法官法影响下的法教义学和法政策学

作者简介：伯恩哈特·吕特斯教授，1930年生于多特蒙德，1967年以“不受限制的解释——关于纳粹时期私法体系的变迁”为题撰写了教授资格论文。从1967年起直到1998年退休，他曾在柏林自由大学任教授，同时他还担任柏林自由大学法社会学和法事实研究所所长，并在康斯坦茨大学任教授。此外，吕特斯教授还曾担任州高等法院法官，并且是德国法律人大会的多年常任理事。另外，吕特斯教授还获得了康斯坦丁·鲍尔森奖（Hans-Constantin-Paulssen-Preis)，路德维希·艾哈特奖（Ludwig Erhard-Preis），以及汉斯·马丁·施莱尔奖（Hanns Martin Schleyer-Preis)。吕特斯，国内又译为魏德士，其《法理学》2002年版本已由丁晓春、吴越译出并在法律出版社出版。

译者：季红明，德国汉堡大学民法学博士生。

校对人：蒋毅，德国弗莱堡大学刑法学博士生。

文章来源：《北航法律评论》2015年第1辑，转载已获授权，脚注已省略，引用请参照原刊。

目 次

一、什么是法教义学？

（一）概念的不确定性  

（二）对教义学固化的恐惧  

（三）法史功能的丧失

（四）教义学作为统治者的女仆？

（五）概念澄清的一种尝试  

（六）教义学与制定法

（七）法教义的时代约束性/短暂性 - 法教义学与神学教义学之区别  

二、法教义学如何产生?

（一）作出快速裁断的压力

（二）诸种错误的风险  

（三）教义学语句的“真值”与有效性

三、从制定法国家到法官国家转变中教义学的变迁

（一）终审的领导角色  

（二）法官法中的诸种教义学错误

（三）法学的角色  

四、法教义学能为法律实践提供什么?

（一）整理和体系化的功能  

（二）稳定化的功能  

（三）减负功能

（四）否认禁止  

（五）批判和续造功能  

五、法教义学和法政策学

（一）什么是法政策学？ 

（二）法教义学作为“结晶化的法政策学”

（三）法政策学和对后果负责  

六、教义学被法官法所侵蚀？

【摘要】法教义学是一个闪烁、多义的概念。如同所有其它的核心法学概念一样，它也置身于社会和政治变迁之中。这显而易见地表现于，法学的教义受时代的约束。特别直观的是教义学之结构受到宪法缓慢变化的触及，从制定法国家（法治国）到法官国家。因此，法学的传统角色也在改变。它作为法史的和法政策经验的守护者，在法官的法律续造和改造领域中，当新的法律原则生成和稳定之时，其承担加强的服务、供给和批判功能。在笔者看来，法教义学和法政策学具有不可分割的关系。法教义学可被理解为“结晶的”法政策学。它受到违反体系的、繁茂生长的法官法侵蚀的威胁。

【关键词】法教义学，法官法，法政策学，法史学，宪法，制定法，方法选择，方法论

一、什么是法教义学？

（一）概念的不确定性

当法律人说起教义学时，这个概念的意义、内涵通常是不清晰的。在基础的手册、词典和法学导论中，有时甚至找不到这个词条，即使作者们热衷于随手地使用它。该概念被假定是为人所熟知的，但是对其罕有定义且定义大多贫乏。甚至E. Picker的《法教义学和法史》这一有深度的文章，也以法教义学的意义已被澄清为前提，文章直奔将“历史性慎思的法教义学”和“作为科学与培训目标的在教义学上追问的法史”联接起来这一最值赞许的目标。

（二）对教义学固化的恐惧

在法律人的商谈中，教义学概念有时候会引发负面情绪。特别是在事实或价值图像剧变甚或翻转的变动时代，教义学被很多人认为是“教条主义”、是对可疑传统的固守、是法与法律人对生活现实及其需要的陌生感。

关于将各“有效的”教义学从其历史根源中解放出来的争论，是一项周而复始般一再出现的难题。这一难题主要在经济、文化、社会和政治变革时代具有现实意义。通常打上历史印迹的法学教义学，在其批判者看来，就如同被认定为原则上保守的法律人，在面对可能质疑或者改变传统的法律观念的诸种新观点和价值观念时的一座壁垒。

这种辩论系列在20世纪之交的德国肇始于自由法学派的诸多檄文。它们主张法教义学和法史的分离。这一商谈以如下命题为其开端，即法教义学和法史具有完全不同的任务，因而顺理成章地是分离的、甚至全然“相反的”学科。法的历史性尽管对于法史而言是重要且可贵的。但是现行法并非由历史，而是为实际的经济、政治、社会和伦理力量因素所决定。

然而，法律实证主义的教义学者们走在了自由法前面，他们在固定于各项新的立法时，经常陷入纯粹的字面解释，丧失或者排斥对历史关联的考察。必须提及的是纯粹法学的创始人汉斯·凯尔森，从其在这方面近乎不能产生效果的（fast steril）解释理论中可发现前句论断的纯粹形式。

对法教义学的一波新的原则性批判，伴随20世纪60年代后期新马克思主义流派推进到法学中而开始。他们宣称，作为与人类敌对且病态的“后资本主义”（哈贝马斯）和（德意志）联邦共和国自由主义的“过渡社会”，应该被一个新的社会主义所取代。中肯的是，该理论重新发现了法学也是一门社会科学。早在19世纪，Lorenz von Stein便对脱离实际的德国法律科学（Rechtswissenschaft）和国家学进行了批判并且告别了法学（Jurisprudenz）。现在，传统的法教义学再次遭到批判，这一次是由马克思主义的基本立场出发而被批判。

在讨论希特勒独裁时法和法律人的角色时，不加批判性地接受马克思主义的观点引起了显著的后果。一些坚定的新马克思主义者在分析70年代的情况时就不承认基本权利民主为民族社会主义和德国统一社会党独裁的对立立场，而是将马克思主义式的专制推荐为治疗希特勒帝国独裁的良方。

这些实例显示：教义学上原则争论，通常是真实或者预期转型情况的伴随现象。对此，20世纪的德国和欧洲有着丰富的证据。这些进程和商谈已经引发并且日益推动法教义学和法史的很大程度的分离过程。在今天的德国，二者按照对象、方法和研究兴趣是分别独立的学科。

这还有其它的原因：在历史学、哲学和法史学中蔓延着一种确信，即人们反正从历史中学不到任何东西。

（三）法史功能的丧失

许多人认为，历史性法教义学这一计划，已伴随着历史法学派的告别而最终被埋葬了。法史在当今德国的法律人培育中顺理成章地扮演这一种仍可委婉地称之为“边缘”的角色。随着法史和法哲学在很大程度上被排挤出法律人的培育，也就（有意识地？）放弃了揭示法律发展中的重大关联与洞察及把握不变的、历史地生长的和变化的知识增益，面对“不知由来，没有未来”这一朴素的认识：对于切合实际地评价当下和人性化地塑造未来而言，对由来的认识是一项必不可少的条件。

