给大一学生的鉴定式训练：以理律杯试题为例（含点评）

方斯远按：

基于自己过往的学习经历，我从接手大一的民总课开始，就希望能探索一条适合本科生能力养成的教学方法。为此曾经尝试过文献精读暨思维导图、文献综述、案例精读暨图示等训练方式。整体来说，取得了一定成效，有部分同学至少比本科同阶段の我强多了。更重要的是，部分同学掌握了方法，并贯穿到了后期的学习中，并取得了一定成果，那我勉强算是做到授之以渔了。

但这种做法也存在问题，因为课时量太少，而新鲜人大多毫无根基，在具体制度解析与学习方法养成之间，很难取得平衡。为此，我从19级开始在大一下学期增设一门选修课，希望能稍微抵消课时量不足的影响，并与大二上学期的债法衔接。相对宽裕的时间便于在大一上学期侧重问题意识和学习方法的养成，而下学期在此基础上把一些制度讲得更深入一些。因此，我在19级尝试了三种训练方式，除传统项目文献综述之外，还增加了“法条评注”和“鉴定式案例分析”。

不得不说，如果一个人高中基础打得好，养成良好的阅读能力+文字功底+逻辑思维，再辅助一定的学理基础和制度认知，文献综述训练的难度未必有想象中那么高。毕业论文阶段呈现出的诸多不足，除了作者态度问题外，也有受训练不足，手足无措的缘故。但法条评注和鉴定式案例分析，比文献综述更加“法学”，对大一的同学来说是相当大的挑战。其实我并没有期待大一的新鲜人能做到什么程度，初步设想是希望借法条评注养成学生规范的条文分析意识和能力，至少有一个不同于外行的专业视角；而鉴定式案例分析主要是培养以构成要件与法律效果为核心的思维方式，至少可以超越朴素法感情，从请求权基础的角度去看待一个案例。这两种训练方式，也是我能想到的，解读王泽鉴教授《民法总则》第一章“私法绪论”部分第五节“请求权基础与案例研习”部分的最佳方式。实际上，王泽鉴老师的《民法总则》我早在大二（2004年）就买了，但苦于无人带路，一直未得其法。而入职后藉由华东政法大学民法天团的示范，我在备课阶段首次系统阅读北大社的新版，颇有种相见恨晚的感觉。但在备课过程中，我也体会到本书对新鲜人来说，阅读难度并不小，很多微言大义，如果没有引路人，是体会不到的，而缺乏相应的训练，理解也只能停留在浅层次。

法条评注的最佳作业由吴涵同学在大一下学期完成，已登载于青苗法鸣。相较于法条评注，鉴定式案例分析则是更大的挑战。对新鲜人来说，大一能学到的请求权基础是很少的，文献综述和法条评注相对来说更学理，有更多参考资料，而鉴定式案例分析则需要以规范的从法效果到要件的形式，目光在构成要件与案件事实之间往返，难度更大。对老师来说，案例的选择则是最大的挑战，这事困扰我很久，有一天在整理旧照片时，看到当年赴清华参加理律杯的光景，心念一动，就是它了。

赛题触动我的地方，在于当年困扰我们很久的“预约”问题。从预约作为合同的一面来看，恰好可以结合法律行为的成立和生效的内容分析，而从预约的特殊权利义务构造来看，又可以衔接法律行为解释等内容进行分析，解析当事人得“请求”的究竟是什么，尤其是“签订本约”的请求如果被拒绝，相应的法律后果是什么。结合我现在的教学经验来看，预约很适合民总鉴定式的练手。

当然，赛题本身远不止预约一个问题，除了程序层面的管辖权异议之外，投标公司、企业联盟、项目公司之间的关系涉及商事组织法，包括股东代位诉讼的问题，以及不当得利问题。其实往深了想，撇开仲裁这个背景，还涉及到请求权竞合与诉之客观预备合并等问题。这远远超过大一新鲜人的知识储备，因此我并不会理想化地让他们如当年参赛的我一般去解题，而是找了当年的最佳起诉状（武汉大学代表队）以及最佳答辩状（中山大学代表队），让同学们以鉴定式的方式“重述”。

