境，因为法律原则的背后都有道德原则的支撑，法律原则实质上就是道德原则。正因如此，自然法学派的两位代表人物德沃金与阿列克西均是通过原则命题（即主张法律原则是法律体系的必要组成部分）来论证法律和道德之间的必然联系，进而驳斥法律实证主义。事实上，原则权衡实际上就是道德权衡或价值权衡，只是这种道德与价值需要通过原则转译才能够进入法律体系之中，在权衡两种决定时，必须具体指出直接支持该种决定的具体道德。既然诉诸民意存在错误，诉诸道德又过于宽泛，那应当采用何种理由以证成开除学籍决定的正当性呢？笔者认为，开除学籍作为一种行政处理，其依附于刑法上的犯罪评价，因此，对涉事学生进行行政处理的理由一定应依附于对涉事学生进行刑事处罚的理由，所以可以诉诸对涉事学生进行刑事处罚的理由来获取支持开除学籍决定的原则。

我们生活在一个共同体之中，这是一个不可改变的事实。这就要求我们要不断地进行合作以避免纷争，寻求妥协以避免对抗。所以，如何维系共同体的稳定，促进共同体成员的合作，便成了一切实践哲学，特别是政治哲学与法哲学所面临的重要问题。共同体的稳定和运作离不开社会秩序，而社会秩序和公民对社会秩序的信赖则是共同体的必不可少的构成性要素。如果缺少社会秩序，共同体便会立刻分崩离析，战争状态便会立刻出现。为了避免这样的状况，任何共同体都要对危害社会秩序的行为进行惩处，以保障社会合作的顺利进行。基于此，共同体内部区分了两类不同的侵权行为，一类侵权行为虽侵害了他人利益，但未对共同体秩序造成危害，是故允许私人之间解决；另一类侵权行为不但侵害了他人利益，还对共同体秩序造成了根本性危害，所以国家必须出面，后者也随即被称为犯罪行为。所以，狭义的侵权行为总是和他人的利益相关联，而犯罪行为则总是和社会秩序相关联。正因如此，应当将共同体秩序维系视作是支持开除学籍决定的正当理由，因为对于犯罪行为，只有国家权力介入并予以严厉打击，才能够减轻其对社会秩序和共同体存续的危害。而这同样也解释了为何维护被害人权益不是支持开除学籍决定的好理由，因为一旦国家权力介入，维系共同体秩序的目标便被提到了首位，被害人权益保障也因此要相应让位（我国法院在刑事附带民事诉讼中不支持精神侵害赔偿的做法也正是如此体现）。

在确定了共同体秩序维系这一原则对开除学籍决定的支持后，下面就要对其重要性进行衡量。也即确认，在本案中，如果采用留校察看的决定，将会对共同体秩序维系这一原则造成多大侵害。在此要回答的先决问题是，留校察看决定是否也能够起到维系共同体秩序的作用？

在笔者看来，答案是肯定的。如前所述，本案中的行政处理依附于刑事处罚，涉事学生的行为在此之前已经受到了刑事处罚与否定性评价，所以不能说留校察看决定完全不能维系共同体秩序，事实上就算是作出开除学籍的决定，其本身对共同体秩序的维护也较为有限。在理清了这个前提性问题后，接下来就要对该原则进行权衡，在权衡之时，需考虑的因素有二：

首先，涉事学生的行为乃犯罪中止而非犯罪既遂。对于中止犯，刑法规定应当减轻或免除处罚。对于为何给予中止犯如此巨大的优位，刑法学界给出了多种解释，其中较为权威解释有刑事政策说与刑罚目的说，而以上两种学说均提供了从宽处罚涉事学生的理由。前者认为，中止犯的规定给行为人架设了一座“黄金桥”，如果行为人及时中止犯罪，理应得到刑事政策上的优待；后者则认为，行为人通过其中止行为已经表示出，他想认可规范，因而没有使得公众对规范效力的信任落空，也就不需要加以处罚。综上所述，涉事学生行为在刑法上获得的犯罪中止评价，使得对其从宽处理获得了刑法上的证立，从宽处罚对社会秩序的侵害也相应降低。

其次，涉事学生系大四学生，临近毕业。一个犯罪行为所侵害的首先是行为人周围的社会秩序，而对于涉事学生来说，就是大学校园的秩序。在大学这样的人员密集场所，强奸犯罪事实的曝光与传播很有可能造成其他学生的恐慌，扰乱社会秩序，所以如果其还有数年学习年限，则留校察看决定确实会有严重侵害社会秩序之可能。但考虑到涉事学生已经大四即将毕业离开校园，且该刑事处分已经归入档案，其日后无论是升学还是工作都要受到限制，是故校方做出留校察看的处分并不会对社会秩序造成类似于前述的严重侵害。

