译文推介 |【日】福田平:《德国刑法学与日本刑法学的关系》

德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察

[日] 福田平 著

樊文 译

✲ 本文原载中国法学网，注释略。

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 一 

1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。

不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗” 的主流文化标准就被边缘化了。另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。

在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。江木衷的理论是学习伯尔讷（Berner）的理论而来的；这种理论的特征是法益尊重和应报观念。

几近19世纪末，日本刑法学获得了德国学派之争的知识，通过勝本勘三郎，然后是岡田朝太郎，把德国刑法学第一次系统地引进了日本。岡田朝太郎留德归国后，1903年出版了一本刑法教科书，在这本书中，他讨论了当时日本刑法学界还不知道的许多新问题，比如，因果关系问题，不作为犯问题，间接正犯问题。可以说，岡田朝太郎是第一位写刑法教科书的学者。而这本书本身受到了德国刑法理论的极大影响。曾在德国跟从李斯特（Franz von Liszt）学习的岡田朝太郎，提出了主观主义理论。李斯特的教科书也由秋葉悦子和乾政彦翻译，1903年在日本出版。

因此，可以清楚的看到，19世纪以来，德国刑法学和日本刑法学之间的关系变得越来越紧密了。

 二 

1907年日本新《刑法典》颁布。这部法典在多处进行部分修订后，一直适用至今。[2]它是以1871年《德国刑法典》为模本修订的；同时还考虑到了现代学派新的刑事政策知识。这表现在，比如扩大缓刑和假释的适用，扩大法官的自由裁量权。[3]

新的法典颁布后，日本出现了与德国类似的古典学派和现代学派之间的学派之争。现代学派的主要代表是牧野英一，他在日本传播李斯特的思想以及特萨尔（Tesar）的病症犯罪观。牧野英一自己是主观主义犯罪观的代表人物，赞成刑罚的特殊预防目的。大场茂马从古典学派的立场出发来批判的牧野英一观点。受到他的德国老师比尔克梅耶（Birkmeyer）的影响，大场茂马提出了客观主义的犯罪观和报应理论。但是，他关于因果关系，不能未遂和共犯的见解，偏离了比尔克梅耶（Birkmeyer）的理论，而且，这些见解的形成来自他对当时德国文献的独立研究。

牧野英一和大场茂马的争论掀起了两种刑法学派在日本——象之前在德国一样——的激烈争论。从那时起，日本刑法学理越来越热切地关注德国刑法学的研究成果。20世纪初小野清一郎把贝林（Beling）和迈耶（M.E. Mayer）的犯罪构成要件理论引入日本，泷川幸辰传播了这种理论。在贝林犯罪构成要件理论和迈耶犯罪体系的基础上，小野清一郎提出了自己的客观主义刑法理论。尤其是他对犯罪构成要件理论的研究，是既有深度也有广度。他认为，犯罪构成要件是犯罪的类型，在这种类型中违法性和罪责都被类型化了。因此，作为罪责类型的故意和过失就属于犯罪构成要件要素。小野清一郎也认为，犯罪理论必须始终以犯罪构成要件为出发点，因为，确定犯罪构成要件之外的东西，对于刑法来说是不予考虑的。

此外，泷川幸辰对于客观主义的刑法理论成为日本的主导理论做出了贡献。他的犯罪论体系最初受到了他的老师迈耶（M.E. Mayer）的影响；但是，从他后来的著作《犯罪论导论》中可以看到，更多地是受到了梅茨格（Mezger）影响的痕迹。层分为构成要件该当性、违法性和罪责三要素的犯罪概念在日本得到普遍接受，是小野清一郎和泷川幸辰的伟大功绩。

后来，对于深化日本刑法学和德国刑法学之间的关系，木村龟二做出了卓越贡献。作为牧野英一的学生，他根本就是主观主义刑法理论的代表。他研究方法上的特点是，仔细认真地研究外国的专业文献；许多重要的德国论文都是由于他的文章，才在日本学界熟悉起来。木村龟二系统引进了期待可能性思想，这种思想得到佐伯千仞的进一步发展。佐伯千仞也发表了许多批判性地深入分析当时德国文献的重要论文——比如关于主观不法要素的论文——。

受梅茨格（Mezger）的生活方式罪责理论和伯克曼（Bockelmann）生活选择罪责理论的影响，团藤重光提出了人格罪责理论，这种理论结合了行为罪责和人格形成罪责。[4]同样，齐藤金作致力于日本和德国刑法学的紧密联系。[5]为此目的，他翻译了大量重要的德国专业文献中的经典名作，比如象比尔克梅耶（Birkmeyer）1890年出版的《共犯理论和德意志帝国法院实务见解》，贝林（Beling）1885年出版的《刑法手册》。

