许德风：论法教义学与价值判断 ——以民法方法为重点

编者按：众所周知，学术研究是一个“后浪拍前浪”的过程，发表在前的文献，其学术价值会随时间逐渐消耗，最终仅具备学术存档的功能。但是，这种变化是因文而异的，在浩如烟海的文献中，总有一些文字，能够做到常读常新。为了让青年学人了解这些隐藏在岁月背后的真知灼见，青苗即日起推出“旧文新读”栏目，不定期推送一些经典论文，它们有的已耳熟能详，有的已隐入幕后，但均在不同程度上反映了特定年代下的问题意识和学术努力。尽管这些论文中的部分内容在今天看来可能是“理所应当”抑或“朴素”的，但这种“学术上的忆苦思甜”（陈兴良教授语）的过程，就是对学界前辈们的最好致敬。

本期“旧文新读”栏目为大家带来的是许德风教授的《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》。法教义学是近年来国内法学理论界长盛不衰的议题，然而如果想要真正领略法教义学的魅力，必然不可脱离于部门法的知识。本文即以民法体系和民法案例为基点，探讨法教义学与价值判断之间交错复杂的关系，既具有足够的理论深度，又与实际生活中的部门法问题相结合；可以使读者体会到，法教义学是一种可以在实务问题中活学活用的法学方法。

作者简介：许德风，北京大学法学院教授。

本文来源：《中外法学》2008年第2期，转载已删去脚注，引用请参照原刊。

目 次

引言

一、法教义学

（一）概念与功能

（二）法教义学与价值判断的关系

（三）应用：以驴友案为例

二、价值判断的依据

（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例

（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例

（三）应用：以实际履行为例

三、结论

引言

从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究；（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。本文的思考围绕后一项区分展开。

对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行”；（3）法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看……是一个（价值）判断问题”。

本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辨。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃自然法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。

一、法教义学

德国法学家耶林在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（Dogmatik）、哲学（Philosophie）和历史（Geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：

如果我现在对我的论述作一个总结，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达一包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。

（一）概念与功能

如何翻译“Dogmatik”（英文：doctrine）这个词，颇需斟酌。按笔者理解，“Dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。严格意义上的“Dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法——法教义学，并将在容易引起歧义的地方标明原文。

法教义学的功能主要有以下几点：

（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。

例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费？似乎普通人根据常识（commonsense）当场就会得出无需支付洗车费的结论，而无需经过复杂的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法——请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无需支付洗车费的结论。是法教义学让简单的事项变复杂了？

答案是否定的。

第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程”而已。当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法”，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：

大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。……在大量的现实案件中，法官参考法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决；尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。

可以说，法教义学就是这些“大量的现实案件”（在笔者看来，是绝大多数案件）背后的支撑。

第二，即使“常识”可以被用来解决常识性的案件，在法律事实和法律规范内容复杂，远远超过“常识”的范畴时，普通人可能根本无法准确作出裁断，或即使能够裁断，也要耗费相当长的时间以对各种因素进行权衡。法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论。注意，这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点。在这个意义上，也可以认为法教义学是价值判断的“口诀”。

（2）辅助权利人维护自身的利益。还以请求权检索的技术为例，如王泽鉴先生所言，其“有序可循，可以避免遗漏”，利于当事人在多种选择中求得最优解。

（3）使法律体系化。体系化的价值是无需过多论证的。体系化有助于知识和规则的表达和传授：部门法的划分、法典的编纂、案例的整理、法学院课程的安排，都要在一定的体系下进行。体系化让法律的各个部分相互依存，“牵一发而动全身”，迫使人们在修订和应用法律时必须整体考虑，谨慎为之，从而最大限度地维护法律的确定性。体系化也意味着法律的各部分之间有严谨的逻辑关联，意味着不同规则有一致的价值选择，意味着制度整体的透明性，从而有助于贯彻作为体系基础的基本价值。

法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上，符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。正如德国民法学者埃塞尔（Esser）所言：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的（produktiv），但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性（reproduktiv），只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”

