林东茂：刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域

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✲ 本文来源于「一个知识论上的刑法学思考 · 增订三版」，五南图书出版公司2007年10月版，原标题为「刑法知识的社会功能」，经授权转载。作者林东茂，中央警察大学法学学士、法学硕士，德国慕尼黑大学法学博士，现为东吴大学法学院教授

摘  要

本文主要反省有关刑法知识的若干问题。我的基本假定是，任何知识终将回头影响处理知识的人。商学、法学、心理学、教育学、自然科学等不同领域的人，会有相异的价值观念与行为表现，关键之一，是知识反射的结果。在法学领域中，刑法与其他法学复有不同。刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域，这冷肃如冬日的知识，会映照出刑法研究者的独特心灵。

表面看，刑法极尽所能的约束自由；事实上，刑法借约束自由以创造自由。刑法创造自由的途径幽婉，非直觉可以透悟，社会功能因而隐晦。刑法的社会功能不易彰显，与刑法知识的难以传布有关。刑法知识的不能令人亲近，部分原因是刑法知识的本然，部分原因则由于法律文字的难以卒读。改善之道，有赖治刑法者自我警惕，应为读者设想，文风可以简洁、清楚、亲切。把自己当成高峰，怪罪读者没有攀爬颠峰的能耐，这样冷傲的知识分子姿态必须去除。

经济分析是自然科学崇拜的一条支流，挟着科学的光环，少数经济学人认为一切知识皆可经济分析。本文最终在反省刑法知识是否可以经济分析。我认为，刑法更近于人文学科，基本的知识态度不在追求「客观可验证」的答案，而在静候「互为主观的共鸣」。企图把自然科学方法论上的唯名论，带进人文学科以及社会科学，把人的知识数学化，不免太把人机械化与矮化。经济学出身的吴国祯，以及对生命本质有深刻体悟的林正弘，分别就本文提出响应，一并节录附于文末。

壹、引言

这篇文章要抒发我对于刑法知识的感想。由于抒发感想，自然有许多独白，引注他人意见者自亦较少。题旨虽曰社会功能，但我的抒怀却未尽于此。

在广懋的法律领域当中，刑法有其独特性。此独特性，可能影响治刑法者的人格。治刑法者当作广义解，包括研究者与刑法体系的实务工作者。

刑法给人的印象阳刚，约束自由的气息逼人而来，然则，刑法不创造自由吗？不提供生产吗？刑法的社会功能只实践法治国的理想吗？

刑法的社会功能应被亲切理解，这法律的知识当以何种方式传布？以晦涩文字传达刑法奥义，不会打坏一流心智的求知胃口吗？

发自部分经济学研究者的声音，指称任何知识都可以经济分析，包括所有法律知识。经济分析可以彰显刑法的什么社会功能？或者，刑法可以经济分析吗？

贰、刑法的独特性

刑法的独特性在于，以恶的语言陈述并处理恶的因缘。刑法不处理善缘，所处理者皆为恶缘。

刑法之外的法律领域可能处理善缘，如民法。未受委任并无义务，为他人管理事物者，是一种善缘：此无因管理者可获奖赏，取得债权人的地位。果实自落于邻地，属于邻地所有；上帝所创地心引力，使邻居有意外的奖赏。拾得遗失物，提交警察机关公告招领，可以要求失主分配若干利益；若失主不知领回，失物归拾得人。这也是意外的奖赏。

民法领域里有意外的惊喜，民事法庭里比较可能洋溢喜气，法官与当事人比较可能安详对话，民法研究者也许因此容易和颜悦色。

刑法领域里决然不会有意外的惊喜。刑事法庭里的气氛凝重惶怖，遇上缺乏耐心的法官，还会以为恶缘缠身的人皆非善类，会辱骂挖苦被告与辩护人，甚至证人。

刑法学圈内，凝重气氛不减于法院。何以故？我深信是知识的自身，潜入治学者的灵魂，扭转其人格特质。

刑事立法是在诸般恶缘中抉择，思索何种恶缘最难令人容忍，值得动用刑罚，以及法条如何陈述此一恶缘。「最后手段性」或「刑法谦抑」者也，主要在约束立法者，不任意将恶缘列入刑法命题。

理论上，解释刑法是在合理评价恶缘，此评价不能超出立法者的设想，也不能悖逆世人的法律情感，复要在既有的法律体系里安顿。

刑法对恶缘的责难，由立法者发动，由解释者与适用者操作。

刑法领域里当然也可以见到喜悦，但这是清白洗刷的喜悦，是突出重围的喜悦，是浩劫余生的喜悦。当然有些喜悦不同于此，是因为恶人伏法，人心大快。可是，恶人伏法的前提，自然是因为恶缘先被创出了。

