从于欢案到昆山案谈正当防卫制度的反思与重构：以浙江法院712份裁判文书为视角展开

作者简介：赵一鸣，男，浙江温岭人，2020级南京师范大学与美国马里兰大学联合培养刑事司法学硕士研究生，从事刑法学与犯罪学研究。本文曾获得浙江省第四届大学生法律职业能力竞赛法律征文类比赛本科组一等奖。

文章来源：《光华法学》2020年第1期，原文脚注已略去，引用请参照原刊。

目 录

一、于欢案到昆山案：正当防卫条款的苏醒

（一）结合侵害人的主客观恶性判断防卫紧迫性

（二）脱离机械的事后判断防卫限度与鼓励反击之提倡

二、近十年浙江省法院判例样本的多维度实证调研分析

（一）梳理过程

（二）正当防卫判定标准适用的实然样态剖析

三、进一步激活正当防卫制度：以比较法视野展开

（一）对行政不法行为能否防卫：结合违法程度和有无公定力判断

（二）对防卫紧迫性消失的情况统一标准：区分即成犯与持续犯场合

（三）防卫意志的正确衡量：以对侵害人伤害结果和法益保护的主观样态为标准

（四）防卫过当的准确把握：防卫行为与结果双重过当之提出

摘要：于欢案和昆山案的相继出现使正当防卫制度再次地活跃在大众的面前，激发了民众与不法侵害作斗争的维权意识。随着最高检发布于海明正当防卫案等指导案例用以明确正当防卫界限标准，可以窥见正当防卫制度正随着有关个案的不断发生从而有效地被激活。本文通过对近十年以来浙江法院司法实践中相关712份判例的实证调研来观测正当防卫的适用问题，发现有对不法侵害的认识偏差、对防卫不适时的裁判争议较大等特点等。为破解该现实困境，本文结合地方司法实践和比较法中有关正当防卫制度的适用，期待正当防卫制度能够被进一步激活。

关键词：裁判文书；正当防卫；司法异化；防卫限度

正当防卫一直是刑法当中的一项重要出罪事由。但实务中对正当防卫制度的理解和适用仍缺乏更为清晰明确的标准，争议颇大。尤其在正当防卫案件造成人员伤亡的情况下，对于正当防卫有关制度的理解和适用，司法机关和普通民众的立场也往往是不同的。在防卫限度的理解上，理论界普遍认为司法实践中存在严重的“唯结果论”倾向，即一旦防卫人在制止不法侵害的过程中造成对方重伤或死亡，就会被认定为防卫过当，进而构成故意伤害罪。而在这种争议的背后，则可以窥见我国相关司法裁判已经逐步脱离了公众的认知。但是在2018年的昆山案和2019年的赵宇案中都令人惊喜地看到，正当防卫制度正随着个案的推动逐渐地被激活。因此本文将以于欢案和昆山案为切入点，辅以浙江省关于防卫过当的相关判例作为样本进行实证分析，并运用比较法视野对正当防卫逐渐被激活的过程作进一步的分析，对防卫制度做学理梳理的同时也有利于解决实践当中的疑难问题。

一、于欢案到昆山案：

正当防卫条款的苏醒

由于这些年来正当防卫条款一直因种种原因处于“休眠状态”，司法实践中的适用极少，致使正当防卫制度未能充分发挥鼓励与犯罪作斗争，保护见义勇为者的作用。山东聊城发生的于欢案，更是将这一制度异化适用的情形突出地摆到了公众面前。而对比昆山案，虽然当地警方一开始对反杀者于海明也予以刑事立案并拘留，后经过认真调查研究，大胆认定为正当防卫并撤案释放，赢得了舆论一片赞誉。通过该案的大量宣传报道，表明面对严重危及人身安全的暴力犯罪，可进行致死防卫的无限防卫制度。故笔者对昆山案与于欢案进行对比分析，希望寻找出正当防卫制度在个案推动中不断完善的原因。