体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面，美国法可以说是一个反面例证——如卡拉布雷西所言，美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等，没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别，但让美国人的法律工作面临更多的困难。

（4）担当法学教育的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术，而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反：透彻了解法律规则背后的价值权衡，是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡，而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的，流动的，而法律看中稳定性与一致性。

在法学教育中强调法教义学，将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础，从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重，因此在法律实践中，无论是律师还是法官，都强调基于现行法的推理和论证，而立法者在制定和发展新规则时，除了遵循统计和社会实际的基本需求外，也注意体系安排上的逻辑考虑。这反过来也让法律好学易懂，进一步促进法学的发展和传承。

（二）法教义学

与价值判断的关系

尽管法教义学至今一直占主导地位，自1847年以来，德国的法律人，尤其是法学家，一直非常认真地对待冯·克希曼（Juliusvon Kirchmann）的下述警示：“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝，繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的（规则）作为自己研究的对象，使法学本身变成了‘偶然性的事物’——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。”

这段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（Heck）、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判，让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”，但其实际上从未排斥过价值判断。以下着重分析法教义学与价值判断的关系，希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义”有所助益。

1．法教义学与价值判断的联系

在法律的制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断通常都是互相关联，共同作用的。具体表现在以下几个方面：

首先，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。

其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充。

第三，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如，对因受欺诈而订立的合同，如果纯粹按法教义学的路径，应当是无效的，因为合同当事人的意思表示不真实。但是，《合同法》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排，而是规定合同并不因受欺诈而无效，以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如，民法上强调代理权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为，在本质上也是出于对第三人信赖的保护，以及维护代理制度本身的更有效运作的考虑，而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如，悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约，本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些，法律适用者必须加以注意。

第四，如前所述，一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。

2．区分价值判断与法教义学的必要性

尽管价值判断与法教义学存在各种关联，对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明，前者在于价值选择，而后者则在于规则本身。

其一，在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时，如果不作这种区分，人们将无所适从，无法行为。

功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论（Handlungsutilitarismus）强调以行为为中心，行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则，将形成“单层”的推理模式——规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说，在行为人按照法律规定行为时，只要中途发现不符合功利最大化的要求，就可以拒绝继续行为，因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利，因而是不需要遵循的。显然，在这项规则下，人们是无法行为和交易的：第一，由于客观不确定性的存在，行为人在行为前无法准确预估后果，因此很难作出是否行为的决定；第二，对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易，从而加剧这种不确定性；第三，在大多数情况下，行为人的时间有限，往往没有时间评估行为的后果。

以合同应否遵守为例，如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守，表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标，但仔细考量会发现，这种规定在结果上会产生负面的事先（ex ante）影响：因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求，当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力，从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同，在对合同是否有效率这个需要事后（ex post）判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时，一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。

针对边沁的缺陷，密尔（J．S．Mill）发展了功利主义哲学的论证，提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。之后JamesUrmson和RichardBrandt明确提出了规则功利主义（ruleutilitarianism）的概念，主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来，即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上，但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子，法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时，只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据，而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”（即法律规范本身的正当性）和“行为的正当性”（合同是否应遵守）。用罗尔斯的话讲，如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利，那是“荒谬”（absurd）的，“因为他根本没有理解承诺的意义”。

其二，在将自由等伦理性观念作为终极价值时，虽然不再有事后判断的需要，但人们自由约定的局限（这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因）、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束（如物权法上的大部分规则）以及必要的法定责任规范（如侵权规则），也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。

作为总结，在规则与价值判断二元区分的必要性上，拉茨（Raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，需经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionary reasons），在此以外，法律适用者无需再搜寻其他理由。在此种情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而其本身也是一个重要的价值。

规则与价值判断的二元区分的必要性，也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分，法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑；没有这种二元区分，甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。

3．价值判断的论证规则

强调价值判断与法教义学区分的必然结果是：价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。

尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要满足基本的体系与逻辑要求，必须承认的是，立法过程本质上是价值选择的过程。在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时，可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决（当然，价值判断问题有无科学性可言，又值得讨论，见下文详述）。这一命题对本文主题的意义在于：承认这一点，同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，在此之后至法律被修订以前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有足够充分的理由。