刑法里的正义，所谓分配的正义，是恶缘兴灭的圆满对应。刑法要圆满对应恶缘的兴灭，在立法与司法上都要谨慎将事，否则因缘际会卷人漩涡的人将遭灭顶。

因此，有种种原则必须奉行。人道原则最常被提起。人道原则的简单理解是，人人把别人当人，人必须把人当成目的，而不是手段。

法律领域里，谈人道原则最多的，当属刑法。把人当人，不正是为人的基本吗？大概是刑法的疆土内铁血狼烟，冤魂飘荡太多，所以寻常的为人道理才被当成至关紧要的原则。

不过，刑法毕竟是烽火的地域，杀伐之气甚且会扩张到日常生活领域里，场面上所讲的这个那个原则，可能只供传诵之用。

有一父亲抱怨儿子当了检察官之后，变得十分陌生与可怖。此检察官与父母兄姊对话，如同侦讯嫌犯。父亲问，法律教育何以扭曲人性如此这般？与家人对话尚且如此，侦讯嫌犯时的风狂雨骤可以想见。

刑事诉讼法要求实施刑事追诉的公务员，对于被告有利与不利的事实一律注意，是希望公务员心存善念，把人当人，把可能被冤屈的人救赎出来。绳恶徒于法以及洗刷冤情，其实同样重要。

这道理极其易懂，可是，刑法的知识太冰凉，处理恶缘的经验太冷冽，这冷峻的被处理对象，会回头吞噬处理者。

学术净地又如何？

刑法学界谈人性尊严者众，在生活中实践者恐怕不多。

公法与刑法学界所谈的人性尊严，大致从德国进口；事实上，英美思想传统的人性尊严与自由主义比起德国思想传统还更纯粹。

输出人性尊严观念的德国法学者，实践了人性尊严理念吗？

1989年秋，我重返德国三年，在慕尼黑大学撰写博士论文，法哲学研究所给我一个落脚的位置。其时，考夫曼退休不久，我的论文指导老师菲利普暂代所长，因此对所里资源的利用有一点方便。

1991年春，四乃曼从弗莱堡大学转到慕大接掌法哲学研究所。一日，我推开研究室的门，发现一新鲜面孔占用我的位置；我请求让座，此人傲慢驳斥，不退。

我问所里秘书究竟，秘书说，此人为四乃曼博士生，自弗莱堡转来慕大；四乃曼认定我使用研究室的时间不会比爱徒多， 所以应让位，并须即刻交出钥匙。

交出钥匙，从此不能自由进出研究所大门，研究室更无权使用。这景况的突兀与难堪，如同战场上被袭击缴械。与我同时被缴械的，还有颜厥安教授与张丽卿教授。

我悻悻然告诉菲利普，未获解决。我不再争执，只说，在台湾要赶走一个无赖，也会先行告知。

令我迷惑者，营销人性尊严最不遗余力的地方，不就是大学法学院吗？失望父亲所述的检察官，还有四乃曼，很可能皆为特例，很可能早有奇特的人格倾向，但也大可警惕了。

一个检察官对自己的至亲发出权力的傲慢，一个如日中天的刑法学者只把人性尊严当作观念来谈，不得不让我们疑惑刑法这块疆土有其扭曲人性的力量了。

在现代社会里，学问的生命独大于生命的学问，这是严重的知识偏食。自外于生命的知识越是追求，离去生命就越遥远。犯罪学、法律学、经济学如此，社会科学皆如此，自然科学也不例外。

自外于生命的知识当中，刑法是尤为特殊的一类。减缓人性扭曲的救病良方，知识胃口的平衡应当颇为重要。

在刑法的疆埸里，在更广的法律领域里，有时不妨抽身而出，与其他伟大的灵魂安静对晤，培育一些敏锐的同情与好奇，以及与万物沟通的能力。

当然，知识胃口的平衡未必可救人性扭曲，心灵的僵固有其幽微与复杂的种因，这里不能畅谈，亦非吾力可以谈。

参、刑法的社会功能

出入刑法疆域的人，可能遭刑法的恶缘扭曲人格，但刑法之所以成为重要的法律领域，也确然有其必要与理由。

有何必要？

典型的回答是，刑法保护重要的生活利益 法益 。这重要生活利益，如生命、身体、自由、财产、社会交往的公正性、国家刑事司法权的有效运作，等等。

刑法划定一个界线，使人可以在这个界域里安心生活。

例如，刑法划定界线，把一个人的家以及附连围绕的土地当成不可侵犯的堡垒，疲累的躯体与飘荡的灵魂可以在这里安歇，不受干扰。干扰者必须承担后果，与整个刑事司法体系为敌。

