《法学》2020年第8期目录和摘要

《法学》期刊

华东政法大学主办

体系视角下所有权担保的规范效果

张家勇

中南财经政法大学法学院

【内容摘要】　所有权担保可谓审视动产担保交易功能一体化效应的范例。所有权担保可分为保留所有权与纯粹担保性所有权两种基本类型，包括三种具体交易形式，呈现出所有权由归属功能向担保功能转换的不同强度。让与担保情形的所有权已完全担保功能化，所有权丧失了归属确认功能，仅具有变价功能。出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权（合称保留所有权）因内嵌于所担保债权的交易结构，具有不完全担保功能化的特点，在法律效果上与典型担保尤其是动产抵押有别。保留所有权一方面关注所有权的担保功能，需要与典型担保尤其是动产抵押实现担保效果一体化；另一方面，保留所有权仍然保有所有权的归属确认功能，能够通过合同机制实现向完全所有权的回归。

【关键词】　所有权担保　所有权保留　担保性所有权　功能化　形式化　民法典

《民法典》合伙合同规范的体系基点

朱　虎

中国人民大学民商事法律科学研究中心

【内容摘要】　与《合伙企业法》不同，《民法典》合伙合同规范以未形成组织的合伙为预设对象，两者结合能够发挥最大的体系效益，并通过代理制度解决未形成组织的合伙的对外行为效果归属问题。这也使得合伙财产无法归属于组织而只能由全体合伙人共同共有，对第三人利益的保护通过法定公示方式和全体合伙人名义等一般性规则实现，且通过规则延伸进一步实现资产分割目标。未形成组织的合伙基于共同的事业目的仍构成了共同体，使得合伙合同不同于双务合同而具有非交换性，诸多以双务合同为原型构建的规则在适用于合伙合同时应予以调整。这三点相互联系，构成了《民法典》合伙合同规范的体系基点。

【关键词】　合伙　合伙财产　合伙合同　合伙企业

《民法典》无因管理规定的解释论方案

金可可

华东政法大学法律学院

【内容摘要】　无义务而为他人管理事务者，原则上依《民法典》第981条至第983条负妥善管理等义务。如具备适法事由，则管理人有费用偿还与损害补偿请求权；特定情形管理人可请求报酬；应补偿之损害，限于事务典型风险所致者。《民法典》第980条规定本人的管理利益移交请求权，有独立于侵权与不当得利之意义，其仅适用于不适法管理与不法管理。本人依《民法典》第984条可追认真正无因管理而准用委托之规定，但并非所有委托规定均可准用。

【关键词】　适法管理　不适法管理　不法管理　管理利益移交请求权　无因管理的追认

认真对待社会规范

——法律社会学的功能分析视角

吴元元

西南财经大学法学院

【内容摘要】　法治、自治、德治彼此契合，构建协同共治格局是国家治理能力与治理技术现代化转型的内在规定性。社会规范能够聚合、转化繁复多样的“地方性知识”，为实现基层治理目标奠定知识论基础。“制度企业家”在社会规范变迁中扮演重要的知识角色。社会规范的自我实施机制依托声誉和长期博弈关系得以顺利运转，提升社会治理效率。一体同构状态使得法律能够嫁接社会规范的自我实施机制，遵守法律可以帮助社会主体摆脱不合理的社会规范的束缚；社会规范可以填补法律漏洞，法律则是新生社会规范的重要支持力量。应当从增强社会规范对于“地方性问题”的回应性、法律适度吸收社会规范的有益成分、充分挖掘法律与社会规范各自的比较制度优势等维度切入，实现协同共治。