对于人们是否能从历史中学到些东西这个古老的跨学科理论争论，我不准备在此进行深入的研究，而是就此承认：我认为，有些人肯定能从历史中学到东西，但并非所有人。在经历动荡的近代政治史之后，德国人该有理由不受理论上细枝末节的迷惑，而是追寻从历史中学习的实际可能性。这特别为宪法史所证明。每一部新的宪法难道不是从过去充满痛苦的经验中追寻一项更好的政治秩序的尝试吗？基本法可以被认为是迄今为止宪法教义学从历史中学习的一个成功典范。

这样的学习，以如下能力和意愿为前提：无成见地感知重要的现实和按照实践理性的规则从已知得出结论。换言之，人们必须想学习，而且也能够学习。人们从历史中学不到任何东西的这一信条，摧毁了从经验中（即使不明智）变得较为明智的机会。这也适用于法史和法教义学的关系。

（四）法教义学作为统治者的侍女？

法教义学，对于很多法律人（不只是法律人）恰恰是经由20世纪的法史而变得有疑问的，变得可怕的。法教义学对下述现象做出了决定性的贡献，即在政治体制迅速变迁、法之理念和宪法意识形态的更替中，从同一的不变的法条中，对相同的利益冲突，用戏法变出完全不同的，常常对立的裁断，并且加以证成。这是什么样的教义学，作为法理学的魔法杖的它让不受限制的“解释”或者更该称为“插入”成为可能？*

乍看之下似乎很明显的一点就是：法教义学被证明是极具弹性而且能灵活适应变化了的社会、政治和经济框架以及价值标准。它甚至可以变成法政策发展的动力，换言之，在保守的要素之外，它还有动态的要素。

*它是指法教义学，法教义学作为法理学的魔法杖，可以随意变幻；不受限制的解释是作者的unbegrente Auslegung的教授资格论文的题目，其中谈到这种不受限制的解释就是Einlegen，插入或者植入，就是从外面来的，区别于立法者自己做出的评价，是解释者个人的评价，是法律的异物、外来物。——译者注

（五）概念澄清的一种尝试

恰恰是法教义学时而对立的运作方式，有必要对其概念进行尽可能准确的界定。Dogma（教条）一词来源于希腊语。它具有一系列可能的含义，如“既定的见解（festgelegte Meinung）”，一个享有管辖权层级的“决定（Verfügung）”，或者牢固的“定理（Lehrsatz)”。

在后古代时期（Spätantike 译注：从古代到中世纪早期的过渡期间）的哲学中，这个词指称关于“基本真理”的可传授性表达或者“确定有效的定理”。从那里，“教条”一词便为基督教神学所接受。在天主教教会中，教义是一个经庄严宣布且具有约束力的信条。

在广义上，该词指称一种“根本的确信”，其在面对疑惑时，并非经由理性的证明，而是通过权威性的声明以及基于信仰的认可而得以确保的。这种意义上的教条对效力和承认提出了要求。

教义学则是关于这些教条的学说，它在各具体的学科中具有不同的意义和功能。其共同意义在于，教条阐述一项在教学领域中被认为具有约束力或者有效的基本知识。约束力的种类可能大不相同。

如果将这一哲学--神学中发展出的教义学概念移用到法学中时，其又意指什么呢？

我们看一下法史即能发现，在所有的时代均存在阐述一般公认的法学原则的需求。在此，所涉及的主要不是可理性证明的陈述，而是关乎一些基本假定（公理），它们是被作为前提而被认为有效的，但是按照我们的经验，在各主流的法律观变迁时随时可得到修正。可归入其中的，比如，对一项准则所作出的裁决以及基本法基本权利列表中所载明的基本价值之位序。因此，即使并非没有反对意见，基本法依然被联邦宪法法院以及主流学说逻辑一致地理解为一个有约束力的“价值秩序”。尽管理性上可以对价值判断予以讨论，诸如基于哪些规范性的规则可持续性地有益于一个社会之繁荣的视角。但是它们并非是“在逻辑上可证明的”。因此，法秩序中的价值判断的确定和执行，属于立法不可放弃的必要任务。

因此，运用于法上，教义学意味着，就对于现行法而言具有决定性的基本价值、理由根据和问题解决方案的解释。正是由这些解释，才能够合理并尽可能无矛盾地推导出具体问题的解决方案。法教义学包括法秩序所有的原理和定理，基本规则和原则。这些原理、定理、基本规则和原则，甚至是在法律中确定下来并通过解释所获得的，但也意指司法和法学经普遍承认而对法律规则加以补充得来的。（例如：“信息自决权”；民法典第823条第1款之“一般人格权”）

教义学应以理性的说服力并且援引普遍认可的基本价值（价值确信）来阐释现行法。它就像一个在不同发展阶段生长起来的，并非一目了然且时常不免矛盾的成文法秩序的内在体系。

（六）教义学和制定法

教义学的首要渊源是现行有效的诸制定法。它们由法秩序的合宪性解释而发展成为一个被设想为无矛盾的统一体，该统一体不存在于诸法律之中，而是必须借由一项对实际存在的漏洞和矛盾之处进行协调的解释（“和谐”）而打造出来。就此而言，法学是一门文本科学。如同其它的文本科学（哲学、文献学、历史学、神学等等）一样，法学所做之事与文本有关。这首先是法律文本、立法理由说明、法院裁判、有关创制法条的问题解决方案之阐述、专业期刊中的法学商讨等等。

只要是涉及到现行法，法学的文本相对于其他的文本科学便具有一种特别的约束力：它们主张“效力（Geltung）”。法律人在适用法律时受“法律和法”的约束（基本法第20条第3款）。

1.语言的不确定性

法律以法条，即以语言加以表达。语言是一种不确定、不准确的媒介。其概念经常是多义的（像比如“Amt”或者“Batterie”）或者不确定的。什么是刑法典第224条第1款第2项意义上的“武器”（危险的身体伤害），或者刑法典第292条第2款第2项所规定的情节严重的偷猎中的“夜间”所指为何？什么是民法典第94条第2款的重要组成部分（“为了建造而添加的”）？

此外，在历史的过程中、主流的道德和政治价值观念与体系的变迁中，词义（“内涵”）是可变的，例如“诚实信用”、“善良风俗”、“重大事由”。所有的核心法学概念也均打上了社会的印迹，因此它们也各自按照既存的整体秩序有着不同的意指。这些概念，如同个人，有其历史；同样，它们也和个人一样，都无法抵御时间的力量。

2.教义学作为解释的任务和产物

因此显而易见的是：法教义学不能单单在法律中找到。在已提到的语言的不确定性因素（多义性，不确定性，易变性）之外，还有其它的解释问题，即法律通常是不完备的。

早在19世纪，人们便已经认识到，法律 - 与完备且理想的法典相反，只能不完备地且以未完成的形式被产生出来。仅仅由于这个原因，将法律漏洞一般性地定义为“违反计划的不完备性”（拉伦茨）就是成问题的。该定义忽视了为立法所计划的以及生效后所产生的次生漏洞。