在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。至于是什么样的程序和论证，王轶教授的进路是“论证责任”规则：先确立“两个最低限度的价值共识”——平等和自由，同时说明这两项价值可以被限制，但主张限制者必须“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”。该观点有两方面值得讨论：第一，为什么限制论者要承担论证责任？即，为什么平等和自由是“共识”，而诸如“效率”、“福利”不是共识？如下文所述，追问到最后，只能是一种先验伦理的认定。既然是先验的，我们自然也就不能否定他人选择其他先验价值。第二，退一步，假设限制论者要承担论证责任的规则成立，在论者主张以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”时，谁承担论证责任？

笔者的思路是遵循法教义学与价值判断二分的原理发展而来：法律，而不是抽象的价值，应当被认为是人们目前为止所能达成的最低共识，在面临一个案件时，裁判者应当首先遵守法律所确立的规则以及体现在其中的价值，从法教义学的角度进行裁断。超出法教义学范围的价值判断是允许的，但应受到以下几方面的限制：

其一，为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。需要特别明确的一条法律适用规则是：一旦通过一般条款将价值判断订入法律，这些条款便也不能再被等同于伦理上的或日常的价值判断。也就是说，像自由、公序良俗等规定，应通过案例的类型化形成法律上的特定理解，而不能仅凭其字面含义将其等同于社会伦理规范。当然，相比其他法律条文，一般条款具有更大的开放性，一般的道德观念和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展而取得法律上的约束力。

其二，鉴于现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价值衡量的产物，超越法教义学的“新一轮”的价值判断应仅仅是一种对法教义学的补充与检验规则（或“验算”规则）：在通过法教义分析得出某项结论后，如果价值判断的分析明确支持法教义分析的结论，则说明该论理可以获得充分的支持；如果价值判断本身无法下定论，例如以成本收益等分析无法得出确切的结论，或者哲学的思辨无法得出大体可被接受的不同观点，则同样应当维持依法教义分析所得出的结论。如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及——更重要的——现行法背后的价值是否应当被修正。但这也不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点——虽然这种情况非常少见——则裁判者只能依法教义学下的结论裁断，留由立法面向将来进行最终的变更。

其三，解决前述“平等对自由”情形下论证责任分配的困境，有两个办法，一是先验地认定唯一一项价值，如康德哲学或哈耶克尊自由为最高价值；二是修正论证责任理论，承认多重价值，并在价值判断的讨论中给各种不同的价值同样的权重。笔者认为，鉴于人们不可避免在终极价值上会有所分歧，承认价值的多元性更为合适。具体到民法的讨论中，自由、平等、效率、社会整体福利等都应是可供参考的价值。在论者提价值判断方面的论辩时，应当尽可能提供足够充分的依据，单纯的经济分析或单纯的自然法观念都不能作为最终决断的依据。

其四，必须认识到不同价值的不可比性。终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。

（三）应用：以驴友案为例

1．案情与审判要旨

2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪暴发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。

2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2．5：6：1．5的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互问不对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。

2．法教义学分析

（1）合同解释与免责条款

法院没有说明《合同法》的哪一条规定否认了当事人自愿签订的免责条款的效力，只是泛泛地“依据合同法的有关规定”，所指的似乎是《合同法》第53条第1项。其实该条文写得很清楚：“下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。特别强调的是一方“造成”他方的损害，而不是一方要为他方所遭受的来自第三方的损害负赔偿责任。也就是说，这一条免责条款的适用对象主要是风险来自对方当事人的故意或过失而不是来自外部环境的情形，即主要适用于双方合同而不是协同合同。协同合同中的各方当事人系共同面对某项风险，或共同完成某项事业，其所面临的风险主要来自外部，不存在一方免除对另一方责任的问题。而且，从判决书的描述上看，各方所约定的是“相互间不需对因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任”，其中的不可抗力甚至是法定的免责事由，原本就无可非议。