【关键词】　社会规范　地方性知识　声誉机制　自我实施　多元共治

社会理论视野中法律移植困境的重释

陈征楠

华南理工大学法学院

【内容摘要】　法律移植的困境表现为，有待被移植的制度文本，它的普遍适用如何能够在具有独特性的时空环境中寻获现实基础。这种特殊性与普遍性之间的张力，可被还原为理论社会学层面上个体行动与社会结构之间的关系问题。对于理解法律移植的困境而言，布迪厄社会实践理论的启发意义在于，超越形成于社会理论层面上实在论与建构论间经典分歧的惯有理解，反思文化壁垒与地域限制的传统思路，以一种交织于社会结构与个体行动之间的新思路看待被移植制度的适用实践。法律制度的跨国承继频发于现代性特征高度演化的转型社会中，舶来之法的本土实践困难往往被化约为多元文化冲突的缩影，这代表着诠释法律移植困境的主流观点。建构论视角下的法律移植活动面临着历史经验所构筑的文化壁垒，外来制度的适用过程与本土资源之间产生难以克服的抵牾。实在论的思想路径或可为法律移植的可行性带来具有普遍性乃至超验性特征的正当化理据，但此路径中的行动个体仅存在完全服从规则的消极被动性。

【关键词】 　社会理论　法律移植　文化冲突　实践困境　法理重释

刑事正当程序视野下的认罪认罚从宽制度

朱孝清

最高人民检察院

【内容摘要】　由于借鉴了辩诉交易的合理元素，加之实务运作的某些不足，我国认罪认罚从宽制度引发了一些疑虑和担忧。从刑事正当程序的特点和内容来看，认罪认罚从宽制度实质上并未疏离刑事正当程序，而是对刑事正当程序基本精神和主要原则、制度的坚守，是对刑事正当程序的丰富和发展。当然，为了防止认罪认罚从宽制度违反刑事正当程序，影响司法公正，有必要在司法上采取系列措施规范该制度的适用。

【关键词】　认罪认罚从宽制度　刑事正当程序　疏离　坚守

刑事结案效率考评指标的嬗进及其反思

印　波

北京师范大学刑事法律科学研究院

【内容摘要】　对刑事审判效率考评研究可知，结案效率指标从结案率到法定审限内结案率，再到综合、变异运用结案率、法定审限内结案率、结收比、结案率复合指数等方式螺旋式嬗进。结案率设定具有先天的缺陷，受到收案状况的影响，无法体现程序法定性，在运行上造成了法院年底不收案、收案不规范等程序性问题，并可能影响案件的质量。替代的法定审限内结案率容易干扰必要的审限延长，没有解决程序违规的现象，没有解决好积案问题，也没有缓解结案不均衡问题。司法实践中发现结案率及排名从未淘汰，法定审限考核经常有变异与突破，小审限现象常见，结收比又广为推行，结案率复合指数得以适用。“案多人少”“案件数量激增”的现实使整体结案效率在价值平衡上总是优于个案审判规律遵循。相关对策应当兼顾改革的终极目标与现下司法管理的便捷。

【关键词】　审判效率　结案率　法定审限内结案率　结收比　司法业务考评

APP个人信息的刑法保护：以知情同意为视角

张　勇

华东政法大学

【内容摘要】　我国APP经营者违法违规收集、使用公民个人信息问题突出，APP用户个人信息权益的法律保障不足，依赖个人信息安全和APP行业标准作为认定犯罪的前置性规范。个人信息蕴含着公民个体的具体人格权，同时具有社会公共法益属性，个人信息自决权是公民个人信息的基础权利，知情同意则是个人信息自决权的核心。刑法应处理好个人权利自由保护与价值利用的关系，在信息自由与信息安全之间予以利益平衡。基于个人信息知情同意保护原则，刑法应当参照《网络安全法》及有关收集使用个人信息的行业规范，明确APP运营者对用户知情同意保护义务，通过对侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定” 构成要件进行限制解释，认定APP运营者非法获取、使用用户个人信息或提供给他人的刑事责任；同时，将APP用户知情同意看作刑法上被害人同意的出罪事由，但其出罪功能应受到适度限制。