不可避免的不完备性，已然适用于颁布一部新的法律之时，因为立法罕有能够认知到所有的须规制的具体问题（原生漏洞）。伴随着一部法律（1900年的民法典）的老化过程以及社会的变迁，漏洞变得越来越多。法院必须不断地对立法所不知和不能调整（“次生漏洞”）的法律问题作出裁判。但是，新的须加裁判的问题，必须“相称地纳入”体系、纳入现行法秩序的教义学中。

罗马法学家就已经意识到，法律无力为所有的法律问题准备现成的解决方案。在Pomponius (Dig. 1, 2, 2, 12) 那里，我们找到一个值得注意的对于教义学的定义，教义学是“...quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”（仅由明智的解释构成的不成文的事物）。

据此，教义学就是未写在法律中，以明智的解释为基础的那个事物。

另一方面，立法者对所有法律领域，确定了基本价值和“最高的基本原则”（H. Coing），这些基本价值和最高的基本原则，尤其是当它们确定于宪法之中时，可主张绝对的效力，亦即构成屹立不变的“教义学支柱”，撑起了法秩序的整体结构。唯有教义学方能揭示整体法秩序的该内在体系。

基于这种理由，由教义学所发展出来的体系，比总是须要解释的个别性法律条文更有说服力和“有效性”。但是，对于认识内在的评价关联而言，法律给教义学以具有决定性的支点。*

然而，依据所有的历史经验来看，什么可被称作“明智的解释”，什么不可以被如此称呼，并非罕有争议。至关重要的是，哪些观点相应地在结果中被作为“主流的”得以贯彻，作为“有效的”而被接受。例如：（1）所有权担保让与，相对动产质押；（2）侵害人格权时的金钱赔偿，相对民法典第253条。

通常所涉及的是不同观点在关乎如下问题上的竞争，即对与体系相关联的规制问题而言，何种解决方案是“适当的”、“正确的”、“符合体系的”、“教义学上干净的”、“有效的”。

（七）法学教义的时代约束性/短暂性 - 法教义学与神学教义学之区别

这里暗含着法教义学和神学教义学的一个重大区别，这个区别对于我们的主题（“法教义学和法政策学”）来说须加注意。在天主教神学中，教条是一个借助圣经或圣传而被启示的、不变的（“永恒的”）信仰真理，它被教会信理部定义为“绝对正确”。信理部的宣告，建立起了为信仰所确保的真理性和永恒性。尽管宗教教条的解释能够适应各历史性理解。但是依据教会的教义学，其内容应当保持不变，并且这些内容对所有的教会成员均构成一种信仰的义务。由Hans Küng重新提出的关于教宗信理部绝对正确这一教条内容的争论，以及教会学说关于宗教自由与基本权和人权的变迁展示了诸多问题，这些问题在当应以语言表述将永远有效的陈述“永恒地”确定下来时便会产生。

法教义学以一项完全不同的教条概念为基础。法律人的制定法和建立于法律之上的法秩序是历史现象。它们产生于人种的、地理的、气候的、文化的、经济的、宗教的、社会的和政治的框架条件和形成要素。它们受时间限制，变化多端，而且必然如此。因此，显而易见的是：法律人的信条并非“永恒的产物”。法教义学不是经久不变、僵化的现实，而是建立在暂时的有效性和变动基础上的。尽管其显示出了要成为一个稳定的规范性秩序的意志、求得持续性和可靠性的愿望，但它却受时间的限制且是多变的。

就此，德国基本法对所有法律原则上所具有的易变性规定了一个例外。基本法在第79条第3款就宪法的一些基本要素包含了一项“永久条款”。从这种把根本性的价值（联邦制国家体制，人的尊严，民主法治国）永久固定下来的尝试中，可以看到国家社会主义的独裁这一经验背景。法史，尤其是宪法史，可用来证明，从历史中进行学习是可能的。然而对永久条款的作用范围却存在争议，尤其是基本法自身被其1949年的创制者们理解为一部暂行的宪法。除去该例外，国家的法律均存在时间限制，他们会老化并且会全部或部分地遭到废弃。

因此，不同于神学教义学，法教义学是一门指向时代的，而非永恒的学问。它是对特定问题领域和规制领域中最受认可的“现行”法所进行的系统性综述，该系统性综述致力于发展和深造。

对于“什么是法教义学”的暂时性回答，导向了如下的进一步的问题：

• 法教义学是如何产生的？

• 它的有效性主张建立在何种基础之上？

• 它有哪些功能？

二、法教义学是如何产生的？

（一）作出快速裁判的压力

相比于法律以及所有人类规范制定者的规制想象，法律人需进行评断和调控的生活越来越丰富、多样化并且具有活力。在所有的生活领域和法律领域中，法律交往及其参与者均有着无限的创造性。

发达社会以其所有生活领域、组织形式及其调控手段瞬息万变的速度和日益增长的复杂性为突出标志。法治国的法秩序必须为包括立法者尚不知晓和未规制的利益状况预备一项“合适的”、符合体系的解决方案。这在由此暗含的法律漏洞和法漏洞的领域，是司法的宪法性任务。

在其管辖权内，法院必须对所有提交给它们的纠纷做出裁判。就此而言，适用禁止拒绝权利救济（Rechtsverweigerungsverbot）。即是说，不存在已诉讼系属但可不予裁判或由法院转交给立法的争议。任何法律问题均必须在程序法所规定的适当期限内，由享有管辖权的法院加以答复。这种时间上的压力，将法学，尤其是司法与许多其他的科学相区别；只有在医学中，情况与此相似（非典，人类免疫缺陷病毒等等）。

（二）诸种错误的风险

另一方面，法院和法教义学也都不是无所不知的。因此，它们也有义务对那些对于它们而言是新的和未曾遇见的争议和法律问题作出裁判。对于它们的行为，适用一项特别的合法律性，而这个特别的合法律性通常很可能在政治中观察得到：“做出决断的必要性，优先于认识的可能性。”

这句话就表达出了法教义学的问题解决方案的暂时性和错误可能性。和医生一样，法律人在不可推后的决断压力下，逐个案件地摸索着走向新问题的答案。法教义学存储、分析和评估迄今所用的解决方案的经验和后果。

发达社会的复杂性、立法有限的规制能力和禁止拒绝权利救济，增加了做出与各发展状况相适应的法教义学的难度。下面这点是明确的：随着经济的、技术的、社会的和政治体系变化的加速，相关法学诸分支学科的教义学不可避免相应在持续动态化。在上述因素的影响下，教义学的“衰退期”越来越短。

（三）教义学语句的“真值性”与有效性

对于开放性的规制问题，不存在唯一的“真的”或者“正确的”规范性答案。按照法律人在历史和比较法中的经验，尤其是在考虑到民主国家议会中的围绕着“公正”解决方案的角力，这些规制问题使得为其支持者各自所认为特别“公正”但通常不同的解决方案成为可能。此时，最终所关涉者乃“法与正义”这一难题。