在参赛多年之后，回头看当年的诉状，我其实有些惊讶。尽管当年我们对鉴定式毫无概念，更不了解构成要件和法律效果的法条解读方式，但在书状中，这种思维模型的雏形是存在的。但正如用“法律依据”尽管亦可发挥与“请求权基础”类似的功能，但却无法表达出那种对制定法的拆解组合，完全法条的建构以及构成要件的逐步检验的思维。通过鉴定式的形式“重述”，并不一定会在分析的深度和广度上超越当年的书状，但却能够将相应的法律推理过程以更有层次的方式有序地表达出来。这种理性思维方式，也是希望通过这个训练达成的。实际上，我在重新阅读当年两份书状的时候，多少有种感觉，如果当年我们掌握了鉴定式的分析法，应该可以更有效率地结合赛题列出的几个请求权基础，对案件事实予以裁剪。在庭辩时，亦可能更有针对性。当年看友谊赛的时候，我发现台湾地区中正大学的同学在庭辩中非常冷静，论证依要件逐步深入，印象深刻。现在回想起来，应当与他们的教学模式有相当联系。而我也推荐同学们去观看当年总决赛（北京大学 vs 山东大学）和友谊赛（山东大学 vs 台湾地区中正大学）的视频，可以进一步补充赛题和书状缺少的信息，也可以感受一下庭辩现场。[1]

[1]http://lilvbei.law.tsinghua.edu.cn/column/yxzl_jssp

尽管我的预期只是对两份最佳书状的择一“重述”，更多是形式上掌握这种分析思路，并不要求或期待新鲜人能够对案情或制度有多深入的了解，但事实证明，我或许是低估了00后的学习热情与能力。小区同学在课堂上的表现并不凸出，偶尔会蹦出一点冷笑话让教室气温骤降，但对待这个训练，却用上了洪荒之力。据我所知，她在做作业时遍查典籍，对照着友谊赛视频反复检验。虽然作业不足之处还是很多，但却能看出真诚的努力，在很多地方对我也有启发。尤其值得补充的是，小区在大一下学期参加了浙江财经大学严城老师（石头爸爸）的民总课，在严老师每周一次案例分析作业的高难度培训下，她对这一方法有了更深的感悟（在此特别感谢严城老师有教无类的教学）。在我提出将本作业呈递青苗之前，她问我是否可以重新做一遍。我当然相信，重做一遍会比之前期末提交的更好，但我更希望呈现出一个初入门的新鲜人能努力做到的极限，另一方面，本赛题我还希望再用几届，尤其是现在《民法典》出台后，这个赛题还有更多值得挖掘的空间。因此我还是保留作业原貌。

其实，尽管诸多知识点对于大一新鲜人来说有些超纲，但与我参赛的时候相比，实在法和理论积累的水平都不可同日而语。如当年困扰我们数日，遍寻资料而不得的预约制度，已经有了具体规定，也有孙维飞老师的详细评注。我觉得如果是一个主动学习的同学，愿意付出努力，其实并不会太超纲。坦白说，我大三时候法学上的积累，恐怕也未见得比现在的大一新鲜人要好，赛题所涉及的诸多知识点，无论是管辖权，预约vs本约，还是信赖利益等，对我来说都是全新的问题，但也靠两个月的突击，多少了解了一些。这得益于学院的支持，我们得以脱产两个月全力备赛，更得益于带队的谢晓尧老师耐心细致的教导。现在自己当了老师，逐步体会到，很多在当年看来理所当然的事情，实际上是师长无私的真心付出。如果要追溯自己法学思维和学术道路的起步，自然是理律杯的训练。感恩！

另外，在两岸理律杯官网有相当多的赛题说明以及技能，如读者有兴趣可前往学习。[2]今年赛题涉及公司并购，本来想尝试带学生参加，但家人手术在即，科研任务繁重，新生课程亦需要准备，实在分身乏术。人近中年，各类事务接踵而至，有时会觉得，如当年基础能扎实一点，现在或许可以稍微游刃有余，不至于透不过气。在检索当年的材料时，我回想起自己曾经向其他参赛学校的同学提出交换书状（按规则我们只有比赛对手的书状），共同学习，而不少外校的同学亦非常热情地发来了己方书状，那时的大家，求学之心应是相当纯粹。由此更是觉得，教学不易，而自己能力有限，如能尽力夯实新鲜人的基础，让有心人有机会去跟随真正优秀的专业老师学习，或许也算是尽了本分。

[2]大陆地区理律杯官网：http://lilvbei.law.tsinghua.edu.cn/column/INDEX；台湾地区理律杯官网：http://www.leeandli.org.tw/cup_001.html

（方斯远老师2005年12月3日于清华园招待所备战理律杯）

鉴定式案例分析课堂作业：

以第三届理律杯试题为素材

作者简介：区嘉祺，暨南大学法学院/知识产权学院2019级本科生。

本案因材料较多，故未放上案情，可在青苗后台回复“理律杯”获取。

请求权一

一、请求权基础

迦丹国民法第二百七十条：“因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人请求损害赔偿。”

据此，X公司可能有权根据迦丹国民法第二百七十条有向项目公司请求损害赔偿。

二、请求权是否已成立？

此项请求权成立的前提是，因可归责于因当事人项目公司的事由，致给付不能。给付不能这一要件可见项目公司对X公司负有债务；负有给付义务以成立一项有效契约为前提。契约，即由双方当事人互相意思表示一致，而以发生债权债务为内容而成立的法律行为。