（一）结合侵害人的主客观恶性判断防卫紧迫性

我国刑法通说往往都认为防卫紧迫性来自于故意杀人、强奸等即成犯场合，对非法拘禁或虐待等持续犯场合未作深入研究。如在于欢案中，一审法院便以该种僵化适用法律的思维判断防卫紧迫性，以“派出所已经出警，于欢母子被继续侵犯的可能性较小”为理由，认为当时不存在不法侵害的紧迫性。该种观点明显有失偏颇，结合现场情况和前后案情来看讨债团伙对母子的非法拘禁行为仍然具有继续非法侵害的可能性，讨债人主观不具有停止侵害的意愿，应当认定对其不法侵害的持续性，即使在当时警察进入调解的情况下，不法侵害之可能性大概率存在，那么就不能认定为紧迫性消失，可以开展防御非法入侵，因此我们可以判断于欢的防卫行为应当是处于不法侵害的正在进行时。二审法院也认可这一观点，并在二审判决中纠正了一审法院对于不法侵害紧迫性的判断：“…当民警到达现场后，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。”

而在昆山案中，于海明用刀捅刺刘海龙两刀后，刘海龙倒地，于海明又砍击数刀。最后，刘海龙转身朝汽车方向跑，于海明追砍两刀（未砍中）。昆山警方的撤案决定中写道：“刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，因为刘海龙被刺伤后仍没有放弃侵害的迹象。于海明夺刀后，7秒内捅刺刘海龙5刀，尽管时间、空间上有距离，但这是一个连续行为。”该撤案决定表明当地警方采取了正确的判定标准，主要是从三个方面（见表1）即“当场性”、“侵害人的继续侵害能力”、“侵害人主观的继续侵害故意”进行判断。首先是对“当场”的准确把握，于海明反击行为在空间上处在案发现场，同时其捅刺、砍击刘海龙的五刀仅仅用时7秒。防卫人的反击显然是极短时间内在现场完成的，因此该案不存在侵害人已经脱离现场的问题；第二是认定刘海龙仍然存在侵害能力，在中了五刀后，刘海龙跑向了曾经从中取出砍刀行凶的宝马汽车。即使事后查明该汽车内并无其他凶器，但是从处在案发现场的一般人的事中视角来看，无法排除刘海龙从车内取出其他凶器再度反扑的可能性；最后，刘海龙又被追砍两刀跑离汽车后，又持续跑了30余米，才最终倒地。这也说明，刘海龙在被追砍当时，没有表现出完全失去反抗和攻击能力的状态。因此仍然可以认定不法侵害紧迫性仍然存在，可以对不法侵害人继续进行正当防卫。

（二）脱离机械的事后判断防卫限度与鼓励反击之提倡

于欢案二审中对防卫限度的论证中提到：“…杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。”笔者认为该裁判存在些许瑕疵，因为二审裁判依照我国通说进行判断，认为正当防卫中双方法益损害应当在法律上表现公平，比如最朴素的“一命换一命”，好比防卫行为与侵害行为被放置于天平的两端，天平倒向哪方，哪方就属于过当。但是该种观念显然违背了正当防卫制度的立法本意，如车浩教授就认为：“防卫行为并非是故意为之而是被动卷入，缺乏相互侵害的主观心态’’。而在如今发生的许多案例中都表明，处于相对弱势的一方，根本无法判断对方是否会继续加强侵害的手段；相对应的，侵害人主动实施侵害时就应当预料到遭受相应程度的反击，而非依照该种观点在事后进行过于机械的判断。

而在昆山案中，司法机关对于防卫限度的认定标准发生了改变，即不再采取原有的平衡观念而是适用了“足以使侵害人丧失侵害能力”的标准。当地警方在撤案决定中认为：“…不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。”这一决定体现了司法机关对防卫限度判定标准的良性转变，从机械式的“天平理论”到鼓励“反击侵略”，既是对见义勇为者的保护与鞭策，同时也是对那些无视法律、恣意妄为者的有效警告与震慑。