法学文献上和议会中政党对法律意见的争论，以及司法中不少见于同一个联邦最高法院*诸审判庭之裁判中的各种相互偏离的裁判，都证明了法学上解决方案的相对性。在观点的交锋中，法律实践需要为其职业的行为提供定位。这应该由一种精耕细作的法学教义学来提供。这种教义学能够展示，在回答一个法律问题时存在哪些有意义的、符合体系的解决方案和理据说明，以及在这些处于竞争的建议中，何者值得优先选用。

伴随着教义学定理、以法律为根据并且经受考验的学说、或者有根据的自我评价（Eigenwertung）的提出，它们便各自与其为某一法律问题之公正且“有效的”解决方案这一主张连接起来。然而，在此须重视的是：

教义学定理或者解决方案的建议的“真”，是不存在的。法学上的规制问题始终是关涉价值的。法规范包含规范制定者就人们的共同生活按其确信应当如何调整的价值判断。这同样适用于教义学语句的核心内容。

对于是否可就价值判断和规范性语句在科学客观性的要求上被证明为“真”或者“正确”的问题，自20世纪之初主要由马克斯·韦伯引发以来，点燃了一项猛烈的、仍然部分持续着的争论，即“价值判断之争”。在此，我必须限于该争论对我具有说服力的结论上：

在包括法学教义学定理的所有的法规范和规范性语句中，所关注者乃是，为了规制特定生活领域应当做什么，哪些行为要求应予适用。这类语句不能被证明为“真”或“正确”。它们只能作为适当的、有意义的、符合体系的语句加以讨论并提出理据说明。因此，制定法规范、法官法的个案规范（Fallnormen）或者教义学语句并不存在绝对正确性。最后，经验已然表明，不同法院甚或同一联邦最高法院的审判庭就情形相同的争议案件作出了对立的裁判。联邦最高法院“修正”其对同一问题意见的判决也并不少见。例如，联邦劳动法院在其裁判中就“领导层职员”的概念和劳工责任就曾数度摇摆。有的时候，立法也会在短期内多次就同一问题作出新的、不同的规整，最近甚至在同一执政联盟中也出现了该情形。

在科学领域内，人类认识从未完成。依据联邦宪法法院的确信，甚至自然科学的经验知识也只是“始终处在可能的错误的最新状态”，就此而言，联邦宪法法院赞成色诺芬尼（Xenophanes）和卡尔·波普尔（Karl R. Popper）之“批判理性主义”的怀疑性认识论。

这一保留必然更是适用于法教义学上的陈述。与自然科学的陈述相比，它们由于价值关涉性和历史性，不具有更高的，毋宁是更小的确定性程度。

因此，不存在认识意义上永远有效的绝对真或正确的教义学定理。它们通常与其它解决模式处于竞争之中。在考虑到整个法秩序的无矛盾性和后果可预见性时，其所涉者或多或少的为合目的性、可资赞同性、体系的合理性。

*oberster Bundesgericht译为联邦最高法院，它区别于联邦最高普通法院/BGH，是指联邦层级的法院，诸如联邦劳动法院等等。以下译法以此处解释为准。——译者注

三、从制定法国家到法官国家转折中教义学的转变

（一）终审的领导角色

法院要对提交所有与体系相关的争议问题尽快地作出裁断，这一压力让终审的权威成为关注的焦点。

1.法官法的凯旋

在过去的几十年，德国逐步地从制定法国家走向了法官国家。随着20世纪之交和第1次世界大战开始，18、19世纪的法典化时代逐步为国家的措施法律（Maßnahmegesetze）和法官制定规范的时代所取代。作为该过渡的第一步应指出的是，法官违背民法典立法者的意志而准许“行为基础（的丧失）”（情势变更clausula rebus sic stantibus）作为给付的抗辩，以及1923年11月28日帝国法院作出的（货币）升值判决。具体细节早已为人们所熟知，在此就点到为止。这一概要的论点即为足够：今天现行法的绝大部分，已不再是制定法，而是终审的法官法。

这在所有的法律领域都可得到验证，但是特别是在相关的规范性规定单薄（例如：宪法）或者完全缺失时，因为立法的规制意愿－不论基于何种理由－较小（例如：劳动法典，劳动斗争法）。在所有法律规制密度较低的领域（这越来越多包括近乎所有的法律学科），对于所有参与者和涉及者而言，关键的问题是：终审会如何裁判？

他们尝试在法律交往中据此调整其行为。我的第二个命题是：法官法在数量上的挺进和质量上的优先地位，在此期间已然改变了法教义学的概念和产生方式。

在所提及的这些广大领域中，终审法官以一种前所未知的规模变成了“专业的”规范制定者，成为替代性的立法者。这给予法教义学如何产生这一问题一个新的维度。法教义学是由上位审级所创造或给定的？或者它是一个互动的历史性经验和认识过程的产物，而这一过程的结果同等地受到立法、法院和学界的影响？教义学作为具有权威性的国家方针的唯一放射物（Emanation），*乍看之下，这是一种恰恰在自由的宪法国家中说服力薄弱的想法。

另一方面，终审裁判以其所提出的个案规范，明显的给法秩序的内容并同时给法教义学的诸原则打上了印迹。人们只要想想联邦宪法法院的“穆特兰根（Mutlangen）”判决，一个80年的司法传统，随着享有管辖的审判庭的法官提出了与其早前判决相反的意见，便被搁置一旁。

随着变迁至法官国家，“教条”一词的最初含义，获得一种增益的时效性。在古代，它意味着一个权威性处分，一个有约束力的定理；在当下，它又再一次对此作出了强化。

在当今，终审以其个案规范制定了类似立法的法政策性文件。诸终审法院改变现行法并且创制新法。这样的例子不一而足（缔约过失、积极侵害契约、“骑士案”、“穆特兰根案”、“劳工责任”、“信息自决权”以及诸多其它实例）。这些实例证明了托马斯·霍布斯17世纪在其重要著作《利维坦》中对法的效力根据所做出的证成：“权威而非真理创制了法（Auctoritas non veritas facit legem）。”由权力承载之权威创造法。

*法律是具有权威性的国家方针的具体体现，教义学是在法律的基础上展开的，发散，放射的。法律是放射源，教义学是放射物。若无放射源，就无放射物。——译者注

2.宪法的变迁和教义学概念

毫不夸张地说，可以从此处所指出的这一向法官国家的转向中看到一个在国家学中很少注意并遭到低估的、宪法的剧烈变迁。就如在基本法第20条3款所规定的那样，权力分立获得了一副新的面孔。制定规范的权力，实际上在一种前所未有的程度上由立法转移至司法。基于法官的独立性，对其职务行使进行政治审查遭到排除。联邦法院选任的法官实行终身制，而联邦宪法法院法官的任期为12年。因此，在德国，制定规范在很大程度上不再在于议会，而是在于终审法官。在法秩序越来越多地由法官法构成的范围内，规范制定已成为了法律人的一个地盘。在这一领域中，（德意志）联邦共和国只能极为有限地被称之为议会民主制。规范的制定已大部分转移至“法律人贵族”之手，或者更好的说法是“法官贵族”之手。必要的培育、资质和职业经验等诸种标准以及选任程序和必要的最低年龄，确证了这一分类。