裁判者另外的选择是将免责条款解释为对结伙出游活动中彼此照顾和保护义务（合同法第60条）的限制。但对于因违反附随义务造成的人身损害可否免责，是值得讨论的。例如，商店某部分地面因临时保洁而较湿滑时，在相关地面树立“小心地滑、禁止打闹”的标志，可以解释为是附随义务的履行；如果其在相关地面树立“地面湿滑，摔倒自负”的标志，虽然看起来是免责条款，但实际上同时也能得出其履行了附随义务的解释。在这两种情况中，若有购物者不顾警告在地面上奔跑打闹而滑倒受伤，再以商店无权免责为理由而要求其承担责任便有失妥当。类推到本案，各方关于免责的约定本身也可以被看作是对风险的提示或各方履行附随义务的证明。裁判者当然可以走远一步，从“局外者清”的角度认定当事人自由约定不符合其本意，其附随义务的内容应另作其他解释。只是这种严重背离一般合同法原理（法教义学）的见解需要充分的价值判断上的论证。

法院也还可以走得更远，搬出吉尔莫在《契约的死亡》一文中的“爆炸性”观点：当代社会中，在合同当事人面临一项不幸或灾难时，法院常常不太倾向于遵守传统的合同法甚至当事人在合同中对处理有关事项的约定，而是——像他们处理其他的意外一样——法院倾向于通过其他类侵权规则来处理有关纠纷并对风险的分担作出处理。且不论这类论述本身太过抽象、其在具体案件中的作用有限的缺陷，实际上，下文的论述表明，即使是按照侵权法的规则，也未必可以得出所有参与人都应承担责任的结论。

（2）侵权行为的违法性

法院在否定了当事人之间的免责条款后，紧接着便转而讨论“侵害生命权”的责任，而没有给出任何弃合同而取侵权的理由，这是法教义学所不能容忍的典型错误。的确，合同规则容易引发不公，毕竟当事人的协商能力不同，而且从行为经济学的角度上看，人们常常会低估所可能遇到的风险而夸大收益，如在本案中同行的人显然是低估或忽略了山洪的危险。相比而言，侵权法规则更有弹性，而且更接近公平。但裁判者同样不能毫无边际地随意改变责任构成要件。

本案中当事人的行为属于一种自甘冒险（Handeln auf eigeneGefahr，Einwilligungins Risiko）的行为。法教义学上通过在成立默示免除责任、违法阻却事由、与有过失等不同角度的分析，通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时，当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据，如武术和拳击比赛中的免责协议；即使不存在这样的协议，也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害相类比：由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险，因此而受到损害，应当认为是出于当事人的自愿，从而排除其他参与者行为的违法性。如果强辩其他参与者应承担赔偿责任，裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险，受害人未能预见，同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步，法院所面临的问题——本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度——便已不再单纯地是法教义学上侵权行为构成要件（过错）的确定，而更多地成为价值判断的问题。

3．价值判断分析

法教义学上区分侵权与违约背后的价值判断是降低人们在社会生活中的风险，以最大限度地保护人们的自由。在侵权法上，人通常只为自己过错致他人不法损害负责，因为要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。没有这样的规则，将会使社会中人人自危，时时担心自己的某项行为会损害他人的权益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。也就是说，合同约定的存在，让当事人之间的义务更进一层。比如在没有合同约定时，一人通常不负有保护他人生命健康的义务，而在“保镖”合同中，一方就负有尽全力保护他方生命健康的义务，甚至以牺牲个人生命为代价——后者的全部基础，其实就在于当事人之间所建立的特殊联系。如果想在个案中“推翻”侵权法与合同法的这项差异，论者也必须能从其他角度给出充分的价值判断上的理由。