（一）契约成立

契约成立须有要约与承诺的合致。

本案中，由企业联盟协议书的签订可见，双方当事人的要约与承诺的合致，就将来签订磁浮铁路机电系统供应契约达成合意，且以书面形式呈现。现在需要审查的是，意思表示内容是否具备契约的必要之点。契约必要之点最主要为缔约主体、标的和数量三要素。

预约是当事人双方约定将来订立一定合同的合同。显然预约合同的目的是约定当事人于条件成熟时订立本约，因此预约对具体明确的要求可以低于本约，而不需要具体明确到可以直接依照预约履行本约。但也不能模糊到只表达双方于未来缔结本约的意向故该要约是希望双方当事人缔结预约的意思表示，否则难以产生有效力的义务。故对预约合同的具体明确的要求应根据个案情况判定。

该合同是约定当事人于条件成熟时签订磁浮铁路机电系统供应契约的契约，即预约。

首先，根据投标须知，得标的企业联盟应在三个月内成立一项目公司，以与迦丹国政府签订磁浮铁路项目的BOT合约，负责执行该项目；而企业联盟协议书的目的是投标该项目。故在签订企业联盟协议书时，项目公司仍未成立。4.3条是由A、B、C、D公司作为项目公司发起人为设立中的项目公司与X公司签订的契约。

其次，根据企业联盟协议书4.3条可明确解释该的内容，即要求项目公司与X公司于条件成熟之时签订由X公司负责设计、供应及兴建本BOT项目所需机电系统契约。

并且，企业联盟协议书的目的是界定A、B、C、D公司与X公司之间的合作竞标迦丹国BOT项目关系，而迦丹国BOT项目投标须知中有对磁浮铁路机电系统的具体要求，依据协议书目的，投标须知中关于机电系统的要求内容应视为4.3条的默示条款。原因在于，必胜企业联盟按照迦丹国的要求，于投标书已提出具体明确的一先行机电系统作为“机电参考系统”，该“机电参考系统”为一完整、业经验证、使用良好、安全性及可靠度高，且已正常营运、技术成熟的最新系统。而按照迦丹国的要求，X公司所提供的机电系统应符合参考系统的要求。故而，要约所约定的本约标的之具体情况，比照必胜企业联盟所提出的“机电参考系统”即可，该标的之价金亦应比照“机电参考系统”的市场价格确定。

该契约的缔约主体是A、B、C、D公司与X公司，标的为X公司与项目公司缔结磁浮铁路机电系统供应契约，且可以解释出机电系统的价金和具体要求，故该契约具备契约必要之点。

A、B、C、D公司和X公司之间有关将来X公司与项目公司缔结磁浮铁路机电供应契约的契约已成立。

（二）契约有效

契约有效须具备有效要件，如当事人具有行为能力、意思表示健全、标的可能确定、合法妥当等。

首先，A、B、C、D公司、X公司均具有公司法人的民事主体资格，有相应的民事行为能力。

其次，A、B、C、D公司与X公司在缔约时均为把握BOT项目的商机，从自身利益出发，意思表示真实。

而且，必胜企业联盟所有成员实收资本额总计达到500亿元，X公司在意志国和槟特尔国曾参与类似磁浮铁路项目，于其中负责机电系统之供应，且已经投入商业运转，成效良好，故必胜企业联盟有得标得可能，所以项目公司成立后与X公司缔约这一标的亦属可能签订4.3条的目的是投标该BOT项目，以盈利为动机，同时是响应政府招标。4.3条不违反法律、行政法规等强制性规定，不违背公序良俗。

A、B、C、D公司和X公司之间存在一项有效的契约。

（三）给付不能

公司法上，发起人作为设立中公司的执行机关，它基于其发起资格在其权限范围内代表设立中公司而产生的权利义务不归属于发起人等出资者，而归属于设立中的公司且自然归属于成立后的公司。此处的权限范围内的行为应为必要的以设立公司为目的的活动的行为。学界认为可以区分为设立中公司内部行为与外部行为，内部行为指以设立公司为目的的行为，主要包括订立发起人协议、订立章程、选举管理机构、申请设立登记、募集股份、召开股东会、申请成立登记等，外部行为指与第三人之间因交易或侵权而发生的法律行为。而理论界认为，以设立公司为目的的行为一般指内部行为，外部行为事实上已经超出了公司设立的直接目的，但是也坚持认为正如各国公司法公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会经济效果而将法律因素放在次要位置那样，考虑到发起人与公司的特殊关系及公司成立前交易的必要性，不仅那些必要的交易行为，而且一些非必要的交易行为如果对公司有利的话，也应由成立后的公司承担。