随着法官法的挺进，教义学也发生了改变。只要制定法优先地铸造了法的概念，那么教义学这个概念便指称对法秩序全面的阐释关联，如Pomponius所言，这一阐释之关联，仅从单部的法律中是无法得知的。通过“明智的”解释，法学寻求发展一个整体性的“内在体系”，一种对各个生活领域连贯、无矛盾的整体性规制。在此，核心的定位点在过去是立法的规制目标。

法官法的扩张，同时意味着撤退，至少是立法在确定规制目标上的后撤。法政策的指导方针将不再主要是由立法，而是逐渐地在显著的范围内为司法所绘制。因此，司法也决定了不断变化的教义学的固定点。一个相应的实例为，基本法第1条、第2条和第5条的媒体自由和个人的名誉保护的保护范围的改变。另一个例子是，在以人员和行为为条件的终止时，法官法违反终止权保护法的目的，对终止权保护近乎没有边界扩张。

规范制定超出权力分立的界限而转移给司法这一趋势，经联邦宪法法院的实践而得到了增强；在规范审查时不再仅仅检查所颁布之法律的合宪性，而是远远超出法律的合宪性审查，还为议会规定指导方针，即在存有疑问的领域的未来立法须看起来如何方能通过联邦宪法法院的审查。

无论在漏洞领域作出、变更一个现有的法律规则或者一则判决，终审裁判对于法律交往均具有类似于法律的作用。这一效果，通过所有法律领域的程序法借助于强制受理法律救济以及经由下级法院作出不同判决时所负之呈递义务得以巩固。这样，终审法院被指派以指导功能。其结果便是程序法导致法院受法律约束（基本法第20条第3款，第97条第1款），比下级法院受终审法院的法官法的约束，得到较少的有效认可。

对于法秩序和法教义学的发展，诸联邦最高法院承担起了近乎绝对的领导角色。在这一功能上，它们变成了立法的竞争者，而且常常是具有优势的竞争者。就此而言，与基本法创制者们所追求的依基本法第20条第3款和97条第1款进行的权力分立相反，一项深刻的变化已悄然发生。

各政党早就认识到了这点。为占据高的法官职位而进行的激烈并且经常手段怪异的斗争，即为例证。其间，在不止于个别的情形中，这一争斗已经对被选者的专业能力这一标准的权重产生了可辨认的、存有问题的影响。正如多个竞争对手之诉所展示的，在各大的政党那里趋势为，相比于专业能力和法官的独立性，对党的忠诚和政治意识形态的可靠性占有优先地位。一项通过联邦参议院提交的改革联邦法院法官选任的草案，实现机会很小。

对于一个统一的教义学的养成而言，法官法在所有学科的挺进，意味着给现行的、由制定法和法官法混合而成的规范整体增加不能一目了然、相互矛盾的风险。在议会的立法中，就已经越来越经常出现同一部法律内或者在不同的立法文件之间的评价矛盾（“冲突漏洞”）和错位。但是所涉及之各部的准备工作毕竟减少了这一风险。这在法官法中是完全不同的。在此，替代性立法者的倍增制造了大量的危险源。某一联邦最高法院、甚或联邦宪法法院的不同审判庭存有矛盾的观点和裁判，无论如何也并非罕见的例外。

在这一背景下，特别的一章就是所谓的“恐怖的全体会议”。该概念意指联邦法院的个别审判庭畏惧，在计划偏离其大审判庭的判例时，依法律之规定，事先呈递于大审判庭。自1974年以来，联邦劳动法院第一审判庭在劳动斗争法的问题上，通过其判决在结果上推翻了其大审判庭对斗争平等性问题和“终极理性”原则问题的裁判，而未如《劳动法院法》第45条第2款的规定，将自身对大审判庭诸原则的偏离向其作出任何一次呈交。尽管存在这些此前不断受批评的持续性的对法律的违反，在考虑到基本法第101条第1款（“法定的法官”），这些违反法律的情形也同时构成违宪，该审判庭迄今为止依然拒绝对这一违法策略作出任何理据上的说明。斗争的平等性受到妨碍的诸多后果，可从自1980年以来一直处于持续增长的大量劳工失业中就窥见一斑；鉴定专家委员会多年以来在其年度鉴定中，也把这些失业基本上归因于劳动法规制的部分失败。

（二）法官法中的诸种教义学错误

终审的法官法也终究无法提供真的或者绝对正确的问题解决方案。这样的解决方案根本就不存在。但是却存在着可证明是违反法律的、违反目的的、矛盾的、基于思维错误的、或者不适当的、即“错误的”解决方案和裁判。联邦法院也会犯错。但是它们的错具有一种特别的，程序法上得到保障的特性：它们犯错，却具有既判力。

这一确认在法学上具有显著的影响。错误的裁判，诸如违反法律、宪法或者不符合体系的终审的裁判，借由其法律效力（Rechtskraft）和可执行性（Vollziehbarkeit）也形塑着法律生活、社会和政治现实。在法政策上积极参与的联邦法官们完全清楚其裁判的这一特性，而且这一特性对其十分重要。

（三）法学的角色

在过去（在19世纪及其以后在弗里德里希·冯·萨维尼所创立的历史法学派的基础上），形成法教义学是法学的一项主要任务，法学在其中有着无可争议的领导地位。这达到如此地步，即给予学者型法律人以依其专业知识享有创造“法学家法”的权限。这已经随着所言及的从制定法国家到法官国家的趋势而发生了巨大的变化。

1.变化了的服务和供给功能

法学界心甘情愿地追随了这一变迁。此时，常引人注目的是，法学界面对联邦法院所进行的法官法新创，不加批判地信仰之。

在分析和构建法教义学时，法学不再主要按照立法的价值标准以及在传统中所保存下来的学说和习俗，而是以并不鲜见的殷勤的迅捷，依终审法院的规范制性文件和判例规范而行。特别值得注意的是，面对联邦宪法法院在基本权和整个宪法教义学领域作出的多次的新创，德国法之学说，甚至是国家法学说，几十年来均顺服之，而少有批判。

这样，现行德国法的教义学将成为呼吸日益困难的法官法教义学，其将不再是成文法秩序的教义学，更非法学的教义学。

在德国得到证实的这些情况，在欧洲法中借助与欧盟法院的领导角色也以类似的方式产生发展。

由法学所发展出的教义学的论断和解决方案之建议，全然没有终审的重要裁判在教义学上所显示的那样的权威。现代的法学不能如大约逾越几世纪适用于历史法学派的“法学家之法（Juristenrecht）”的时代那样单独“创造”独立的法教义学。在现代的宪法国家，法学就此缺少制定规范的权限。它受规范制定者（立法和法官法）的“指针”的约束，即使是在批判性地反对规范制定者之处也是如此。不管怎样，通过分析、形成体系和对理据关联的精细化，尤其是通过揭露规范制定层级的评价矛盾，法学影响教义学的产生和发展。这一情形并非借助于法学所欠缺的作为规范制定的层级而具有的权威性，而是借由法学论据的说服力而实现的。特别是在证明法官法存在内在矛盾、思维错误和违反目的的错误调控之处时，法学是有强大的贯彻能力的。