当然，刑法只保护生活利益，不促进幸福，也不提升心灵。

刑法只抵挡无故人侵堡垒的人，至于主人在自己的王国里堕落酗酒、睡懒觉、接受电视的白痴化洗礼，刑法是无可如何的。事实上，也没有任何一个法律领域可以如何。

人要如何度其生命，是个人自己的事，立法者不必也不能干预。

刑法划定人的活动界线，意味着界线内的活动不受干扰。逾越界线的活动，国家也只有一定程度的干涉，不能处罚过度。

举例而言， 人人享有说话的自由，包括乱说话的自由，以及吹牛、拍马屁、故做姿态、笑谑的自由；只是，乱说话不能攻击他人的社会声望。

刑法对于攻击人格的乱说话，有干涉的规定，此即公然侮辱与诽谤。被诽谤者也许视名誉为第二生命，在诡谲的诽谤疑云里以死明节，刑法就此只能过问诽谤的行为，对于更大的悲剧唯有冷眼觑之。

干坏事的人， 只有在其坏的基础程度里承担后果。李斯特说，刑法是犯罪人的大宪章，其义乃得理解。

与刑法秩序为敌的人，必须承担处罚后果。可是，处罚此人，对于此人自身，以及对于社会大众有何功能？

德国刑法史上为此有过激烈争战，烽烟数十年：

有认为，处罚是为了实现正义，为了救赎犯罪人的性灵，别无目的。有些人则认为，处罚是前瞻未来，预防犯罪；处罚犯罪人，以儆效尤，杀鸡儆猴。亦有认为，处罚是为了防卫社会；有社会危险性的人，才值得处罚，处罚的轻重端视危险性的高低。

这些争执只是19世纪中叶以后，形上学与实证论两条战线的支流而已。这个争辩已成过眼烟云。

现在来看，处罚一个人，同时彰显数种功能，是清楚不过的事。处罚犯罪人，既为了使其赎罪以实现正义，也试图扭转其危险性格以防卫社会，兼以正告社会大众国家贯彻刑法的决心，潜在的犯罪人因而知所警惕。

这些当然都是理想，理想总有难竟之时，而且可能是多时。国家的理想与个人的理想，虽有挫败之时，但理想却不能没有。

理想代表憧憬与浪漫，种种行动都要指向这个境地，否则再多的资源与力气都将虚掷。

至此为止，我们所见的刑法如同冷肃冬曰，无边落木萧萧下，只对人干涉与处罚。

发动处罚，以特定行为符合法条的描述为前提，刑法术语称做「构成要件该当性」，传统的官用语言以及俗话所称「该当何罪」。

总之，入罪于人必须于法有据。然则，于法有据又从事了什么生产？提供了什么社会利益？

这里只能简单举例，说明干涉与处罚的终极结果，仍是提供某种社会利益。

汽车驾驶追撞机车骑士逃逸，骑士报案，受理的警察在文书上填写「不小心摔伤」，自行解除刑案侦查的压力。

我们追究这警察的伪造文书责任，指其「明知为不实之事项，而登载于职务上所掌之公文书」，这会毁掉他的前程，也可能摧毁一家的经济中枢，以至于愁云惨雾。

表面看，此为破坏而非生产。但是，此小破坏实为了更大的建设，使人人各在其位尽心尽力，忠实扮演好他的社会角色。这是隐性的生产。

追究这怠惰的警察，可以使警察部门谨慎起来，勇于接受工作上应有的压力。由于这压力，可能找出肇事逃逸者，使有机会警醒，不继续侥幸而再度肇事。这个压力，也可能使得机车骑士的赔偿有了着落，对于公权力部门有了信任，警民合作才可能开花结果。