本案中，约定项目公司和X公司缔结机电系统供应契约属于外部行为。

根据迦丹国投标须知规定，非经迦丹国同意，企业联盟成员不得变更；同时项目公司一旦成立后，必须承担企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务。A、B、C、D公司与X公司组成必胜企业联盟，并且必胜企业联盟得标，成立项目公司。一般情况下，企业联盟成员不得变更，必胜企业联盟成立项目公司后，应与企业联盟成员X公司缔结机电供应系统契约，承担负责执行本规划项目的承诺及义务。项目公司设立的目的是执行磁浮铁路规划项目，故该预约的订立符合公司设立的出发点，应属于必要的交易行为，且项目公司成立后也履行了部分与X公司磋商的义务，应认为该缔约义务由项目公司承担。

A、B、C、D公司和X公司之间存在一项有效的有关将来X公司与项目公司缔结磁浮铁路机电供应契约的契约，契约规定项目公司负有在项目公司成立时与X公司缔结机电供应契约的义务。而必胜企业联盟中标，项目公司成立，项目公司负有和与X公司缔结机电供应契约的义务。

给付不能，指债务人不能依债之本旨而履行债务。此之不能，指嗣后不能。给付不能可分为自始不能和嗣后不能；客观不能和主观不能。给付不能分为自始与嗣后，是以契约成立时为判断标准，给付于订约时已属并不能为自始不能；反之，于订约后始成不能时，为嗣后不能。

根据4.3条，项目公司应当就BOT工程的磁浮铁路机电的供应工程与X公司积极协商并缔约。项目公司在初步协商未果后，未与X公司协商便私自决定机电系统之供应合同将采取开放竞标方式进行，由X公司与Y公司以竞标方式争取签订。其后项目公司宣布X公司和Y公司的机电项目均符合本项目规划的需求，但因Y公司所报价比X公司低10亿元，故Y公司中标。由于该BOT工程独一无二，故项目公司的行为导致该契约给付不能。

1.自始给付不能？

必胜企业联盟所有成员的实收资本额总计超过500亿元，且X公司曾参与类似磁浮铁路新项目，于其中负责机电系统的供应，且经投入商业运转，成效良好，可见X公司有得标的资质。因此必胜企业联盟有资格获得该BOT工程，有签订磁浮铁路机电系统供应契约的可能。故在该契约成立时，有给付的可能，并非自始给付不能。

2.嗣后给付不能

如前所述，项目公司通过竞标方式，将机电系统供应工程发包给Y公司后，才使契约给付不能。故此项给付不能属于嗣后给付不能。嗣后给付不能并不影响契约效力。

（四）归责事由

债务人就其故意或过失之行为，应负责人。此项故意或过失的成立，须债务人有责任能力为前提

1.项目公司

（1）责任能力

项目公司具有公司法人的民事主体资格，有相应的责任能力。

（2）故意

项目公司受4.3条约束，负有与X公司磋商并签订磁浮铁路机电系统供应契约的合同义务。但在项目公司与X公司订立本约尚为初步协商未果后，项目公司基于自身利益、政治因素等考虑，不顾将预约义务与X公司在BOT工程投标过程中所做出的贡献，未与X公司协商即宣布将本规划项目机电系统之供应合约采用公开竞标方式签订，并与Y公司签订磁浮铁路机电系统供应契约。项目公司的故意的违约行为导致给付不能。

2.给付不能不可归责于X公司

X公司未放弃契约中与项目公司缔约的权利，在未谈妥机电系统供应契约条件的情况下，仍投资3千万元于项目公司；且在项目公司提出以竞标方式签订机电系统供应契约时，X公司多次以口头或书面形式表示异议与参与竞标，可见X公司并未放弃与项目公司缔约的权利，亦未作出导致给付不能的行为。

（五）损害

债权人受有损害。根据迦丹国民法第280条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定的计划、设备或其他特别情事，可得预期的利益，视为所失利益。”

所受损害指既存财产减少发生的损害，所失利益指现存财产应增加而未增加，即依通常情形，或依已定的计划、设备或其他特别情事，可得预期的利益，视为所失利益。

预约违约损害赔偿范围应以信赖利益为限。若违反预约的损害赔偿包含履行利益，则预约违约与本约违约无异。

本案中，当事人双方并未订立本约，产生的是预约违约损害赔偿，其赔偿范围应为信赖利益。

1、八亿元的所受损害

X公司在为必胜企业联盟竞标迦丹国政府的BOT项目以及为与项目公司缔约所参与的竞标中共投入八亿元。若必胜企业联盟未得标，则竞标费用属于商业风险损失。X公司助必胜企业联盟得标，必胜企业联盟获得该BOT项目，故X公司与项目公司有缔约的可能，但项目公司未根据预约与X公司协商缔约，导致X公司产生8亿元的既存财产的减少，该8亿元所受损失。