法学最重要的认识工具为开放的商谈，它连接着司法和法之学说的论断与解决方案模板，而且它潜在地也将法院包含在内。然而，可观察到的是，联邦法院日益放弃探讨学界对其判决的批评声音。在法官法的凯旋中，“替代立法者”权力意识和自我意识的膨胀导致在过去一些年的终审裁判中，优先甚或完全只引用和自己站立于一边的参与判决之法官的赞同性文献，而对批判声音简单地沉默不语。这样一种组织化的“法院法律人*”形式的免疫策略，对最高法院之适当机能少有益处。

在必要的对话中，除权威性层级（立法和司法）外，也形成了具有规制权力且可论辩的权限层级。学说中各种“通说”的反对者有时将其理解为作为“主流的引用垄断”，只要这些观点自身尚未获得主导的政治影响。

在学术界就某项关于法政策同时也是教义学问题的意见争论中，不同的意见不仅仅只是被计数，而且也按论据的说服力及其所根植的前理解加以衡量。此外，一种观点的作者基于其已作出的学术成就而获得的声望也产生一定的影响。最后，一个教义学论点的穿透力，也受其呈现的语言质量、出版社的或者发行机构的名声、也即受进入学界的通道和学界的认可度影响。

在以问题为导向的法律人的讨论过程中，便以这种方式形成一种观点，人们带有批评和附有保留地将该种观点称为“主流的”或者“占优势的”观点。

此外，就实际观察而言，有管辖权的终审法院（联邦法院，联邦宪法法院）的裁判在这一过程中获得了上面所阐述的领导地位。

即使在文献中基本上被批评为是错误的并遭拒绝，终审法院发生既判力的错误在评注和手册中依然被作为“主流的观点”而得以贯彻，而不管其是矛盾的且是错误调控。

*原文Hofjuristerei有戏谑或者贬低之意。——译者注

2.批判功能

当其已经成为主流的观点时，教义学语句不但有机会在学术讨论中，而且在法律实践中获得普遍承认和“有效性”，因为它们已经在学说和判例中经受住了考验。其有效性立基于被很多人加以检验、接受并通过终审的裁判事实上塑造着法律生活。

因此，法学的角色也在于，为解决方案模板和教义学的基本原则持续性地提供新的且彼此竞争的方案，分析之，并批判性地评价之。规范制定的层级，即立法和法院，从这一供应中选择被其视为合理且合乎目的的解决方案，并且将其通过权威性的规范制定行为转变成现行法。

3.教义学和历史

与规范制定的层级相较而言，法学的这一供应和批判功能，在教义学体系的整体性和无矛盾性方面具有一项跨学科的控制功能。法学并非将其知识与任务完全耗在当下法政策方面改革计划的日常政治中，这些改革计划往往是易变的、由法外考量所共同决定的，比如受执政联盟保存权力之利益的影响。与此相反，法教义学的历史保存着数百年来国家和司法实践的经验和洞见。

因此，所有教义学上努力的成功很明显离不开历史思维。不知历史的法教义学和方法论容易诱发学术上的“盲目飞行”。它们会提高法开启日常政治的随意性和可避免的评价矛盾的风险。它错误判断并排挤重要的法学经验知识。如同整个法史，以历史为基础的教义学对法学问题的解答而言，是一项独立的认知来源。对于理论和实践中的一项恰当的学术工作来说，这都是必不可少的。

德国法律人迭经变故的历史经验和对20世纪宪法动荡的卷入，让如下事实显得很难理解，即针对法律人培育和法律实践畅销教科书和使用手册始终都隐瞒、掩盖和压制德国及许多欧洲法秩序所遭逢历史变故、转义解释和法的异常。不认识和接纳历史由来，就不可能对当下和未来进行有意义的塑造，这一经验法则适用于所有的学科。

4.教义学与方法选择

对法律解释的方法选择而言，以及对适用法时按照基本法第20条第3款，第97条第1款恰当地、合宪地履行法治国诫命（权力分立）而言，历史性思维尤其重要。

方法问题的核心是宪法问题，即国家权力的分立与权限的转移问题。目前为联邦宪法法院和所有最高级别的联邦法院所肯定与运用、具有误导性而被称为“客观解释”的这一法律适用方法，就其核心而言确实是非历史的。客观解释随意且有意识地忍受破坏立法的规制目标和规范目的。清醒地来看，这一方法给法律适用者以如下可能性，即在一个表面上看起来操作受法律约束的标签下，不对立法意志进行解释，而代之以嵌入自己的法政策性构想。

任何合宪的法律解释都应当以法律适用者寻求探索立法的历史性规范目的及其规制目标为开端。任何人如若像表面上的“客观”解释那样通常放弃做此种探索的尝试，那么他便是认为立法机关（作为主权代表的议会）的规制意旨和形塑目标可以忽略。他完全不想了解，他于何时以及为何偏离立法的意志。

换言之，在民主诫命（议会在规范制定上的特权）和法治国权力分立意义上的合宪性解释，第一步的要求总是尝试对历史上的规范目的进行探究。这包含两个问题：

（1）过去的出发点是什么？是什么导致了立法的介入？

（2）立法在追求哪些规制目标？

这些问题只是合宪且方法上正确的法律适用的第一步，而非最后一步。但若无该步骤，法的适用会轻易地变成法官在规范制定权上的篡位，制定法的评价被法院自己的恣意评价所排挤。

对原初规范目的的追问显示，法学在这方面必然是一门历史性的科学。理解一项法规范，首先意味着认识其出发点和作为立法动机的规制目标。

对法教义学和法史不可分割的关联而言，方法的选择构成一个重要的因素；这一点并非总是被人们足够清晰地认识到。只有首先尝试探究历史上立法规制目的的方法，方能由法秩序初始状况的关联中理解该法秩序。任何承认法教义学是一个历史性成长起来且可变的秩序整体之人，必定会给历史解释一个必不可少的地位，但却并非一个绝对的优先地位。

还有一个其它情况让历史性思维对于法律人而言必不可少。在过去的世纪里，德国和欧洲所遭受之任意“不受限制的”解释和嵌入的序列，显示出法史的生活价值，这就如同Heinrich Mitteis所提出的，历史性反思的必要性以及学术和实践受可靠的学说和惯例约束的必要性。

四、法教义学能为法律实践提供什么?