二、近十年浙江省法院判例样本

的多维度实证调研分析

（一）梳理过程

本文通过整理分析刑事判决书，笔者在“中国裁判文书网”中以“正当防卫”、“防卫过当”为关键词，以“刑事案件”为案件类型查找，以“浙江省”为地域筛选条件进行案例检索，显示共有712个相关案件（截至2019年5月1日），经过逐一筛查，确定有68例刑事判决认定78 名被告人构成防卫过当。归纳总结案件类型特点、正当防卫在案件中的采纳情况、法院最终裁判意见等实践特征，希望能够更加全面地了解正当防卫制度的实施现状，凭借个案来找寻正当防卫制度从特殊到普遍的实然样态，改革和完善正当防卫在司法实践中的运用。从调研情况来看，过去十年省内涉正当防卫案件类型数量主要集中在故意伤害犯罪，共有635起（见图1）。这一结果反应了“在目前的司法实务中，能进入刑事评价的类似案件都是防卫行为造成相当后果的情形。”但是在另一方面，即使与案件客观事实关联不大，正当防卫也在故意伤害等罪名中作为罪轻或者无罪的辩护意见出现频率较大，这种过度使用正当防卫作为罪轻理由的行为大多未被法官所采纳。也就是说,正当防卫实践还没有形成对成熟理论与实践相结合的理性认识,正当防卫实践还处于探索的初级阶段。

（二）正当防卫判定标准适用的实然样态剖析

1.司法机关多因起因不法否认防卫性质

在调研中首先发现绝大多数法理上容易梳理的案件，因为司法人员对行为的性质发生了错误认识，将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫应当宣告无罪的案件作出有罪判决。通过对案例进行归纳，主要存在以下5种情况（见图2）。

究其原因，首先是涉及正当防卫的案件大多数案情复杂，犯罪的具体细节难以全面把控，在案件中不法侵害人多受到了重伤或者死亡司法机关对于正当防卫构成要件在法律使用上存在一定的偏差。尤其是在相互斗殴的案件当中，由于双方主观心态无法得到客观事实很好的印证，导致裁判者很难把握认定正当防卫的尺度。例如在曾小康故意伤害案中，被告人与被害人汤某2等人因琐事发生口角、互相推搡并引发争打，在打斗过程中，被告人曾小康在后遭受攻击后拾起地上的一根木棍将被害人汤某2的头部及腹部打伤，致被害人左侧额颞顶部硬膜下血肿等损伤。法院在判决意见中否定防卫过当的成立，认为被害人在起因上有过错，遂以故意伤害罪对葛成军判处有期徒刑三年并缓刑四年。该案中法官就简单地因为斗殴中起因的过错就否认后续行为中正当防卫的可能性，陷入单纯进行法益价值衡量的误区，从而导致刑法没有严守谦抑性，使许多正当防卫的案件被定性为防卫过当或者直接作故意犯罪处理。

2.防卫不适时的的认定争议较大

在对防卫时间的分析中，笔者在对相关案例的分析当中，发现认定为事前防卫的出现频率较低，约为事后防卫数量的十一分之一（见图3），更多的防卫时间出现了滞后的情况。

通过梳理案例，事后防卫占多数的情况绝非偶然，因为防卫人在遭受不法侵害之后情绪定然有波动，会不顾及紧迫性是否存在而实施正常的反击行为。在吴井云、吴某1故意伤害案中，吴井云发现自己妻子遭到吴某1强奸，用柴刀砍吴某1，导致其颅内损伤，右顶骨粉碎性骨折，骨碎片刺破硬脑膜。法院认定上诉人吴井云的供述、被害人吴某1的陈述、被性侵证人吴某3的证言等证据相互印证，证实上诉人吴井云持柴刀砍击被害人吴某1的时间系在性侵停止后的逃跑途中，实施防卫不适时，依法不属正当防卫，应承担相应的刑事、民事责任。故有关正当防卫和不负刑事、民事责任的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。