刑法的剑，可能使一部分人失去自由，但却创造更多人的自由。

表面看，刑法拘束自由；深刻看，刑法实是创造自由。这是很大的社会功能。

先且不谈刑法的适用，把话转到刑法的制定上。且举酗酒驾车为例。

一日，与数位师长餐叙，饮顶级苏格兰威士忌，约明稍后开车返家者少饮，余者尽兴。

酗酒驾车的刑罚制裁规定出笼之后，饮酒文化的转变大家有目共睹，这一日的餐叙即为明证。以往如何推说有病，也难辞酒友的坚持，现在，官司缠身的可能性已成绝佳护符，强人所难的场面大减。

一位我极敬重的老师说，酗酒驾车的处罚规定抵触台湾的饮酒文化，是错误的立法，我不同意此说。酗酒驾车的肇事机率十倍于不酗酒，社会危险性远高于吸食毒品。这隐藏的灾难理当设法防止。

自由主义大家波普 Karl Popper 所说「国家的任务在于防止灾难」，我信为至理。

处罚豪饮固然拘束自由，却在消解 「借酒浇愁愁更愁」的悲剧，使得惊惧的交通场景可以化减，灾难得及非我可望项背，他们早有酗酒驾车的刑罚规定，却不见有人指其抵触饮酒文化。

制裁法被认作拘束自由，执法者皆得恶吏骂名。抛开执法态度不谈，制裁法的社会功能不为国民所解，亦为骂名主因。

我在成大曾授 「法律与生活」通识课，学生问，自杀不受处罚，何以处罚骑机车不戴安全帽？

我说，人的脑部最为脆弱，戴安全帽可防轻微擦撞伤及脑部，使轻微车祸不致演成死亡车祸，或植物人车祸。车祸大悲剧一旦形成，两家的幸福就将毁坏，能不设法防止吗？

过问不戴安全帽所设之法，当然不是刑法，而是秩序违反法。干涉目的，无非防止灾难发生，创造更多的自由。

刑法要防止的灾难更大于其他制裁法，理论上可能创造的自由当亦较多。

至此方知，幽幽之中，刑法亦事生产，有其社会功能。此社会功能发自恶缘的贬抑、责难与否定。

刑法创造自由的途径，诡谲曲折，非直觉可以透悟。

音乐家与美术家创造美的事物只在满足人的声色需求，声色无关人的基本存活条件，口欲的满足才是。似乎艺术工作者是人类社会的点缀，可有可无。

然则，人皆有忧伤，各色各样人都要离开专职的场地，退入自己的幽暗角落，谁来抚慰他？

不是法律人、不是计算机工程师、不是医生、更不是企业家，而是贝多芬、肖邦、德弗乍克、罗丹、梵谷等等诸人。

是这些灵魂，才有巨大而且无所不在的抚慰力量。

如同刑法，艺术家的社会功能亦非直觉可以透悟。

肆、刑法知识的传布

刑法的社会功能幽婉，非一般人可以理解。

犯罪现象恶化，大家可以想见的救药方策之一，是加强法治教育。法治教育的核心，当属刑法知识。把刑法规范的讯息传布出去，才可能达成一般预防目的。

表面看，传布刑法知识给社会大众，只需简略说明犯罪类型与法律效果；事实上，简单的法条整理与说明不能引人人胜，不能扣动略有反问能力的心智。所以，复杂精微的刑法学理与思想，实为知识传布所无可逃遁，此对于法律人的教育尤然。