本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。对当前的这个判决，裁判者至少应回答以下问题：既然个人的旅游、探险活动法律不予限制，为什么要限制两个以上个体的自愿的活动（用判决的原话是“建立起户外探险活动相关的制度和法律规定”）？在多人一起旅行探险时，为什么如果是熟人的组合（比如夫妻、兄弟）法律不会“追究”（判决中的用语）某一方的责任，而在陌生人组合时就要“追究”？一审法院认为追究了就可以让户外探险活动不再轻率化、盲目化，隐含的命题是这样就保护了所有（潜在）探险者的利益。果真如此么？法院有能力决定什么是探险者的利益么？部分少数的不幸，但小概率的当事人的利益和数量庞大的绝大多数其他探险爱好者的探险自由相比哪个更重要？如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是不是更大的限制？

对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前法教义学基础的既有价值（自由）的情况下，最好的选择应当是专注于法教义学的论证——法教义学的思考已经是目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量了。

二、价值判断的依据

无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。

问一个法学家“什么是权利？”就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上述判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。

应然的价值判断标准，只能来自社会科学和哲学（更确切地说是其中的伦理学）。当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。

（一）社会科学：以法律史

和法律经济分析为例

1．法律史

实际上不仅文章开始部分提到的耶林，其他很多法学大师也都非常关注历史研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：

对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到目光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。

法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen），沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。

在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。

很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与现代民法”等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。

2．法和经济分析

与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。

不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法与经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。

（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多一希克斯效率”（Kaldor—Hicks—Efficiency），强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。

显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多一希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多一希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。

（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如EricPosner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率，或者公司法上有限责任制度的效率，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。

当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如Kaplow和Shavell所说：“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empiricalresearch）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论的问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。”

（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础。”因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑。”这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。

（二）伦理学：以功利主义

和先验伦理哲学为例

1．功利主义哲学

法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的：（1）二者都是“目的理论”（teleologische Theorien），都通过特定的目的来评价（法律）规则：前者强调效率和财富最大化，后者强调幸福；（2）有关的目的是否被实现，二者都通过行为的结果加以判断，而且都承认对有关的功用的判断只能事后（ex post）进行，事先只能大体预测；（3）在评价有关的结果时，法和经济分析和功利主义都以个人主义为出发点，不认为存在独立于实现个人的“幸福”之外的其他的集体目标。实际上，波斯纳自己也承认，福利最大化这一标准不过是功利主义哲学中幸福（hap—piness）标准的“简化”而已。

与功利主义哲学同源，也使法和经济分析同样要面对功利主义哲学所面对的批评，某种程度上说，因为简化了功利主义哲学的最高目标，法和经济分析所要面对的批评甚至还要更多一重。相比而言，功利主义哲学所追求的终极目标要远较法和经济分析丰富和周全。

功利主义哲学的核心思想是，应依据某行为对社会成员的功用以及对社会成员幸福的影响来判断某一行为的正确性。功利主义哲学的重要创始人之一边沁为此提出了自己的一套衡量的标准。密尔（John StuartMill）进一步发展了边沁的学说，使功利主义成为能够自圆其说的价值体系。面对那些针对功利主义的批评，尤其是来自康德的批评，密尔提出了有力的反驳：（1）针对那些认为功利主义的最终目标低级，和动物的追求无二致的批评，密尔指出，社会成员的幸福远非与动物性的快乐相提并论之事项。道德感（moral sentiments）、智识上的愉悦（mental pleasures）、尊严（dignity）都是幸福之目标。（2）针对认为功利主义将个人的幸福与社会整体的幸福简单等同（个人追求自己的幸福，未必等于社会整体的福利提高），以及幸福总量的最大化，无法在逻辑上排除为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福的情形，甚至在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题，密尔在反驳中引用了圣经中的“黄金规则”（golden rule）作为功利主义哲学的伦理追求：互助和善待他人。认为功利主义的追求未必损害个体的幸福，并指出，一方面可以通过社会规范将个人幸福和社会利益整合起来，另一方面，可以通过教育让人们在个人幸福与整体的利益间建立联系。（3）在前两项论证后，密尔进一步回答了功利主义哲学所面临的更根本也更棘手的问题：为什么个人会将荣誉和智识上的实现作为幸福和愉悦的组成部分，并作为人类追求的最终的目标呢？密尔认为，人类可以从其积累的全部经验中学会什么是深谋远虑的判断（prudence）。人们会从社会生活中认识到人和人之间是平等的，必须获得同样的对待，必须为自己违背社会整体利益的行为承担责任。