【关键词】　个人信息　APP运营者　知情同意　违反国家有关规定　被害人同意

单位行政违法双罚制的规范建构

谭冰霖

中南财经政法大学社会科学研究院

【内容摘要】　为强化对单位违法的威慑力，现代行政处罚逐步引入双罚制。双罚制是指对于单位行政违法行为，同时给予单位及相关责任成员行政处罚的法律责任制度。作为一种新的处罚制度，双罚制应从立法政策、构成要件、法律责任三个维度进行规范建构。在立法政策层面，双罚制应采“法有特别规定才适用”的局部适用模式；在构成要件层面，应准确认识单位违法的双重构造，从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的特殊构成要件；在法律责任层面，应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任，并对成员应受处罚的身份范围及责任进行适当限缩。

【关键词】　政府规制　单位违法　行政处罚　双罚制

我国学区划分的司法审查实践评析

周慧蕾

温州大学法学院

【内容摘要】　学区划分是否为可诉的行政行为、非适龄儿童是否具有原告资格、入学要求具备房产证的规定是否合法、就近入学是否意味着最近入学等，是司法审查中的四大争点。各地法院对前两个争点有立场上的分歧，对后两个争点分别是共识性地肯定与否定。学区划分法律性质上的分歧，关键是未能区分教育行政部门在义务教育招生入学工作中三个公法行为。条件确定行为因其对象的不确定性、反复适用性，属于制定规范性文件行为；学区划分和资格审定行为，则因其对象的确定性、效力的直接性，是可诉的行政行为。从学区划分的利害关系人来看，非适龄儿童不具有行政诉讼原告资格。在学区划分的基本条件户籍所在地之上增加条件，比如要求具有房产证等规定，既不合法亦不合理。学区划分的法定基准“就近入学”并不意味着最近入学，但应以相对意义上的最近入学为主。

【关键词】　学区划分　司法审查　受案范围　原告资格　就近入学

超越劳动关系：平台经济下集体劳动权的扩张及路径

班小辉

武汉大学法学院

【内容摘要】　因平台工人的法律身份属性不明及工作方式灵活，故其在参与或组建工会及从事集体协商上面临困境，可能引发劳动法与反垄断法之间的冲突。理论上，集体劳动权具有基本人权属性，旨在解决劳动力市场议价上的不平等，其所追求的公共利益目标使之与反垄断法存在协调之可能，因此集体劳动权向非劳动关系领域扩张具有正当性。实践中，域外立法通过三种路径实现集体劳动权的扩张，包括扩大集体劳动法中的雇员概念、赋予特定职业自雇工人集体劳动权、在竞争法中增加特殊豁免情形等。为了进一步加强对平台工人集体劳动权的保障，我国在立法中应明确集体劳动权在非劳动关系领域适用的合理范围；利用互联网技术推进平台工人入会，并积极加快相关行业性工会的组建；在集体协商中重点关注平台工人的身份分类、服务费率、职业安全及工作数据等问题。

【关键词】　平台经济　劳动关系　集体劳动权　反垄断法　扩张

电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路

袁　波

上海财经大学法学院

【内容摘要】　在我国现行法框架下，对电子商务领域“二选一”行为的竞争法规制看似有法可循，实则无法可依。一方面，《反垄断法》关于滥用市场支配地位制度的适用门槛过高，需要证明行为人具有市场支配地位及从事“二选一”行为“没有正当理由”，而纵向垄断协议兜底条款的适用则面临条文适用本身受限、适用主体严格限定、执法积极性不高等现实困难；另一方面，《电子商务法》《反不正当竞争法》存在与此相关的条文，但相关规定或缺乏相应的理论基础，或原则性强而可操作性低，或与该等行为的特征不符，实际约束力偏弱。对此，可行的破解途径是：其一，对《电子商务法》 第35条予以纠偏，以消除《反垄断法》中相关制度被架空的风险，构筑起反垄断法和反不正当竞争法对该等行为的二元规制格局；其二，完善竞争法中的相关制度，包括细化电子商务领域判定经营者市场支配地位的考量因素、明确行为人无从事“二选一”行为正当理由的分析因素，将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形；其三，以滥用相对优势地位理论为基础，对《电子商务法》第35条的适用范围和适用条件作限缩解释。

【关键词】　电子商务　“二选一”行为　反垄断法　反不正当竞争法

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