2、100亿的所失利益？

所失利益，指现存财产应增加而不增加所受之损失，信赖利益中主要指“另失订约机会之损害”。“另失订约机会之损害”指如缔约一方未激起另一方的信赖行为，缔约另一方本会拥有的一种正常的交易机会。

该100亿为X公司与项目公司订立机电系统供应契约后X公司将获得的利润，而非信赖利益中的所失利益。此处X公司未因信赖项目公司而错失与其他人的交易机会，故100亿显然不符合信赖利益的所失利益。

（六）因果关系

债权人所受损害与债务不履行的行为之间，须有因果关系。

依通常情况，若项目公司履行债务与X公司缔约，X公司则将获得该工程并顺利完成且获取利润。但因项目公司未履行其与X公司协商缔约的义务，X公司损失该利益。故X公司所受损害与项目公司的债务不履行的行为有因果关系。

三、请求权是否已消灭

 已成立的请求权或因其他事由而归于消灭。本案中，项目公司的损害赔偿责任可能因为企业联盟协议书第6.8条而免除。

企业联盟协议书第6.8条规定：就契约任何一方因未能签约，或丧失契约或商业机会，或受到任何间接、特殊或衍生的损失或损害，契约其他方均不必对其负责。若单从文义理解该条款，则无论出于何种事由，必胜企业联盟的任何成员因未能缔约而造成的损失其他成员概不负责。

根据迦丹国民法第290条，故意或重大过失的责任，不能预先免除。而6.8条若根据文义解释，其他企业联盟成员不必负责的情况显然包括故意或重大过失的情形。故6.8条若按文义理解则与迦丹国民法第290条冲突。同时与诚实信用原则相冲突，未能缔约的一方一般情况下利益受损的一方，而免除其他方对任何事由所致无法缔约的责任，使未能缔约的一方承担所有的损失或损害，显然不利于交易安全，且存在对信赖利益的保护不足和风险分配不公平的问题，明显违背诚实信用原则。

故6.8条对故意和重大过失情形的免责无效。

本案中，X公司未能与项目公司缔约如前所述应归责于项目公司故意的违约行为。

四、结论

X公司有权根据迦丹国民法第二百七十条有向项目公司请求损害赔偿8亿元。

请求权二

一、请求权基础

迦丹国公司法第三十六条：“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人的注意义务，如有违反致公司受损害者，受损害赔偿责任。公司负责人对于公司业务的执行，如有违反法令致他人遭受损害时，应与公司共同对他人负连带责任之责。”

X公司可能有权依据据迦丹国公司法第三十六条请求A、B、C、D公司对X公司的损害赔偿与项目公司承担连带赔偿责任。

二、请求权是否已成立

此项请求权的成立需要满足以下四个要件。

（一）A、B、C、D公司为项目公司负责人

A、B、C、D公司于项目公司成立后持有其95%之股份，且项目公司共有之五席董事均由A、B、C、D公司指定代表担任，并由A公司之董事长兼任项目公司董事长。即A、B、C、D公司可视为项目公司之负责人。项目公司董事会受其控制，A、B、C、D公司实际成为项目公司的负责人，控制着项目公司的商业决策和业务实施。

（二）A、B、C、D公司执行公司业务期间，违反法令

A、B、C、D公司在执行中违反合同法及诚实信用原则之法律规定，未促使项目公司履行预约合同义务，使项目公司违约。

（三）X公司受有损害

X公司受有的损害为8亿元。

其具体分析见请求权一之分析。

（四）X公司所受损害与A、B、C、D公司执行业务期间违反法令之行为具有因果关系

由请求权一之分析可见X公司受有的损害均与项目公司的违约以及违反诚实信用原则之行为具有的因果关系。

A、B、C、D公司实际为项目公司的负责人，控制着项目公司的商业决策和业务实施。X公司所受损害发生于A、B、C、D公司执行业务期间。项目公司之未履行积极磋商和缔约义务的违约以及违反诚实信用原则之行为受A、B、C、D公司控制。故X公司所受损害与A、B、C、D公司执行业务期间违反法令之行为具有因果关系。