司法裁量的困惑往往集中如何判断不法侵害的结束，从而界定行为是事后防卫还是正当防卫。在与此案类似的许多情形中均存在同样的问题：不法侵害（通常是犯罪既遂）结束之后实施的反击行为通常不认为是正当防卫。但是笔者认为，对于事后防卫的认定，应当抓住防卫权的立法本意，并非简单套用某罪的构成要件和既遂标准即可落实。值得注意的是，在非持续犯的场合，如同前文所提到的故意伤害案中，被告人发现自己的妻子被他人强奸进行反击，依照通说该强奸行为已经既遂，但是在被告人到达现场之后依据社会一般的认识仍然不能够排除继续侵害的可能性，应当允许其实施一定限度内的防卫行为以保护自己的人身安全，因此笔者认为司法机关对于该案的裁判有一定程度上的瑕疵，应当先区分即成犯与持续犯，在两种情况下有条件地将不法侵害结束时间适当后置，在最大程度上给予防卫人保卫人身权的空间。

3.司法实践中对防卫人的防卫意志掌握过严

从近年的司法实践来看，对防卫意志掌握过于严格体现在两个方面：第一是对于正当防卫制度的适用仍趋保守，将案件认定为故意伤害或者是寻衅滋事、斗殴等；第二点是将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当。刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、尤其是第三款关于特殊防卫权的规定，大多数时间上因为各种原因处于长期沉睡的状态，是不折不扣的僵尸条款，也没有显示对防卫人应有的保护作用。在过去十年内的案件整理中，正当防卫最终被法院采纳的案例寥寥无几（见图4）。

管中窥豹地来看，我国法官在判决时对防卫意志的成立具有严格的要求，实施正当防卫要求防卫人的意思主观上必须为去除侵害，一旦防卫人在防卫时存在故意伤害侵害人的意图，则正当防卫难以成立。关于防卫意识的唯一性早在行为无价值论与结果无价值论的论辩中产生了很大的争议中，我国司法人员在适用时坚持的是行为无价值论转化的防卫意思必要说的同时，由于许多外部因素的干扰，导致学术界和实务界进一步对防卫的保守适用，将防卫意思前置化，从而无法最大层面地保护防卫人的合法权益。

比如在黄约瑟故意杀人未遂案中，被告人黄约瑟携带枪支至KTV包厢内因债务纠纷与潘某等人发生争执，继而潘某等人对其进行殴打。在被殴打过程中，黄约瑟拿出随身携带的枪支，指着潘某开枪却因子弹卡壳而击发未果，随后手枪被潘某等人打落，该案就涉及防卫意志的非法性，黄约瑟因落下风即掏出枪支射杀对方，主观上持杀人故意而非防卫意图，客观上是犯罪行为而不具有防卫性质，不成立正当防卫。该案黄的行为分别构成非法携带枪支危及公共安全罪、故意杀人罪，应予数罪并罚。但是笔者认为，虽然其起因涉及非法的赌资，但并不能因为防卫起因的违法性而否定黄的防卫意思和正当防卫。在这些起因不法导致防卫意志瑕疵的案件当中，我国司法实务人员往往会主观地加入自己对该案起因不法的伦理判断，从而认为被告人在实施反击行为时带着强烈的仇恨，对被害人的伤亡结果存在着间接和直接故意的态度。

4.司法实践过度以结果为导向衡量防卫限度

陈兴良教授说：“正当防卫只有控制在必要限度内才是正当的，因此防卫限度是正当防卫理论的核心。”学术界普遍认为防卫过当的认定应当结合“明显超限”和“重大损害”来综合考量防卫是否过当，而司法实践中的逻辑推断是“重大损害”是“明显超限”的具体表现，其一定程度上肯定了防卫过当中手段和结果同时过当的整体性。但是在判例分析中不难发现我国司法机关常常以结果为唯一标准衡量防卫限度，在对裁判文书的分析中可以看到，百分之九十以上的防卫过当案件当中出现了死亡或者重伤结果，而仅有的三起判决认定为正当防卫的案件中仅仅有一起出现了轻伤的后果，其余均未造成具体的实害后果（见图5），这体现了我国实务人员在操作中“将防卫过当的评判简易化为防卫所造成的结果的判断，简言之就是法益价值的简单衡量。