（一）规整和体系化功能

教义学从体系的视角规整众多的、不断增长的法律资料。这些资料现今越来越多地分散在众多的，设计常常有缺陷和矛盾的单行法以及在往往无法估量的终审判决中。若没有教义学所做出的体系化，这些法律资料便不可能被掌握，分析式地深入理解，统一地加以适用。正是这一归类整理才保证了对整体法秩序之内在评价体系的认识，在应当依照基本法第20条第3款意义上的“法律和法”进行裁判时，这一内在评价体系构成其裁判标准。通过教义学，法成为可理解的、可教授的、可学习且可适用的。

（二）稳定化功能

教义学语句为法律中不同规制领域中特定裁判难题提供了解决方案的模板。教义学观点若被承认为“有效的”，则它们便让针对同类案件做出相同的裁判在较长的期间内成为可能。一个精心做出的教义学，增强了司法裁判的可预见性，即法的安定性，特别是在法律没有清楚规定的问题上。教义学促进并且固定了法秩序的统一性。

（三）减负功能

就特定的规制难题而言，可能且可接受的解决方案的数量往往相当大。若没有教义学，则须在每个争议案件中对所有可想见的解决方案重新讨论。教义学为已知的法律问题准备了经受考验且受承认之解决方案的模板。法院实践可以追溯至教义学，并因此无需在每个裁判中对所有可能解决路径的评价问题进行重新检验。换言之，对日常实践而言，教义学意味着相当大的减轻负担。

（四）否认禁止（Negationsverbot）

教义学语句是已贯彻和受考验的批判性分析和衡量的结果，这些分析和衡量为司法、学说和文献所承认。因此，在实践中理性地履行任务时，这些语句不能简单地加以否认。任何人欲偏离教义学作出裁断，他就对此负有说明理据的义务，即若他想要受到专业上的严肃对待，则他必须阐释他“更好的”论据。或者他必须证明，现有的教义学达不到或有意地破坏立法意图（规范目的）。在任何情况下都适用“否认禁止”。

为了司法的可预见性（法的安定性），即使有着同样好的理由赞成偏离的解决方案，对传统教义学的偏离也并不因此便得以证立。赞同偏离的论据，还必须附加地证立对既有学说的突破，也即必须证立法共同体对现存且迄今受承认的法秩序之信赖的丧失。任何人作出不同于现行教义学的裁断，即对此承担一份相当大的论证负担。

这样，教义学就限制了法律人在法律适用中与现行法（即制定法，法官法和教义学的基本原理自身）往来时的自由。教义学首先限制了自由法学说意义上的“解释的弹性”，即现行法通过解释和法的续造具有不受限制的延展性。法教义学也包含着合宪的、受民主原则和法治国权力分立原则所约束的法律适用的教义学。换言之，它很大程度上决定着计划方案（法律，法律原则，教义学之基本原理）和裁判（判决）之间的关系。它定义了法官判断空间的条件与界限、新的建构与论证模板在解决法律难题时是否受允许。

在这一功能上，教义学可能产生超越现行法限制的影响。就如瑞士民法典第1条第2款所显示的，赞同对现行法进行必要改革的论据也可以在教义学中拥有根据。

（五）批判和续造功能

在广为传播的观念中，法律人是保守的，甚至是反动的。法律人以前日之法律解决昨日之争议案件，因为他们“一直都这么做”。这也是一个针对法教义学的保留。然而，教义学恰恰没有永远地巩固传统解决方案模板这一任务。通过对现行法系统的归类整理，教义学同时就为在法秩序的各个分支领域进行差异化的分析和批判创造了前提。矛盾之处得以显现，可以被发现并加以排除。新的解决方案，可以融入现有体系之中，或者为继续发展这一体系提供动因。

唯有在教义学中所传播之法律评价视角（Wertungsgesichtspunkte）的复杂性，才准许对以此复杂性所达成的诸种结论和诸多裁断以及一种适当的结果导向进行检查。换言之，一种精心做出的教义学是进行法律批判、法律续造和法律更新之基础。建立在科学基础上的认识进步，没有教义学是不可能的，即便以后必须以更好的论据反对教义学而贯彻这一认识进步。

教义学为学术上深思熟虑的法律实践提供了概念性工具。它包含着对各个由历史而来的实际问题所“存储的讨论”，同时也因此为对其进行批判和发展新解决方案提供了激励。在这里存在着一个赞同法学中研究和教学自由的理由。法学负有发现学说和司法中的矛盾与表面论据并迫使隐藏在表面论据背后的法政策性价值标准和形塑目标得以公开的任务。单单顺应当前法政策和司法实践各自需要的法学，以及单单取向于终审裁判的法学教学，如现在所流行的那样，便没有完成该学科的学术使命。特别是在法学对司法的批判功能方面，面对一个驱动着从法治国到法官国转变的司法，无历史的教义学注定是一条歧路。批判和改变被误导的法院实践，是法学工作的必要组成部分。

五、法教义学和法政策学

因此，在长长的准备之后，我们到达了这个主题的真正核心。后面将会看到，现在只涉及到由迄今为止的阐述中得出的推论。

（一）什么是法政策学？

我们将通过由国家制定和实施的规范对社会和政治生活所进行的塑造称之为法律政策。在当今法理学中，法的调控和塑造功能被公认为法与每个个别的法规范最为重要的任务。

法是去实施政治性意志决定的一种特殊统治工具。每项法规范都是一项规范上所确立的（“凝成的”）政策。

（二）法教义学作为“结晶化的法政策学”

如前所述，法教义学，是尝试把各现行法无矛盾地且以具有理性说服力的方式阐明为一个统一的评价体系。其最为重要的成就是以原理理解、规整整个现行法并使之体系化，这些原理作为“有效的”陈述而可以要求受到重视，而不被受委任进行法律适用和规范制定的层级所任意否认。因此，在一个超越不同法律学科具体规则的元层面（Metaebene）上，教义学以如“结晶般”清晰度，透明度和浓密化，将法的决定性原则加以概括。如此，教义学便构成了基础、提供起始点，而且划出必要的或所期待的、合乎体系的法律发展之界限。

法教义学不止是一个仅仅“进行分类的”、形式化的归类体系。所有的教义学概念和基本原理均存储着一个在法秩序中扎下根基，作为法秩序先决条件的价值秩序。

仔细观之，基于其对规范的附属性，教义学至少间接地是法政策的一项产物。

通过被承认为“通说”，教义学就有点像内在结构，每个社会和国家秩序的法学“骨架”，它给予或者应当长久地给予社会和国家秩序以必要支撑。

教义学以学术上中立的，一般抽象的术语，呈现各法秩序的基本价值和规制目标。一种价值无涉的、无世界观的教义学是不可能存在的。教义学并非单单立基于形式逻辑，它总是旨在将特定的实质性价值判断和规制目标确定下来。它保守着一项特定的社会和国家秩序。