三、说得出的正义

既然浙江大学作出的开除学籍决定合理合法，为何还会引起民众的愤怒，以致群起而攻之呢？这固然有此前民族公平问题的影响，但笔者认为，更重要的原因在于，浙江大学错误理解了裁判决定的功能，忽视了裁判决定在纠纷解决之外更加重要的行为标准确立功能。一般认为，裁判决定所具有的最直接功能是纠纷解决，即其通过作出某一决定，解决系争双方之间的权利义务正义，以维护社会稳定。但这并不代表裁判决定仅仅具有此种功能，这是由法律规范的特性所决定的。裁判决定是一种适用普遍性规范作出具体决定的活动，而其所适用的普遍性规范即法律规范因为调整对象的广泛性，具有抽象性的特点。这也就意味着，普遍性的法律规范相对于具体的社会生活具有一定落差，也就是说，针对不特定对象和不特定情景制定的法律规范在适用于特定对象和特定情景之时，或存在一定落差。基于此，裁判者的任务便是通过不断提出中间性的命题补齐普遍性规范和具体社会生活之间的落差，而在这种补足落差的过程中，裁判者也就创制了新的具体行为规范，确立了新的行为标准。以受贿罪为例，刑法规定的受贿罪是“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或收受他人财物，为他谋取利益行为。”而将这个普遍性的抽象规范适用于具体的生活情形时，便会产生一定的落差。例如，国家工作人员张三在土地审批的过程中，利用职务上的便利帮助李四低价获得土地使用权，因此其在未实际出资和参与经营的情况下，参加了李四公司的利润分配。在这个案件中，张三的行为无疑符合受贿罪中的国家工作人员、利用职务上的便利、为他人谋取利益之要素，但当把收受他人财物这一要素适用于张三参与利润分配的行为时，则产生了缝隙，需要加以填补。当裁判者以增加中间性命题的方式填补这项落差后，便创制出了一项新的规范，即“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益后，未实际出资或参与经营而参加他人公司利润分配的，是受贿罪。”需要说明的是，裁判者新创立的这一项规范虽然相比于原有的抽象性规范，调整范围更小，但其同样是一项普遍性规范，能够适用于现行法秩序下的所有人。

行文至此，虽然笔者用了较大篇幅阐述了裁判者的弥补落差义务，但文章的讨论并未脱离主题，也就是解释为何裁判决定的功能并不限于解决纠纷。笔者对此给出的理由是：因为裁判决定是一种适用普遍性规范作出具体决定的活动，裁判者在适用普遍性规范的过程中必然创制出新的具体性规范，而这种新的具体性规范能够使用于现行法秩序下的所有人，为所有人提供具体情形下的行为标准，所以除纠纷解决功能外，裁判决定还具有行为标准确立的功能。并且相比于具体的纠纷解决，行为标准确立是裁判决定更为重要的功能，因为前者功能的实现与否只关切产生纠纷的利害关系人，而后者功能的实现与否则关切到整个法秩序下的所有公民。

1.在裁判活动中，裁判者应当将普遍性的法律规范适用于具体的生活事实；

2.为了弥补普遍性法律规范和具体生活事实之间的落差，裁判者应当不断补充中间性命题，这些中间性命题形成了新的抽象性规范适用于共同体成员；

3.裁判过程中创设的新的抽象性规则关切共同体所有成员的福祉，是故相比于纠纷解决，行为标准确立是裁判决定更为重要的功能；

4.原则衡量有时也无法得出唯一正确答案，而在这时由于裁判决定具有确立行为标准的功能，处于利害关系中的民众会产生社会分歧和争论；

5.为了弥合这种社会分歧，裁判者只有诉诸理性，通过理性论证说服民众接受裁判决定；

6.正因如此，为了实现裁判决定的行为标准确立功能，弥合社会分歧，裁判者必须负担说理义务。

完成了上述论证后，可以认为，裁判者的说理义务的履行与否，在某些案件中可以直接决定正义的实现与否。这其中最著名的例证便是南京彭宇案。在彭宇案中，虽然彭宇的确撞到了老人，且法院适用的法律也并不不当，但一审法院的灾难性说理和二审法院为尽快结案而进行不公开调解最终使得这样一个实体正确的判决造成了更大的社会分裂，这足以证明说理的重要。遗憾的是，在浙大官网上公布的对涉事学生的处理决定中，论证说理的部分只有寥寥数语，其连最基本的论证义务都未能尽到。这自然会引起民众的恐慌和愤怒，因为民众不知道以后遇到类似事件将如何行事，高校也大可恣意行使权力。这也是民众如此关注此类公共事件的原因所在——对于不说理的裁判，我们所有人都将是潜在的受害者。而网上所流传的“考试作弊开除学籍，强奸他人留校察看”的宣言，正是浙大如此处理给民众造成的不安全感的体现。

将抽象的法律规范适用于具体的生活事实无疑是一个惊险的跳跃，这对于本案这种疑难案件更是如此。面对这样的疑难案件，浙大本可借此机会阐述规则背后的权衡过程，并形成一条新的规范以适用于后，但说理部分的缺失非但没有解决矛盾，反而还激化了矛盾，以至于造成更大的社会风波。正义并没有以说得出的方式实现，这种有瑕疵的正义对社会的危害甚于不正义。

四、结语

2020可谓是艰难的一年，经济增长的放缓和生活压力的增大使民众更加渴望公平正义，这也是浙大的处理决定引发众怒的原因之一。尽管如此，笔者写作这篇文章的目的也并非证明自身的道德真空，在自然法学和法实证主义旷日持久的争论中，笔者坚定地站在自然法学派一边，主张道德与法律在概念和逻辑上必然存在联系；同时笔者也一直坚持，德性而非知识，是评价一个人最重要的标准，或许人有智愚之别、贫富之差，但都应追求德性，一个受尊重的人必定应当是一个有德性的人。正所谓“君子义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之。”只是，正如托伊布纳教授所言，法律欢迎其他社会理论的知识补充，但并不存在使法律立足其上的唯一社会理论，道德论证或政治学论证也绝不能代替法律论证。纳粹德国的惨痛经历告诫我们，如果法律完全臣服于某种社会理论，无论其本身多么崇高，都会有造成灾难的可能。也正因如此，盛产哲学家和政治学家的德意志民族选择了尊重法律规范，尊重法学方法论，尊重法的安定性，让法律同一切社会理论保持距离。基于此，笔者的主张无非是，或许至上的美德确实存在，但在这种美德得到明确证立之前，请认真对待法律规范。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ Ben