在个案中，由于防卫行为的必要性需要结合许多其他的因素进行复杂的论证，所以常见的是司法机关以双方造成的损害等级做出简易的判断，通过损害结果的比对来简单地类推防卫行为是否过限。比如陈福朋、陈志千等故意伤害罪中，双方因琐事发生纠纷，其中侵害方头部受重伤,双下肢受轻伤,综合评定为重伤二级;受害者的损伤程度为轻伤，防卫人腰背部由锐器作用所致其轻伤二级。原审法院在简单对比两方受侵害程度之后，认为侵害人权益损害更大，就认定防卫行为过当，构成故意伤害罪。可以看出裁判中常通过对“重大损害”类推出“防卫手段过当”，从而进行简单的法益衡量。这种推断往往没有考虑到现场的实际情况而欠缺实质正义，当案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害或故意杀人间做出选择的时候，让法官严格依照刑法条文认定并非易事，可能出现的结果是“出现死人结果就是故意杀人”，“只要致人重伤就是故意伤害”。总的来看，因为我国尚未出台相关明确的司法解释，也无法要求每位裁判人员对个案的把控标准统一，只会造成人民“不敢防卫，不会防卫”的后果。

三、进一步激活正当防卫制度：

以比较法视野展开

在实证调研当中，笔者发现了立法和司法层面的对正当防卫作为法定出罪事由的适用十分谨慎，常常出现司法妥协的情况。故笔者希望综合这些问题，结合于欢案到昆山案的转变，通过比较法和法教义学的研究方法在制度与实务操作两个方面提出对正当防卫司法异化的纠偏思路。对此，首先要尽可能根据案件客观情况区分此罪与彼罪，罪与非罪的界限，以及对量刑的轻重正确考量等。同时从司法统一的角度上看，则需要通过将指导性案例与最高院裁判意见相结合，在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。

（一）对行政不法行为能否防卫：结合违法程度和有无公定力判断

阮齐林教授认为：“正当防卫紧迫性的核心是公民遭到侵害不能得到公权力救济时，允许公民武力自卫。”对不法侵害性质的认定偏差在实务中涉及较多的类型是对住宅的侵入展开防卫，我国近年来因为城市农村的土地改造产生了许多对土地和住房的矛盾冲突进而演化为防卫的案例。在2014年的张剑反抗暴力强拆人员被认定故意伤害一案中，法院认定张剑的防卫行为明显超过必要限度，系防卫过当，应当负刑事责任，但是依法应当减轻或者免除处罚，判处有期徒刑三年，缓刑五年，由此可见法院亦肯定了张剑的对住宅的救济行为。域外法律对住宅防卫进行了完备的规定，2016年德国联邦最高法院裁定了一起危险伤害的案件，在这起案件中甲冲入住宅内击打乙致其倒在过道上，此时乙拿刀指向甲让他停止攻击。随后乙对甲刺了两刀，甲请求乙叫救护车，乙立即拨打了急救电话，并使被害人获救。州法院的一审中法官认定构成危险伤害罪但属于正当防卫，而针对是否过当，法院意见是“被告人胸部被打击时的疼痛，这种打击不属轻微攻击，且公民有权利使用暴力保卫自己的住宅”。这种观点在美国刑法中被称为“壁垒原则”：对非法侵入和暴力袭击，主人、租户、委托保管人等，有权使用致命武力来保护其“堡垒”（包括院子和车道）。