总体而言，到今天，经过密尔以及其后几代学者的努力，功利主义哲学已经发展为一套“成熟”的哲学体系，不再像当初那样极端甚至可笑（如果不是可鄙的话）。法学研究中的经济分析的方法和实用主义的观念，都和该哲学体系有密切的关联。因此笔者将其列为价值判断的两个基本依据之一。另外一项依据，是康德的先验伦理观念。

2．先验伦理

密尔的功利主义哲学与康德的先验伦理的核心区别是，在康德的理论中，公平和正义的观念是先验的、自证的（纯粹的实践理性），而密尔理论中的平等、公平等观念则是后天的，来自经验的（人类整体的经验）。康德为代表的先验伦理主义与功利主义都将之归于某种无法触及的抽象因素，但二者是有差别的。先验伦理认为人类的当前的知识或认识是有限的，因此仍有某些真知识无法从既有的知识系统中抽取出来，倘若要建立真知识的系统，就必须摆脱既有知识体系的限制。

德国民法上的“自由”、“权利”等观念，深受康德哲学的影响。本文的分析将表明：至少就德国民法而言，在终极性的价值判断的问题上，很大程度上仍要回归到这位先哲的思想上。当然，康德只是先验伦理哲学的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有来者，限于本文篇幅，以下仅以康德为中心择要论述。

康德明确区分法规则与价值判断。他根据道德法则是否考虑人的动机，将其分为“伦理的立法”和“法律的立法”：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法律规定，同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。”其“伦理的立法”本质上就是在讨论法律的价值判断问题，而“法律的立法”则是上文讨论的法教义学的问题。

康德的思考并没有到此为止，他试图进一步探寻权利的本质。他的答案是：自由。他的论证从区分自然法则和道德法则开始，其中，“道德法则”可以被理解为广义的法律。在康德看来，自然领域所运用的自然法则是纯粹的理论理性，是被决定的，因此必须服从自然的客观规律，但在道德领域，理性是自由的。道德原则“给每个人颁下命令，而不考虑他特殊的爱好，仅仅因为他是自由的并且有实践的理性。道德法则的训令，并不是以某人自身的观察中或从我们动物本性的观察中得来，也不是来自这个世界什么事情会发生或人们如何行动这类经历的概念。”道德法则“作为有效的法则，仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”，人们不可能“通过经验所得出的任何东西来制定道德原则”。这是康德法哲学的起点。

当然，在承认理性在道德实践领域是自由的前提下，康德指出，因为客观上世界是有限的，因此人的自由——原本无限的自由——必须和有限的世界相整合。整合的结果是，个人的自由到根据一般法则每个人应当享有的自由的限度内为止。和“自由”（Freiheit）概念密切相关的是“意志”（willkur）这一概念。意志是作为或不作为能力，其基础存在于人自身，而不是存在于客体之上。意志有两种，一种是受愿望或欲望支持的意志，在这种情况下，人受自然法则的支配，这种意志也就是一种“动物性的意志”（tierische willkur），追求幸福（Gluckseligkeit）的意志就属于此类意志；另一种是受纯粹实践理性（die reine praktische Vernunft）支配的意志，即受抽象的个人的理性意识支配的意志，也就是自由的意志（freie Willkur）。

运用“意志”这一概念，康德进一步区分了两种自由：消极的自由和积极的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消极的，原因是意志只能解释这种自由本身，并不能决定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，这种自由表明了意志超越经验和欲望所应当决定的事项。消极的自由所涉及的，主要是内在的意志，积极的自由所涉及的，则是外在的意志。康德法的理论（Rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。在康德的权利概念中，权利（subjektivesRecht）是积极自由（外在意志）的表现，是绝对的，也就是说，“权利问题不需问人，他为了自己的事情去购买货物时并不去问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此一直行为的关系。”这也可以说是对“合同应当遵守”或“私权神圣”的终极性论证。