法律学子对于刑法有宿命的恐惧。恐惧感打坏了不少一流心智的刑法胃口，阻碍刑法知识的传布。

恐惧的缘由主要有几个。其一，意见纷歧；其二，观念抽象；其三，文字难解。

法律知识与价值判断共舞，意见纷歧乃不可免。刑法领域的意见尤其纷歧，初学者若无「乱军中杀出一条生路」的豪气，将颓然如丧家之犬。

影响所及，盛传国家考试放弃刑法一科者，大有人在。放弃的原因是，再如何努力，都难以餍足阅卷老师的胃口。

是何人，堵死考生前去的路？

刑法知识岂止意见纷歧，有时甚至正反意见都不通，只能被迫选择。且举一例。

两年轻人出于嬉戏，自山坡上各推下一巨石，有人被击中，惨死。鉴识发现，死者身上只有一巨石撞痕，但无法证实遭何人击毙。

此为真实案例，是1988年瑞士联邦最高法院的一项判决事实，判决认为两人皆过失致死。法官就此案件只能有两种判决，其一，两人都无罪；其二，两人皆过失致死。

这两种判决结果，都有难以逃避的指责。事实状况不清楚，依照无罪推定或罪疑唯轻 in dubioproreo 的法理，必须推定两人的石头皆未击中死者。

然而，被害人分明遭两人当中的一个打死，怎会两人都无罪？被害人的正义在哪里？

于是，法官被迫做出另一种判决，两人都有罪。不过，两人当中，有一人未击中死者，竟因参与嬉戏被罗织为过失致死，这无辜者的正义何在？

刑法的重要目的之一是实现正义，把握了正确性的标准，正义才能实现。可是，这案例显示，刑法的适用结果有时不能给人清楚的正确性标准，不能给人全面的正义。

如同人类的其他所有知识，刑法或其他法律有时会遇上「二律背反」的窘境。亦即，对于某些问题只能有两种回答，但这些回答都不通。

谈到这里，我们稍稍明了人的有限性。

人，不管享有任何光环，都无法扮演上帝的角色。法律人绝不例外，因而必须坦然面对理知的有限，并学会谦卑。人对于种种问题的 回答，都只能是「限定的对」，也可能有错。

话题再回到刑法知识的观念抽象与文字难解。此二现象其实互为因果。观念抽象，使得文字不亲切；文字不亲切，使得叙述的概念更令人费解。

观念抽象与文字难解的肇因，部分由于刑法知识的本然，部分则来自刑法学理有太多舶来品。

事实上，现今许多知识学理皆为舶来品，经济学、心理学、社会学、人类学等等，无一不是。然则，其他知识未有难以下咽如刑法者。所以，这又涉及处理知识的态度， 以及文字掌控能力的问题。

中国继受西方法律思想与制度，始自19世纪末，迄今百余年。前人引介西律，至少在文字上转化圆满，读之悦然。

台湾的经济力转强以来，自近邻日本与欧美取经者大增，法律文献固然堆砌得相当可观，但不少宏论令人望而生畏，非雾里看花可以形容。

举例而言，我曾试图理解法律人所写人性尊严深义，多无从领会。我对于西方思想略有认识，读法律人所撰这类宏文，不免自责心智太低。

相较于其他知识领域，法律人的文字表达确然奇特：

奇特之一，为夹杂德语在法律论述里至于泛滥。比例原则、法治国原则、法律保留、人性尊严等等，这类人人熟烂的概念亦掺杂德文，彷佛德文可以把文章的价值垫高。

另一种奇特，是在文中大量引注德语文献。引注目的之一，原在于交代观念出处；但有些观念乃自明之理，法律人却要藉德人之口，以壮声势。

再另一种奇特是，故做高深状，在可以简约处拐弯抹角，滔滔不绝。

又再另一种奇特，是不自觉的受制于外国幽灵，语法以及识见全受支配。

高行健在一篇谈文学与玄学的文章所说的下述一段话，值得所有法律人警觉 :

我也难以忍受另一种欧化的汉语，将西方语言的词法和句法不加溶化，生搬硬套纳入汉语，弄得不堪卒读。首先来自一些粗糙的译文，随后又进入到不少文学作品中去，竟被不懂西方语言的某些论者加以提倡，误认为是现代文风，连病句和文理不通也当作新潮，再海阔天空，加以诠释。

复再有一种奇特的文字表达，十数行或数十行的一长段话，未标句点。长句几经转折，句中不见标点，有劳读者来回思寻，自行分段，至于将要窒息断气。

法学论述如此，判决书亦复如此。

如同其他学科，如同其他法律领域，刑法知识有精微与抽象的思想。这种思想观念可以借文字的掌控，清楚而且亲切的表达。

我在余光中的散文集读到一段译语，可供惕励与学习。余光中称诗与散文是他的双目，诗与散文的表现固不相同，但可以相互辉映。他引了美国诗人佛洛斯特的话：「my two eyes make one in sight」,译之如下：「双目合，视乃得」。原文的押韵与含意，都兼顾了。

余光中的博雅与才性自非常人可比，但法律人却该有努力的方向，忙里偷闲咀嚼一些美文，就可以稍加改善论述的难以卒读了。

最重要的是态度问题，自说自话，不为读者设想。这问题之最者，是把自己当作奇厥的高峰，读者不解作者，责怪读者没有攀越颠峰的能耐。

令人担忧的是，这态度可能在法律圏，一大部分在刑法领域蔓延，蔓延到准学术人的硕博士论文的处理上。

数年前，我在某国立大学法研所口试硕士论文。作者文风的诡谲难测以及文字的生涩，世所罕见。论文内容，我完全不解。

我自知读书有限，所以口试态度恭谨，只祈求这座高峰，行文可以具体亲切，不要害怕具体，如同魔鬼畏惧进教堂。

越数日，高峰降下一信，措辞严峻有如黑手党追杀叛徒。大意是，林某自以为了不起，却连最基本的思想观念都不懂，他的论文翻改后绝不寄给一个知识侏儒。

不久，此人赴欧亲炙西哲。再数年，刑法大地之上又将隆起一座峥嵘奇峰。

刑法思想的传布，外国学说的引介，都要文字的亲切与可以理解，否则，将扼杀有求知欲望的心灵，封闭与其他知识领域的对话。

容我引余光中的一段长话 :

