权力捷径：特朗普封杀TikTok等的法理学分析

作者简介：王思凡，中国共产党四川省委党校学员，怀素心热心、愿学法守法，主要研究法治政府建设。

摘要：美国拥有世界上第一部成文宪法，并规定了立法、司法、行政的分权制衡。但随着各大历史事件的推动，总统权力不断扩大，使得美国“分权”中出现了“集权”，“制衡”中出现了“失衡”。本次特朗普强行封杀腾讯微信、字节跳动TikTok，便是总统权力膨胀之后的体现。那么，特朗普是如何抵消利益相关的美企游说影响、绕开立法和司法机构制约的呢？笔者将从法理学角度出发，回溯美国三权分立的立法历史，指出特朗普挣脱立法与司法束缚的“权力捷径”，并论述受“总统令”制裁的企业以法律武器维护权益的必要性与可行性。

图源:截取自白宫官网·“总统的行动”栏目https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/

一、美国“三权分立”的历史

“三权分立”的概念，肇始于17世纪的欧洲。当时，著名的启蒙思想家约翰·洛克首先提出了“立法权”、“行政权”和“对外结盟权”，并认为三者应当分立、相互制衡。在后来的发展历程中，对外结盟成为外交活动的一种，已并入“行政权”。在此基础之上，孟德斯鸠提出了经典的三权分立，即立法、行政、司法分立。这一学说符合当时欧洲的时代潮流，因而得到了广泛拥护和深远传播。

1776年，经过旷日持久的建国运动以后，北美殖民地成功摆脱英国、西班牙等宗主国的控制，成立了一个相当松散的“邦联国家”。

1787年，历经十余年的探索与实践，建国元老们认为邦联体制存在种种弊端，不利于国家的发展，于是在费城召开了制宪会议，旨在规定美国的国家性质和国家权力运转模式。经过多次讨论和修改、各州角力和妥协，人类历史上第一部成文宪法诞生，即《美国联邦宪法》。（注：制宪会议的观念交锋，在《联邦党人文集》里有详尽记录）

1791年，这部宪法开始施行，其规定美国为“联邦国家”，并将国家权力划分为立法、行政、司法，建立起三权分立的权力制衡系统：

整体来看，各权力对应的机构分别是：

立法权——由美国国会行使，由各州议员组成，一般认为其首脑是众议长；

司法权——由美国联邦最高法院行使，首脑为9名终身制的大法官；

行政权——由美国政府行使，首脑为总统；

三者之间的制衡关系：

立法权是一切权力的权力，因此，身为建国元老的麦迪逊总统指出：“三权分立并不应完全分立，实际上，也不可能公平地赋予各部门权力；因此，立法部门的权力应是最为优先的。”

所以，在美国立国之初，国会的重要性及权力份额，略强于政府与法院。而三者之间的制衡关系大致如下：

1.国会。国会可以立法并提出或通过相关议案，并拥有弹劾总统、法官的权力；而国会的议员不属于官员，因此不可能被总统或法官弹劾、罢免，最多只能是国会自身投票罢免议员。

2.法院。作为最高司法机关，其最开始并无司法审查权，但在“马伯里诉麦迪逊案”以后，联邦最高法院既可以裁决国会通过的法律、议案是否违宪，也可以裁决总统的行政命令是否违宪。9名大法官均为终身制，能在较大程度上保证其独立性。但大法官是由总统提名、参议院通过的，故而在实际操作中，大法官的“独立性”具有一定局限。比如，如今的9位大法官中，4位为自由主义立场（倾向于民主党），5位为保守主义立场（倾向于共和党）。

3.政府。总统是美国政府的最高行政长官，并且兼任陆海空三军总司令，拥有否决国会提案的权力（若仍有2/3议员同意，则否决无效）；拥有提名大法官、发布“总统令（executive order）”、“特赦令”等权力。