三、结论

X公司有权依据据迦丹国公司法第三十六条请求A、B、C、D公司对X公司的损害赔偿与项目公司承担连带赔偿责任。

请求权三

一、请求权基础

迦丹国民法第一百七十二条：“无法律上的原因，造成他人的损害，应将取得的不当得利返还受损害的人。或虽有法律上原因，但该原因随后消失者，亦适用前项规定。

X可能有权根据迦丹国民法第一百七十二条向项目公司请求返还不当得利。

二、请求权是否已成立？

迦丹国民法第一百七十二条中规定的不当得利分为“给付型不当得利”及“非给付型不当得利”两种基本类型。该请求权成立的前提是具备以下三项构成要件：

(一)因X公司给付而受利益

1、给付型不当得利

在给付型不当得利，其受有利益，实际上即一方当事人自他方当事人所受领的给付。所谓给付，指有意识的，给予一定目的而增益他人的财产。

本案中，X公司参与必胜企业联盟后，基于欲实现4.3条中与项目公司缔结机电系统供应合同的目的，积极备标并投入数额较大的备标费用，按照项目投标须知，提出了一套符合投标须知对机电系统要求的机电参考系统，协助必胜企业联盟竞标，即作出给付。X公司在磁浮铁路机电系统供应方面的资质以及对备标的投资和付出，是必胜企业联盟中标的重要因素。必胜企业联盟中标后，成立项目公司，与迦丹国政府签订BOT合约，负责执行本规划项目并由此获得可预期的利益。故项目公司因X公司的给付而受有利益。

2、非给付型不当得利

非给付的不当得利中，权益侵害不当得利类型，是因侵害他人权益而受利益。

在非给付型不当得利，项目公司侵害X公司权利而受利益。

本案中，根据4.3条的规定，X公司负责本项目机电系统以及约定项目公司成立后应与X公司签署契约，即表明赋予X公司就本项目机电系统供应合约的优先议约权。项目公司在与X公司有关机电系统供应契约条件尚未谈妥时，未尽到最大努力的磋商义务，而是未与X公司协商便宣布以公开竞标方式签订该契约，且简单根据报价选择与Y公司缔约，侵害了X公司的优先议约权。

（二）致X公司受损害

1、给付型不当得利

在迦丹国最高法院一九八七年宝上字第五五六号裁判中认为：不当得利的功能不在于填补损害，而是使受领人返还其无法律上原因而受的利益，故“损害”即系一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方损害。

本案中，4.3条规定，X公司应负责的机电系统的设计、供应及兴建，X公司在磁浮铁路机电系统供应方面的资质以及对备标的投资和付出为X公司的给付。而项目公司所受利益，亦为X公司的给付，故项目公司因X公司的给付而受利益，即为X公司的损害。项目公司所受利益与X公司的受损均基于X公司的给付，两者之间具有因果关系。

2、非给付型不当得利

在非给付型不当得利，只要侵害归属于他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实“致”他人受“损害”，不以财产转移为必要。

项目公司侵害X公司公司的优先议约权，因Y公司报价比X公司低10亿元而选择与Y公司缔约，从中获得10亿元差价，以及从政府可能获得的优惠政策等利益。

（三）无法律上原因

1、给付型不当得利

迦丹国民法第一百七十二条中规定的“无法律上的原因”，在给付型不当得利中，应指给付欠缺目的。给付行为因欠缺给付目的，而构成不当得利。欠缺给付目的分为自始无给付目的、给付目的嗣后不存在及给付目的不达三种类型。由请求权一可见，X公司于项目公司之间存在一项有效契约，X公司基于该契约做出给付，故并非自始无给付目的与给付目的欠缺的情形，所以需要审查的是给付目的不达这一情况。

迦丹国民法第一百七十二条第二句中规定：“或虽有法律上的原因，但该原因随后消失者，亦适用前款规定。”在迦丹国最高法院一九七三年宝上字第二一二号裁判中，法院认为，民法第一百七十二条规定所谓：“法律上的原因”，并非专指债的关系而言，倘受益人系因他人给付而受利益，则所谓“法律上的原因”，系指该他人与受益人所欲达成的经济上的目的。迨契约终止之后，是原有法律上原因，其后因契约终止而不复存在。若给付之目的未能实现，其损益之变动，均无法律上之原因。

本案中，由4.3条可见，契约各方作为未来项目公司的发起人，约定成立后的项目公司应就本项目机电系统之供应与X公司签署契约。由此可知，希望与项目公司签订机电系统供应契约即促成第4.3条的履行是X公司的给付目的。X公司积极备标是有意识的，是基于其自身想要与项目公司缔约的经济目的。但X公司作给付时X公司与项目公司所欲达成的经济目的因项目公司的违约行为而使目的不达，即项目公司因X公司的给付而受有利益的法律上原因已随后消失。

2、非给付型不当得利

侵害应归属于他人的权益内容而受利益，致他人受损害，欠缺正当性（契约关系或法律依据），应构成无法律上的原因。

项目公司成立后，未积极与X公司协商缔约，而是自行宣布采用公开竞标方式签订契约，竞标时未充分考虑X公司过往参与类似项目的实绩以及为必胜企业联盟竞标所作贡献，而是依据价格决定与Y公司签约，侵害了X公司的优先议约权。项目公司侵害X公司的优先议约权，以公开竞标方式，获得10亿元的交易的差价利益和可能的政府优惠政策利益，具有不正当性，构成无法律上的原因。