朱光潜说他拿到一本新书，往往先翻一两页，如果发现文字不好，就不读下去了。我要买书时，也是如此。这种态度，不能斥为形式主义，因为一个人必须想得清楚，才能写得清楚；反之，文字夹杂不清的人，思想一定也混乱。所以文字不好的书，不读也罢。有人立刻会说，文字清楚的书，也有一些浅薄得不值一读。当然不错，可是文字既然清楚，浅薄的内容也就一目了然，无可久遁。倒是偶而有一些书，文字虽然不够清楚，内容却有其份量，未可一概抹杀。某些哲学家之言便是如此。不过这样的哲学家，我也只能称为有份量的哲学家，无法称为清晰动人的作家。如果有一位哲学家的哲学与唐君毅的相当或相近，而文字却比较清畅，我宁可读他的书，不读唐书。一位作家如果在文字表达上不为读者着想，那就有一点目无读者，也就不能怪读者可能目无作家了。

伍、刑法知识的经济分析

社会科学之中，经济学最近于自然科学，最易对于知识的精确性与有效性客观验证。这个学术领域所流动的科学血液，使得某些经济学者有贵族之姿，视其他缺乏计量的知识领域如未受教养的婢女。

某经济学教授以诺贝尔奖的有无，作为一学术价值高低的证据，并活力十足到处推销经济分析，主张包括法律在内的任何知识，皆可经济分析。在其指导下，还有两篇硕士论文：「金刚经的经济分析」与「道德经的经济分析」。

刑法的社会功能多样，既拘束自由，也创造自由。既要罪刑均衡，公正报应，也要兼顾个案特殊性，给予不同对待。既要以生活经验为基础制定法律与解释法律，复要超出经验之外，做合理的价值判断。

刑法所处理的，不是物资的有效分配，此与经济学的本质有极大分野。刑法处理一个制造恶缘的人，此人又必须回到社会，所以社会如何看待此一被唾弃的人，也同时是刑法关心的主题。

刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定成恶的行为，解释上如何恰如其分的评价为恶。刑法知识所涉者，是伦理的问题，而非资源的分配。

犯罪的追诉与审判，固然要考虑刑事司法资源的有效分配，所以有简易程序，有限制上诉第三审的规定等等，当然这也会损及当事人的诉讼权。

在特定情况下，节约司法资源的观念与技巧，需要乞灵于经济分析，追求成本效益，但不是所有刑事司法活动都在成本效益的圈子里转。

通常情况下，重大犯罪必须不计成本追究到底。立法设计上，也只有无关社会公义（益）的犯罪才许告诉乃论，得以和解私了。

如果杀人、重伤害可以和解，赔钱了事，国家无须劳师动众过问到底，就无异于宣称「有钱人比穷人更有权利干坏事」；这样，正义就等于与富人私奔了。

刑法不常考虑成本效益，因为人类社会最基的价值信念不能松动，至少不能过度讨价还价。这基本信念就是，正义必须实现。

最能兼顾成本效益的刑罚，当然是罚金。在法治进步的国家如德日，罚金刑占科刑判决的比例非常高，约85%，除了顾虑犯罪人的家庭关系与社会关系不能破灭之外，基本上也考虑到刑事司法的成本效益。

不过，并非所有犯罪人都适合宣告罚金，例如，经济罪犯、少年犯、过失致死犯，就不宜单纯的宣告罚金。社会制度的设计与运用， 不是成本效益与经济分析可以概括。

犯罪的追诉与审判、刑罚的宣告，只是刑法知识的下游工作。刑法比较上游的工作是解释学的问题，或称犯罪论。在追诉犯罪之前，先要问清楚行为人可能成立什么罪，传唤、拘提与搜索扣押等等强制处分，才有发动的名目。