由于这些刑法学者的工作，日本刑法学理在第二次世界大战前就已经取得了与德国刑法学理并驾齐驱的发展水平。

 三 

由于第二次世界大战，与德国刑法学的学术联系被迫中断，而且在战争结束后的几年里，这种中断的情形并没有任何实质性改变。但是，不久之后，日本刑法学就想起了战前时期的遗产，并且开始回顾当时还手头保存的较老的德国文献。1952年日本和德国外交关系恢复后，新的德国文献也就到了日本，两国刑法学之间的关系才得以重新发展。

这时的日本刑法学首先研究的是目的行为论。[6]发表了大量研究这个理论以及与之相关问题的论文。福田平和大塚仁把威尔泽尔（Welzel）的专著《刑法体系的新图景》1962年第4版翻译成了日语。在50和60年代，许多日本学者采取了目的行为论的立场，因为他们认识到，这个理论试图要构建起一种新的犯罪论体系。虽然目的行为论在日本最终并没有成为主流通说，但是，不能否认，它对日本刑法学理的影响。比如，故意是主观不法要素这个命题，不仅为目的行为论的支持者，也为其批判者所接受。几近70年代末，关于这个难题的讨论就一直是在这样的背景下展开的。

70年代在日本得以发展的是所谓的应受处罚的不法理论。[7]这种理论认为，违法性在实质上必须理解为犯罪概念的组成部分；行为的应受处罚性针对的就是这种违法性的质和量。由此理论得出的结论就是，如果侵害的法益的意义特别轻微，并且侵害或危害行为的方式方法只是稍微偏离社会常轨，那么，侵害或危及法益的行为在刑法意义上就不再是违法的。在讨论应受处罚的不法理论时，当时还特别考虑到了可以追溯到威尔泽尔（Welzel）的社会相当性思想。

70年代日本刑法学者讨论的重点问题是：不法的性质究竟是什么。[8]此外，在日本，威尔泽尔意义上的人格不法论的支持者，对违法性判断中除过结果无价外还应该纳入行为无价做了辩护。人格不法论遭到了对方这样的批判：人格不法会导致不法概念的主观化，会导致混淆违法性和罪责以及会导致主观不法论的复活。在进行违法性判断时优先采取行为无价的观点，也遭遇了拒绝。不过，日本的文献中也出现了这样的意见，行为违法性已经在结果无价中得到了充分的体现，因此，故意和过失只是罪责要素。因此，日本刑法学中至今还有争议的是，故意和过失是仅仅属于罪责呢，还是属于不法和罪责。

此外，第二次世界大战后，日本刑法学理中讨论的是和德国刑法学学理研讨对象一样的刑法问题。尤其要提到的是过失、不作为犯、危害概念以及错误论。

在此，我想简要地介绍一下法律错误和不作为犯。《日本刑法典》第38条第3款对法律错误（禁止错误）做出了这样的规定：“不知法律，并不排除其实施犯罪行为的意愿；但是，可以根据案件情节予以减轻处罚”。根据这个规定，司法实务也提出了这样的观点：不知违法性，不受刑罚保护（error iuris nocet）。然而，在文献中再也找不到这种观点的任何支持者。虽然，故意理论和罪责理论之间的这种争论在日本如今还在继续，但是，支持罪责理论的人越来越多了。值得注意的是，1974年的《刑法典》草案[9]对法律错误做了如下规定（第21条）：“不知法律不能排除故意；但是，可以根据案件情节，减轻处罚。在实施行为之时并不知道，他的行为在法律上是不允许的，如果存在其不知法律的充分理由，不罚”。团藤重光认为，对于这种规范的效力来说，只能要么是罪责理论，要么是“有限制的”故意理论。

不作为犯方面，首先要提到的是1959年阿明×考夫曼（Armin Kaufmann）的开拓之作《不作为犯的学理》，这本著作后来导致了不作为犯（过失犯）领域刑法学理的新取向。在德国文献中的争论影响下，不作为犯的难题60和70年代在日本也得到了热烈讨论。不过，阿明×考夫曼提出的“反转原则”在日本并没有得到承认。但是，其命题：处罚不纯正不作为行为违反“没有法律就没有刑罚”（禁止类推）的基本原则，在日本刑法学上给予了严肃认真的讨论并被一些学者所接受。而且，由阿明×考夫曼所论证的根据实体观点来区分保证人义务的观点，在日本得到了认可。

总而言之，二战之后，日本和德国的刑法学之间关系变得日益紧密了，而且，日本刑法学者与德国同仁们也能够在相同的水平上交流他们的思想了。

 四 

最后，我希望，本研究——主要是从历史发展的角度——能够清楚地说明德国和日本刑法学之间的紧密关系。我也希望自己能够为这种紧密关系在未来的继续发展做出应有的贡献。

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本文责编 ✎ 郑力凡

本期编辑 ✎ 云大隐