康德对德国私法的影响，。主要由萨维尼传承，经温德沙伊德，最终固定在《德国民法典》中。具体有以下几方面表现：

（1）为什么法律制度会不断向前演进？按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende Volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches Ph？nomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische Naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。

（2）萨维尼关于私法的定义明显抹除了国家的痕迹。他认为，相对于公法是国民的“组织性”规则的外在表现，私法是全部以个人权利为基础的法律关系的总和。当然，他同时也强调，国家，尤其是国家中的司法机构，使私法获得了生命和真实性（Leben und Wirklichkeit），从这个意义上说，通过民事诉讼程序对私人权利所受侵犯提供保护，是国家的“首要的和不能回避”的职能。也就是说，国家是负责将“国民精神”具体化的媒介。这项观点和康德关于国家职能、个人自由的观点是相同的。

（3）萨维尼关于私法客体的理论也在很大程度上借鉴了康德的思想。萨维尼的私法客体理论也是开始于原初权利（Urrecht），即人对于其自身的权利。对于该类权利，主要由刑法等规范加以调整，民法上的规则仅限于名誉、欺诈、暴力伤害等，其他方面，实在法的作用是不多的，因为这些（与生俱来的）权利并不需要实在法的特别承认。实在法应当专注于对“不自由的自然”（unfreie Natur）和“外在的人”（fremde Personen）的调整。康德在《法的形而上学原理》中也把私法理解为调整“外在自由”，尤其是“所获得的权利”（erworbene Rechte）的规则，因为只有这类权利需要法律的承认。进一步地，正如很多当代的德国学者指出，康德关于权利分类的研究，对萨维尼乃至德国民法典关于物权和债权的基础性分类有直接的影响。

可以说，追根溯源之后会发现，德国民法学以及私法史上具有重要地位的《德国民法典》不仅讲求逻辑严整和体系统一，更有着深厚的、追问到“尽头”的以公平、自由为核心内容的哲学基础。很大程度上说，这一坚实的基础也是在当前德国法学研究中极端强调法教义学的分析，而“法和社会科学”的研究相对“落后”的原因。当然，这并不妨碍德国法学界从社会需要与价值判断的角度考虑问题，实际上，从100多年前的利益法学开始，他们就在做这些事情。下面将以实例表明。

（三）应用：以实际履行为例

债权人可否仅仅因为合同约定的存在而要求债务人实际履行，并在债务人拒绝时请求法院强制债务人履行？以下的应用分析表明，不同的价值选择会让法律制度采取完全不同的路径。

1．信赖利益理论与功利主义哲学

富勒与帕迪尤的信赖利益理论为当代英美法合同实际履行制度奠定了理论基础。这两位作者的核心贡献在于改变了“有合同即应遵守”和“违约即导致损害赔偿”的观念，强调“信赖”才是合同（而不仅仅是违约损害赔偿）的基础。也正是出于这个原因，这篇论文被称为是现代合同法制度的转折。这一理论准确地反映了英美法对实际履行的谨慎态度。作为一般的观念，它认为在债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。按照阿蒂亚的总结，合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志（合同）。合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据。也就是说，原则上，只要当事人拒绝履行合同，法院无权强制其履行。这是符合功利主义的哲学观念的——合同的核心意义在于保护信赖，使异时异地的交易成为可能，从而促进社会福利的增长。对合同的保护，就是贯彻一种有效率的资源利用方式，如果当事人仅仅是达成了协议，并未发生对彼此的信赖，在一方违约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。

2．效率违约

法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万—90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万—90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。

粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。

3．先验伦理

对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。

我不能把另一人的意志行为所做的工作称为我的，除非我只能说：我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。

基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。

4．小结

关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著An Introduction to Law of Contract一书中，他提出：“先验伦理与功利主义——法和经济分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。”

笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的哲学流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。

法律上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。

三、结论

（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。

（2）哲学思辨和社会科学考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 冬眠的熊