刑法解释的复杂与难局，绝非法律圈外人可以领会。前所提及的二律背反的案例，只不过刑法面临的难局之一。

棘手的刑法解释问题多至不可胜数，如果只考虑成本效益与经济分析，就能设计一套魔术般的公式以资普遍操作，法学教育与研究就可以大大简化，或甚至不要。

刑法以外的法律领域我理解有限，能否与宜否经济分析，未敢多言，但刑法知识的不能经济分析，则极明显。

自然科学惯于运用方法论上的唯名论 methodological norminalism ，以化约的公式描述自然界的因果律，价值思考可以排除，本质的问题可以不理会。刑法知识则须谨守方法论上的本质论 methodological essentialism 或唯实论，需要层层深挖合理性的基础。

化约的公式或数的观念，可以说明自然现象，却不能套用在人的世界。一等于一，二大于一，是物质世界的铁律。人的世界由于涉入价值与意义，一不等于一，二也不大于一。张三之于他的家人，其重要性远大于李四之于张三家人；在价值与意义上，张三与李四永远不相等。

唯有在数的观念上，如行使投票权，如法律上只能拥有一个太太，张三与李四才可能相等。同理，张三与李四两人，也未必大于王五一人：从社会贡献，或从相反的社会祸害，王五可能大于张三加上李四。

如果价值与意义可以化约陈述，并予以处理，科学思想在文艺复兴后早己抬头，19世纪中叶后自然科学也已突飞猛进，古人应该已有设想，并有解决方策。

陆、结语

各个知识领域有其独特内涵与研究方法，这是学术分殊化，人类文明发展的结局。

这结局可能造成各知识领域工作者的心灵狭隘，各领域之间的对话困难。知识因此不能广为有效运用，算是一种社会资源的浪费。

知识所以需要交流，不只为了避免偏狭，珍惜心智的资源，也为了相互借镜，丰富生命。但是知识霸主的心态必须排除，科学并非万能，经济分析更不是一切。

即使熟知了星辰的运行，清楚分析了大气的构造，你依然错过了落日余晖的美丽。这是怀海德近百年前说的话。

法律通常被归类为社会科学，依我看，法律更近于人文学科 核心领域是文学、史学与哲学 。

从法律是人类社会活动的规范之学来看，法律是社会科学的一种。从法律需要精致的评价来看，法律近于人文学科，追求的不是客观可验证性，而是互为主观的共鸣。

兹引我自己写过的两段话，可作进一步说明：

法的评价与美的审查，都在做价值判断。在价值判断的这一路径上，两者走不同的方向。法的评价，特别是刑法的评价，是做负面的、否定的价值判断；美的审查则做正面的、肯定的价值判断。影展或文学评审，是在挑选最足以触动人心的作品，思索何者最能给人性灵上的救赎，创造无目的的快乐。法的评价，尤其是刑法的评价，是在做出一个妥善的判断，使社会大众对于正义的期待不致落空。两者虽然在不同的方向走自己价值判断的路，但终极的目标都在创造喜悦，都有诗的感觉。

人皆有与生倶来的美感，后天的教育使人的美感判断得以更加深刻。影展或文学的评审结果，如果不能引起广大群众的共鸣，这评审会让人错愕，就不能创造喜悦的感觉，评审结果因此就可能有问题。人皆有与生倶来的法感，一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬，后天的教育得以让这个法感更加精微。引起较大争端的法律议题，判决需要更详尽的说理，就是要引发更精微的法感的满足， 消解错愕。对于刑法争议的评价，如果背离多数人的正义期待，就不能创造喜悦，这评价也多半成问题。

法非从天降，非从地出，发乎人间，合乎人心而己。法律不是供人仰望的云天，也不是感性的产物，而是为了化解灾难，藉约束自由以创造秩序，进而生出更多的自由。这才是法律的主要社会功能，尤其是刑法的社会功能。

不过，刑法地域上的景象萧瑟，刑法知识的难以使人亲近，都将使刑法的美善理想受到遮蔽。

本文初稿完成后，李昂杰与萧宏宜建议我更温婉的表达意见，我在修辞上因而做了局部更动。要对话而不是对峙，被误解为自恋之后，对话的桥梁就会断裂。

柒、回应

本文完成后，吴国祯与林正弘分别立刻回函给我，提到一些感想。两人的感想值得一起思索，因此节录如下。

吴国祯的回应：

若说经济分析与刑法学有共同的学术特征，最明显的，莫过于两者「反对独断论」的鲜明色彩。

经济分析藉由价值中立，审慎评估各种行为的利弊得失，希望人们对于一项议题，在没有答案前，不要妄下判断。任何判断都以其他选择为代价。从这观点看，经济分析要人学会谦虚与包容。