由此可见，在最初的制衡系统中，立法权（国会）被认为是最重要的。但是，随着历史事件的推动，如南北战争、大萧条、二战、冷战等，总统的权力不断扩大，使得“分权”中出现了“集权”，“制衡”中出现了“失衡”。本次特朗普强行切割美企利益，全方位封杀腾讯微信、字节跳动TikTok，便是总统权力膨胀之后的体现。

二、 特朗普绕过立法制约、

司法制约的“权力捷径”

上文已经指出，由于总统权力的扩大，司法权、立法权对行政权的制衡效果减弱，已出现部分失衡。实际上，在这一显性失衡的之外，总统还存在一条更为强大的、隐性的“权力捷径”——进入“国家紧急状态”。

冷战期间（1976年），美国通过《国家紧急状态法》，进一步为总统赋权：如果美国进入了“国家紧急状态”，那么总统就可以行使其特别权力，颁布法律、通过提案等诸多活动均不受国会制约，即能以总统身份行使一定程度的国会立法权。

那么，谁，或者说哪个机构，可以决定美国是否进入“国家紧急状态”呢？

答案是美国总统本人。

这就相当于，总统既是裁判官又是运动员。而之所以美国以前很少进入紧急状态，是因为总统们都有“政治正确”的顾忌，并且高度在乎自身的政治声誉。但如今显而易见，“商转政”的特朗普最不在乎的就是这些。

于是，自特朗普上台以后，美国长时间都处于“国家紧急状态”，并且强推了不少政策法律——包括但不限于：边境修墙、变更移民政策……以及这次封杀腾讯微信、字节跳动TikTok。

图源:截取自白宫官网·“总统的行动”栏·“解决TikTok构成的威胁的行政命令”项

https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-TikTok/

上图是8月6日封杀TikTok的“总统令”截图，该法律主要内容是：由《国际紧急经济权力法》、《国家紧急状态法》等赋予我的权力，出于国家安全考虑，制裁字节跳动（ByteDance Ltd）所拥有的tikok……

在该命令中，制裁的主要方式是“禁止性”，即规定“不得……”，尚未给出违反后的惩罚措施：

图源:截取自白宫官网·“总统的行动”栏·“解决TikTok构成的威胁的行政命令”项

https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-TikTok/

作为跨海过洋的超大企业，腾讯、字节跳动与诸多美国企业有“交易”往来，并且持有腾讯及字节跳动股份的美国企业也不在少数，这一纸禁令必然也会对美国企业、员工、用户带来极大负面影响，按理说不会轻易获得签发通过。但在国家紧急状态之下，该禁令很迅速地通过了，并且只有45天宽限期。此外，在禁令中，对“交易（transaction）” 的内容和形式未做说明，很可能连“下载”也属于transaction的一种。

三、字节跳动提起上诉的

必要性和可行性

（一）形势所迫，必须以法律武器捍卫企业发展

众所周知，一国法律基本上只能在主权范围内使用，但美国的法律管辖范围，则很有可能覆盖到全世界，这是由其“长臂管辖”原则所决定的。

长臂管辖（Long arm jurisdiction）是美国在上世纪50年代发明的法律概念，最开始是指：一个法院可以对本州外的被告，行使管辖权，只要该被告与法院所管辖区域有“某种最低联系”（ Minimum Contacts）。随着势力扩张，美国的长臂管辖范围已经涉及全世界，并且对“最低联系”的解释，达到了连使用美元、使用美国电子设备也算是“最低联系”的程度。比如，上世纪七十年代，美国向某个盛产石油的国家发出了制裁令，导致欧洲各国与该国家进行石油交易时，只能“以物易物”的方式进行，避免接触美元。同理可知，在本案中，如果TikTok公司放弃上诉、接受制裁，那么很可能其在世界范围内的业务都会受到影响——因为全球商业以美元结算，并且大部分电子设备有含美国技术。故而，公司应该上诉，并申请暂缓执行。（注：本文初撰于8.5日，当时字节跳动拟接受强制收购，但在8.8日笔者修改时，字节跳动已发出宣告、准备上诉）