中间结论：X公司有权依据迦丹国民法第一百七十二条向请求返还不当得利。

(四)返还范围

如上所述，项目公司原法律上的原因，造成X公司的损害，应将取得的不当得利返还X公司。依据迦丹国民法第184条规定：“不当得利的获得者，除返还其所得的利益外，如基于该利益获取更多利益，应一并返还。但依其利益的性质或因其他情形不能返还者，应偿还其价额。”即不当得利者应返还的客体，为所受利益及本于该利益更有取得，不能原物返还应偿还其价额。

根据迦丹国民法185条规定：“不当得利的获取者，如不知无法律上的原因，而其所受的利益已不存在者，免于承担返还或偿还价额的责任。获取者于获益时，已知无法律上原因或后知之者，应将获取时所得的利益，或已知无法律上原因时所现存的利益，附加利息，一并偿还；如有损害，并应偿还。”

该款对不当得利受领人返还义务的“范围”，因受领人为善意抑恶意而设不同规定。其中不当得利获取者于获益时已知无法律上原因或后知之者，即为恶意。

1、项目公司为恶意受领人

本案中，如前所述，X公司积极备标协助项目公司与迦丹国政府签订BOT合约，而项目公司在未积极履行与X公司协商缔约义务，导致给付不能，使X公司经济上的目的不达，项目公司知法律上原因消失而获益。侵害X公司的优先议约权，未与X公司协商便改采公开竞标方式签订机电系统供应契约，为获取差价利润和可能的政府优惠政策等利益，与Y公司缔约，项目公司自始知其获利缺乏正当性。故项目公司为恶意受领人。

2、项目公司返还不当得利的范围

不当得利的功能不在于填补损害，而是使受领人返还其无法律上原因而受的利益依据迦丹国最高法院一九六一年宝上字第一一八八号裁判认为：按依不当得利之法则请求返还不当得利，以无法律上原因而受利益，致他人受有损害者为要件，故其请求返还的范围，应以对方所受之利益为度，非以请求人所受损害若干为准。不当得利者负返还义务的范围为①受领时所的利益，此项利益除所受利益外，尚包括本于该利益更有所得。②就受领利益附加利息。恶意受领人返还其所受利益（金钱须附加利息），仍不足以赔偿受损人的损失，就起不足部分，并应另行赔偿。此项损害赔偿，除积极损害外，应包括消极损害。

本案中，项目公司因X公司的在机电系统的设计、制造、安装方面的优良资质、成效良好的实绩与积极备标而获得与迦丹国政府签订BOT合约的机会以及由此带来的商业利润，是本于X公司的给付而受有的利益。以及项目公司侵害X公司的优先议约权，未与X公司协商便改采公开竞标方式签订机电系统供应契约，并与Y公司缔约，为获取10亿元差价利润和可能的政府优惠政策等利益。参考A、B、C、D公司与项目公司订约共获得500亿元，根据市场价格综合计算项目公司基于X公司给付所获得的利益与侵害X公司权益获得的利益，折合为客观交易价额，附加利益，且参照X公司所受损害，X公司可请求项目公司返还一百亿元的不当得利。

三、结论

X有权根据迦丹国民法第一百七十二条向项目公司请求返还不当得利100亿元。

请求权四

一、请求权基础

X公司可能有权根据迦丹国公司法第三十六条第二款向A、B、C、D公司请求对返还X公司不当得利承担连带赔偿责任。

迦丹国公司法第三十六条：“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人的注意义务，如有违反致公司受损害者，受损害赔偿责任。公司负责人正与公司业务的执行，如有违反法令致他人遭受损害时，应与公司共同对他人负连带责任之责。

二、请求权是否成立

该请求权成立的前提是具备以下四项构成要件：

（一）A、B、C、D公司为项目公司负责人

A、B、C、D公司为项目公司负责人。详细分析见请求权二。

（二）A、B、C、D公司执行公司业务期间，违反法令

A、B、C、D公司作为项目公司负责人，在执行中违反迦丹国民法关于的相关规定及诚实信用原则之法律规定，使项目公司未积极履行4.3条中所规定的义务，令项目公司陷入违约之境地。

（三）X公司受有损害

如请求权三中分析，项目公司无法律上原因受有利益，X公司公司受有损害。其一，X公司的给付未达到与项目公司欲达成的经济目的；其二，X公司的优先议约权被侵害，使X公司基于优先议约权可能获得的利益受损

（四）X公司所受损害与A、B、C、D公司执行业务期间违反法令之行为具有因果关系

由请求权三之分析可见X公司受有的损害均与项目公司的违约以及违反诚实信用原则之行为具有的因果关系。

A、B、C、D公司实际为项目公司的负责人，控制着项目公司的商业决策和业务实施。X公司所受损害发生于A、B、C、D公司执行业务期间。项目公司违反迦丹国民法关于不当得利的相关规定及诚实信用原则之法律规定受A、B、C、D公司控制，故X公司所受损害与  A、B、C、D公司执行业务期间违反法令之行为具有因果关系。