（三）法政策学和对后果负责

教义学上陈述的形成，分布在多个层级上。立法可以其规范化介入法秩序的基础，改变或者废止教义学上有效的基本原理，而无需口头上在新的规定中将其加以明确。终审法院同样可以通过个案规范，常常是以比立法更为不引人注目的方式剧烈地改变教义学的结构。这方面的实例众多。（我只需提及联邦宪法法院的穆特兰根判决，或是联邦最高普通法院在损害人格权问题上准予金钱赔偿，还有联邦劳动法院的第一审判庭在劳动斗争法中违反其大审判庭对“终极理性”原则的清理。）

通过其对法进行改革或者续造的建议，法学也在其分支领域内就教义学的发展产生建议性的影响。教义学的继续发展和改造，不论出自于谁，均为法政策活动。这种法政策上的参与，对所有的参与者而言，也都意味着对其行为后果承担责任。这也适用并恰恰适用于法官法的规范制定者和法学的改革性建议。

在引入新的教义学原则、概念和法律制度时，适用后果衡量之诫命，因为作者也以此塑造着社会和政治现实的一部分。教义学的思维工作和改革动议，不能放弃专业的责任伦理方面的后果导向。

六、教义学被法官法所侵蚀？

美国最高法院的一位著名法官曾言：“我们作为最高法院当然处于宪法之下；但是宪法说的是什么，由我们裁断。”

转用到德国诸最高法院的角色上，这一表述日益获得其现实性。这也适用于它们与宪法、与教义学以及与法律政策的关系。

如同前面提及的Pomponius的引言所示，罗马法学家就已经认识到，教义学应被理解为明智解释的结果。在德国，对法秩序的真正解释由诸联邦法院负责，最终由联邦宪法法院负责。因此，这些法院对有效教义学之确定也起着决定性的作用。

因为按照基本法第20条第3款，法院是法律和法的侍者，按照基本法第97条第1款，法院是独立的并且只服从于法律，它不应当是法秩序的主人和新的创造者，所以方法选择和最高法院对方法的信守就具有了宪法上以及宪法政策上的突出重要性。对于民主法治国的存续和发展而言，最高法院服务于宪法和法的意愿至关重要。

在此应当假定，法院及其法官原则上肯认并且认为要贯彻进行合宪的、受法律约束的法律适用这一重要诫命。但是当我们观察联邦法院的真实裁判实践、其在方法论上的表述以及实际贯彻时，却难以抑制忧虑和疑问。

这里所关涉者并非形式上的小事。方法问题是宪法问题。这涉及到民主原则、法治国原则和权力分立原则，也即权力在国家中的分配。

联邦宪法法院以及此间仿效它的所有联邦法院，均支持所谓的客观解释。其间在理性上几乎不再存在争议的是，客观解释恰其名称所声言的反面。它为各审判单位的主观规制意图大开方便之门，有时几乎是为其提供了任意执行的可能性。在有疑问的情况下，针对悬而未决的法律问题，法官按照从其视角来看是“客观理性的”答案进行裁判。这一客观理性不可分离地依赖于其主观的前理解，则遭到忽视或者排除。

联邦宪法法院解释实践中方法的矛盾性，已被多次证明。对于法院认为何种方法真正妥当这一问题，当时的联邦宪法法院院长Wolfgang Zeidler，做如斯回答：“您知道，在我们这儿，其实每个案件都有自己的方法。”结果取向的任意性作为方法上的原则？该法院的实践并不否认院长的答复。

当人们观察其它法院分支在方法上的实践时，这一解读毋宁是得到了证实而非被驳倒。一位被委派至州高等法院进行培训的法官，这样给我描述他在那里的经验：“在我的审判庭中，一种精确说明的、可靠地践行的解释方法，是不存在的。论证几乎仅仅在案件类型之法（Fallgruppenrecht）意义上进行，在此，要对所裁判的法律争议与早前所裁判的案件进行比较。若缺少一项可比较的早前判决，那么这一努力并非旨在把争议案件依照现有的、也产生远程影响的法定评价或者法律原则归类到现行法秩序中。毋宁说是有目的地往所谓的“客观理性的”、“实践中适当的”解决方案进行论证。其目的并非精心形成一项对该案件类型而言合乎法律的、普遍有效的规则，而是证明存在的是一个不能归类到任何传统评价标准之下的“例外”。

甚至连“客观解释”的最低约束效果，经常都未受检视。方法选择的宪法相关性，为同行们所不知，或者按照联邦宪法法院的榜样而被予以否认。历史的和“客观的”方法争论之实质理由以及两种方法之标准结合的必要性，均未被提及。对于法秩序的内容而言，方法选择的替代性后果未曾被认识到。

若真出现的话，方法的论据通常只是作为门面，为的是用一个理性的裁判路径装点已预先做出的结论。实际上，不同的方法在各个案中被加以不同的对待处理。这样，每个案件都获得了它自己的方法。通过这种方式，这些支持审判庭所期待之结果的论据便针对所有实质性和方法上的异议而得以贯彻。一项清晰的方法论计划，解释法律、确认漏洞和填补漏洞时解释工具的顺位关系，基本是无法识别的。这以类似的方式适用于所有的解释工具。一项条文的语义，各依其裁判之意图，清楚或者不清楚；生成史清楚、不清楚或者无足轻重；历史上规范目的有约束力、过时、不可确定或者在法律中未得到充分的表达。

所有这些，都以不具约束力的“厨房食谱”作为装点，如“清楚的语义”，“例外规定的严格解释”，“暗示理论”，“漏洞寻找”和“类型学上的法之发现”，必要时以“事物的性质”或者“本质”作为装饰。

这大体就是资深法律人参与观察者逐字逐句的报告。通常存在着的对方法上不准确的工作方式有意识地使用，由终审最先实行，其间也更是包括了下级法院。针对立法，此种工作方式以宪法上有疑问的方式，扩展司法的规范制定权和自己评价的活动余地。它大大助长了法的不稳定性并导致了可靠教义学的分解。

关于摇摆的法官法所引起的可靠教义学衰落之实例，可见于联邦劳动法院在诸如劳工责任、终止权保护、特别是在劳动斗争法等众多领域中多变的判决之中。在该领域中，司法对法律交往的可预见性几乎不再存在。法的法安定性作为法治国特性的一部分，被联邦劳动法院在终止权保护以及在劳动斗争法中在事实上排除了。

面对这一发展，法学在很大程度上毫无批判地行事，并主要是给予其助力。在德国，法学与司法远远背离了清晰的方法意识。终审的判决，往往被视为启示真理而予以接受。对普遍践行的方法合一主义的系统批判已变得罕见了。

鉴于德国法律人在众多的体系和宪法变迁之后拥有的不受限制之解释和嵌入的经验，这是令人震惊的。在1919至1990年之间，几乎没有任何国家与极少的法律人世代能像德国的法律人那样，在转义解释整个法秩序上获得如此多方法上的诀窍（Know-how）。他们在1919、1933、1945/49和1989/90这些动荡之后恰恰变成了“转折-专家”。

或许从德国法律教学中排除众多体系-和意识形态的变迁，在此显示了其晚熟的果实？

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本文责编 ✎钱玥 

本期编辑 ✎ 张子凡