（二）有例可循，存在法律修改或法律撤销的可能性

尽管相比于18世纪，如今的美国总统权力已经扩大数倍，但另外的立法、司法仍对其有一定限制。

2017年，特朗普为了兑现竞选时打击非法移民的承诺而签发总统令，限制中东地区的移民进入美国。因该项法律而利益受损的人，向联邦法院提起了诉讼，理由是此项法律对大多数移民以及他们的亲人造成了伤害，从而援引美国宪法第十四修正案，认为此项禁令有违平等保护条款。（注：平等保护条款为解决南北战争遗留问题而作，适用于各州，但1954后也反向适用于联邦政府）最终，经过多次上诉，行政系统对此项禁令进行了修改，取消了一些限制，上诉者的利益得到了保障。此外，联邦法院也有诸多撤销总统令的先例，比如1952年美国钢铁企业的劳资关系极度恶化，员工们集体停止生产。随后，商务部依总统令强行接管钢铁厂，但这一命令迅速被联邦法院认为其违宪，并予以撤销。

（三）积极上诉的几种思路

笔者并非精研美国法律的人士，故而只能以浅薄之见，指出该禁令与宪法及宪法相关法律所抵触的内容，而对该禁令与美国地方法律或其他法律的抵触，笔者则力有不逮。

1946年通过的《美国联邦行政程序法》规定：因行政机构实施活动而受到侵害的任何人，有司法复审权，法院可以撤销行政机构的决定或行为，只要认为这种行为是不公平的、专断的、违宪的或不能被事实证明。（注：此处的“人”，指个人及政府，合伙企业，协会，信托，合资企业，公司，集团，子集团或其他组织（包括国际组织）等实体，字节跳动显然位列其中）

由此可见，在向法院提起上诉时，至少有不公平的、专断的、违宪的、不能被事实证明等四种思路。

根据whitehouse官网上的声明，特朗普认为“受到威胁”的证据，全部来自于“报道”——甚至连报道源都未给出。那么，这种虚无缥缈的报道，可以直接作为发动制裁的证据吗？——想必这是每一个法律人都明白的道理，这种无端臆指无疑违反了《美国联邦行政程序法》。

图源:截取自白宫官网·“总统的行动”栏·“解决TikTok构成的威胁的行政命令”项

https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-TikTok/

此外，字节跳动公司在《字节跳动针对美国政府行政命令的声明》中指出：“作为TikTok的用户、创作者、合作伙伴和家人，你们有权利向各级议员包括白宫政府表达意见。你们的声音有权被聆听。”由此，也可以从违宪角度考虑：美国区域的TikTok有一亿左右的用户，这一平台是他们表达自我、娱乐、连接彼此的家园，因此，未有确凿证据情况下，强行限制任何人与TikTok进行“transaction”,明显侵犯了美国宪法第一修正案关于言论的表达、新闻的自由的权利。（注：宪法第一修正案，是美国版“权利法案”之一，由麦迪逊总统起草，影响巨大、判例颇多）

总之，面对不公正的禁令，字节跳动至少能从宪法及宪法相关法出发，向法院申请暂缓执行并提出上诉，以法律手段维护企业发展利益。

四、结语

笔者本科时期阅读《联邦党人文集》时，对其精妙的立法观念、高超的立法技术颇感敬佩。然而世界潮流，浩浩汤汤，二百多年过去了，如今又到了风云变幻的时刻。笔者希望，有更多的出海跨洋的中国企业走向世界、走向成功；也希望走出去的企业能够在受到不公正对待时，敢于用法、善于用法，以法律武器为经营发展保驾护航，避免出现一昧退让、任由切割的局面。

参考文献：

[1]张劲松.三权分立政体：误区、审视、否定与继承.浙江社会科学,2011(2):18-24.

[2]莫恩斯·赫尔曼·汉森,欧树军（译）,王绍光.混合宪制与三权分立：现代民主的君主制与贵族制特征.经济社会体制比较,2012(2):102-114.

[3]孙兴杰 吉林大学公共外交学院副院长 北大汇丰海上丝路研究院高级研究员. 大西洋两岸的反移民“共振”[N]. 中国经营报,2018-06-25(E03).

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本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ Ben