至于刑法学，表面上条文森然，似乎很独断。但深入去看，各种学说分陈杂立，莫衷一是，任谁也无法取得最优越的学术地位，这其实也是在避免学术垄断，进而造成法律浩劫。

细细去想，罪刑法定、刑法谦抑或无罪推定等诸原则，不是再再要求裁判者不要独断、要审的评价才能被接受吗？这不是「反独断」吗？为什么同样的学术特征，却产生这么大的歧见呢？

我想最主要的原因，是学术研究者的人格特质。一个资质再好，能力再高的研究者，如果不能领悟自身理性的局限，却凭借学术地位或学术光环，视自己为最终救赎者，那么，任凭何种理性，都无法拯救研究者脱离狂妄自大与傲慢凌越的心灵束缚。

我们的想法应该是一致的。强调刑法知识与经济分析的分野，是「不求对抗，但求理解」的知识热情的反应。

林正弘的回应：

就认识本体的方法而言，科学之所以有意义，是植基于一个假设：所有的现象背后，都有一个实质的本体等着被认识，换言之，科学的本质是唯物的。

因此，我以为所有意图以科学的方法，来研究 「人以价值判断而产生的概念」，基本上是非常荒谬的一件事。因为在一个人的身上，根本找不到这个作价值判断的机关——心。

虽然神经心理学家试图从大脑当中找到答案，可是至今终究不可得，现在普遍被接受的观点是：脑的作用不等同于心的运作。

世间法评断一个客观行为的好坏，是根据行为的动机与结果，我想刑法的制定与运用也是如此。

因此，刑事法的制定，应该充分地将制定法的动机说明清楚，用您们的术语来讲就是「立法意」。如果司法人员无法掌握立法原意而去运用法条，当然是相当危险的，因为结果不太可能达到立法企图。

但另一方面，不论立法意如何圆融，也不过是立法者审视社会风俗、文化、习惯等，加上己身的价值判断所形成 的「相对性真理」 被大多数人接受的合理见解 ，当这些相关的社会风俗、文化、习惯、个人价值等因素改变时，这个「相对性的真理」可能就会失去其原有的价值，而必须加以改变。

所以，我认为法律应该是具有「变动的本质」，如果这个变动是好的，我们就可称之为「法的成长性」。

此外，刑法的好坏评价，也必须依据其实践后的结果是否能实现刑法的目的，譬如人性尊严、自由、正义等之保障。

这些价值性的概念本身并无实体的存在，因此理想上应该是属于伦理辩证的产物 在文明发达的社会中 ，当然也可能是权力下个人意志的实现，例如在极权社会里。

经济学走向数理逻辑的表现方式，我的看法是一种走火人魔的现象。如果一个研究人类普遍行为的学问，却不能让被研究的对象亲近，这样的学问所能产生的力量是相当有限的。

我在美国念书时，读了很多赛门和克鲁曼等经济大师的著作，我发现他们的作品有一个共同的特点：就是写给人看的。

知识分子如果不能放下傲慢的身段，最好的下场也只不过是待在自己建构的象牙塔内，翘着下巴，目空一切地孤芳自赏罢了。

至于您对法律文章写作的普遍形式所提出的批判，我是相当同意的。而根据我的观察，这样的现象也不只存在法学界。

我常常翻阅一些大学出版的学报，从刊登的作品中，字里行间可以轻易的看出作者努力而笨拙地拼凑别人见解的痕迹。其中一些号称大师级的教授，一辈子都在用自己的嘴巴讲别人的话语，对自己研究的领域毫无独到有力的见解，令人悲哀。

读到您在德国求学所遭遇的不合理对待，我深有感触，因此想跟您讲一点我最近生活的体会。

我儿子现在两岁多，长得相当结实可爱。我几乎每天喂他吃晚饭、帮他洗澡、陪他玩耍、哄他睡觉。我很珍惜这样的因缘。身为人父，我也常常为他的未来成长作思考。

我不认为台湾这个社会越来越好，最大原因是这个社会虽然有越来越多的高等知识分子，但却越来越少有言行一致、德性高尚的典范可供后人学习、追随。

这样的情形对一个小孩的人格成长是相当不利的，因此，我决定让自己作一个更好的人，作我儿子的典范，而这一段日子我所有的努力就是朝这个方向在作。

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本文责编 ✎ 郑力凡

本期编辑 ✎ Ben