三、结论

X公司有权根据迦丹国公司法第三十六条第二款向A、B、C、D公司请求对X公司返还10亿元0不当得利承担连带责任。

请求权五

一、请求权基础

X公司可能有权根据迦丹国公司法第三十六条第一款有代为项目公司向A、B、C、D公司请求损害赔偿

迦丹国公司法第三十六条：“公司负责人应中枢执行业务并尽善良管理人的注意义务，如有违反致公司受损害者，受损害赔偿责任。公司负责人正与公司业务的执行，如有违反法令致他人遭受损害时，应与公司共同对他人负连带责任之责。

二、请求权是否已成立

此项请求权成立的前提是项目公司负责人A、B、C、D公司未履行应尽的忠实义务或注意义务致使项目公司受损害且X公司有权代位项目公司。首先需要审查的是A、B、C、D公司是否是项目公司的负责人。

（一）A、B、C、D公司是项目公司负责人

在有限责任公司当中和股份有限公司当中，公司负责人一般为董事。项目公司共有五席董事，均由A、B、C、D公司指定代表担任，并由A公司之董事长兼任项目公司董事长。A、B、C、D公司控制了项目公司董事会的人事，且由A、B、C、D公司于项目公司与迦丹国政府缔结BOT合约后，与Y公司有所接触并最终促成项目公司与Y公司缔约，以及在X公司提起诉讼后，A、B、C、D公司为避免仲裁缠身并承担潜在之责任，透过其所控制之公司董事会，通过决议由项目公司应诉，且由项目公司承担可能的所有责任可见，A、B、C、D公司对项目公司董事会的控制，以及透过对董事会的控制达到对项目公司的实际控制，包括对公司内部事务以及对外事务的管理。综上，项目公司董事由A、B、C、D公司指派，且董事会实际上由A、B、C、D公司控制；项目公司的负责人是A、B、C、D公司。

(二)A、B、C、D公司违反应尽的善良管理人的注意义与忠实义务

公司负责人应当对项目公司负有善良管理人的注意义务与忠实义务。注意义务指依交易上一般观念，认为有相当知识经验及诚意之人应尽之注意。而忠实义务主要解决的是公司负责人与公司之间发生利害冲突的问题。本案中，公司负责人指公司董事，故此处的忠实义务指董事与公司间处于利益冲突状态时，董事不得牺牲公司利益，而为自己活第三人谋取利益。董事也不得利用其地位，图谋自己货第三人利益；董事不得为与公司利益相反之行为。[dk]本案中，A、B、C、D公司主要违反的是忠实义务。A、B、C、D公司通过控制董事会使项目公司违反4.3条未与X公司协商缔约，且在X公司向项目公司提起仲裁后，A、B、C、D公司为避免仲裁缠身并承担潜在之责任，再次通过控制项目公司董事会，决议通过由项目公司独家承担所有责任，与A、B、C、D公司无关。A、B、C、D公司在与项目公司处于利益冲突状态时，A、B、C、D公司为尽量保全自身利益，牺牲项目公司利益的，违反忠实义务。

（三）项目公司遭受损害

X公司向项目公司提起仲裁，项目公司可能承担8亿的损害赔偿以及赔偿100亿元的不当得利的返还。

（四）因果关系

A、B、C、D公司通过控制董事会从而控制项目公司违反4，3条；而X公司因项目公司未履行4.3条所规定之义务而向A、B、C、D公司与项目公司提起仲裁。A、B、C、D公司公司通过控制董事会决议由项目公司应诉，而与A、B、C、D公司无关；使项目公司独自应诉，并承担全部仲裁责任和费用。A、B、C、D公司违反忠实义务的行为与项目公司遭受损害有因果关系。

（五）代位权利

迦丹国公司法第321条规定：继续一年以上，持有已发股份总数千分之五以上的股东，以书面请求监察人代表公司对董事提起诉讼。

在本案中，2004年1月31日，X公司作为发起人，投资3千万元于项目公司（占项目公司股权5%），其余95%之股份则由A、B、C、D公司持有。项目公司多次增资后，原A、B、C、D公司所持有之股份，被稀释至约20%。

故经计算，X公司于2005年4月1日提起仲裁时，已经继续一年零3个月持有项目公司股份约10.5‰。故项目公司符合迦丹国公司法321条所规定，以书面请求监察人代表公司向董事提起诉讼的条件。

三、结论

X公司可代位项目公司向A、B、C、D公司请求损害赔偿，请求A、B、C、D公司赔偿项目公司108亿元至损害。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 戴怡人