在不法行为的特殊情况中，私力救济在一定的情况下具有主导性的优势。对此笔者认为可以在极端情况下，即国家机关的力量无法保障自身权利不受损害时，肯定个人无限防卫权的存在，将合法的私力救济纳入防卫体系并且给予法律明文规定的保障，同时只有在行为属于一般违法且存在有效公力救济的情况下，防卫权才可以被“冷冻”（见表2）。对行政不法行为违法程度的分类和有无公定力的判断可以建立完善的司法和行政体系，避免更多极端救济的出现。

（二）对防卫紧迫性消失的情况统一标准：区分即成犯与持续犯场合

1.即成犯场合的侵害紧迫性消失——法益侵害状态结束

关于即成犯的情况，张明楷教授认为在不法侵害结束的情形下，防卫人的人身或财产法益处于一种平和的状态之中，实施防卫行为对于制止不法侵害已无任何意义。虽然在大多数情况下，不法侵害在刑法层面失去紧迫性的原因是此类案件中的犯罪既遂表明犯罪后果已经形成，无法收回。但是笔者认为，如此机械地将犯罪既遂作为即成犯场合中不法侵害结束的标志，不再允许防卫行为，而不论不法侵害行为可能有继续侵害法益的情形就进行判断，可能会得出有违实体正义的结论。

根据对裁判文书的分析整理，笔者发现在侵犯财产类犯罪当中往往在犯罪既遂（即对方已经取得财物的控制或者占有）之后仍然存在着追赃挽损的可能性，不法侵害的紧迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以对不法侵害人实施正当防卫。因此针对实际情况，建议司法机关能对于不法侵害的结束时间出台明确的解释，将其规定为“不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除”。例如在2008年女司机撞死劫匪被认定为正当防卫一案中，劫匪劫走财物后仍然在受害者视野范围内，侵害尚未结束，因此防卫时间适当。界定防卫时间可以使防卫人明确自己对“正在进行”的理解，减少事前和事后防卫的出现。同时司法机关也可以对事前防卫和事后防卫出台相关指导性意见和案例，对防卫不适时的行为进行罪轻考量，做出符合法理和情理的判断。

2.持续犯场合的侵害紧迫性消失——侵害人主客观均停止侵害

持续犯又称继续犯，关于持续犯的概念，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。判断持续犯中不法侵害紧迫性结束的标志就在于法益层面不法行为是否终局而非客观事实层面上的终局。

同样，对不法侵害的开始认定应当结合主观恶意和客观结果两个方面来考量。比如遗弃致死中，在行为实施之后仍然持续存在对法益的侵害，应当允许对行为人其实行防卫。只有当行为人主观有停止侵害的意愿同时开始实施救助或者不法侵害结果已经发生时才视为不法侵害的结束。对时间的认定不仅应当确保法益及时得救的可能性，同时又应避免防卫权的滥用。最典型的持续犯情形是非法拘禁罪，以于欢案为例，一审法院认为当时不存在不法侵害的紧迫性明显有失偏颇，因为结合现场情况和前后案情来看讨债团伙对母子的非法拘禁行为仍然具有继续非法侵害的可能性，讨债人主观不具有停止侵害的意愿，应当认定对其不法侵害的持续性，即使在当时警察进入调解的情况下，不法侵害之可能性大概率存在，那么就不能认定为紧迫性消失，可以开展防御，因此我们可以判断于欢的防卫行为应当是处于不法侵害的正在进行时。

（三）防卫意志的正确衡量：以对侵害人伤害结果和法益保护的主观样态为标准

我国通说认为，诸如相互斗殴以及偶然防卫都不仅缺乏防卫意志，还具有故意侵害他人权利的意思，所以不成立正当防卫，甚至可能构成犯罪。

从表3中可见日本刑法中对防卫意思内容把握标准相比我国更加宽松，即认为在被告人兴奋或者勃然大怒的情况当中而实施的防卫行为中，虽然不存在防卫的目的和意图，但是存在防卫的认识和对法益保护的积极追求。同时日本的相关判例也认为“防卫意识与攻击意识完全可以并存，防卫意识不被攻击意识抵消，故不能因为行为人有攻击意识就否认其防卫意识。”笔者认为，防卫意识必然包括对于侵害人身体权益结果的损害具有直接或者间接故意，依照日常生活经验和整理裁判文书显示，防卫行为在面对暴力侵害时必须只有给侵害人身体造成损害后果时才可以有效地防止继续侵害的可能性。日本裁判规则中显示，对于一般防卫行为中，只要有保护法益的主观认识，一般都可以认定为正当防卫。但是在行为人对损害结果持直接故意的场合做出了一定的限制，此种情形下防卫人一方面为了保护自己或者他人的合法权益，同时也由于案前或者案发时的原因对侵害人持有强烈的愤恨，因此对其身体的损害后果持有强烈的主观故意。最经典的就是在相互斗殴的情形当中转化产生的正当防卫情形，比如甲因琐事与乙产生纠纷，后纠集多人来乙家中闹事，甲和其同伙采用拳打脚踢和用水果刀刺乙等方法结果被乙夺取水果刀转而直接刺向其同伙，最终在揪斗中甲与其一名同伙被刺死亡，乙也多处受重伤，检察机关以故意杀人罪提起公诉。在该案中就属于典型的保护法益和损害侵害人权益意识同时存在的情形，由于不法侵害行为引起了反击致人死亡的后果，法律也不应该限制防卫人对侵害人身体权益侵害的直接故意。

总的来说，在侵害行为直接引起反击致损的情形当中，应当坚持给予防卫人防卫意识积极的评价。而在另一种情形中，如与甲有旧仇的丙看到甲追杀乙，为了报复甲便果断将甲射杀，在此种情形当中笔者支持行为无价值论和日本刑法的观点，由于丙对侵害人的损害结果与不法侵害行为无因果关系，属于“借口防卫”即防卫意识存在瑕疵，应当认定为故意杀人罪。

（四）防卫过当的准确把握：防卫行为与结果双重过当之提出

虽然在我国通说中对防卫过当的判断采用了 “防卫行为明显过限加造成重大损害后果”的整体过当论，但是实务中对于防卫限度，裁判者仍然执着于“唯结果论”或“衡平原则”。在前文对于裁判文书的分析当中可以看出在实践中“造成重大损害结果”往往吸收了“行为明显过当”，即只要出现了重大损害[]，司法机关就会直接认定构成防卫过当或者构成故意犯罪。这一做法导致在1997年刑法典出台至今正当防卫条款的异化适用，被称作“僵尸条款”，未能够有效地鼓励公民与违法犯罪作斗争。

对此，笔者认为应当先厘清防卫行为与防卫结果之间的关系，先判断行为是否过当，只有当行为明显过当之后再进入下一体系判断结果是否过当（见表4）。判断防卫行为是否过当一直是实务操作中的难题，故可以引入期待可能性理论，综合全案案情，站在案发时防卫人的立场进行判断，同时结合侵害的性质，双方力量对比和情节基础上进行综合判断，只有在防卫人有采取比当时行为更小的防卫工具与力度的可能性但没有采取时，才能够将防卫行为评价为明显过当。例如在赵宇案中，赵宇为制止李华的伤害行为，致其摔倒在地。起身后，李华又要殴打赵宇，赵宇随即将李华推倒在地，并朝倒地的李华腹部踩了一脚。经法医鉴定，李华伤情属于重伤二级，邹某伤情属于轻微伤。虽然赵宇造成了重伤后果而受害人邹某仅仅受到轻微伤，从结果来看明显失衡，但从案发时的情况分析，赵宇在防卫时除了赤手空拳还击之外并没有其他方法来制止不法侵害，故其行为并无不当。检察机关认定防卫过当从而相对不起诉的结果仍然值得商榷。

对于防卫限度的认定，德国刑法中也认为应当不必衡量受攻击的法益和受反击的法益孰轻孰重，只有在防卫造成的法益损害和轻微攻击造成的法益损害明显比例失衡时，才可以认定这种失衡导致对正当防卫权的限制。因为正当防卫成立的关键在于权利和不法侵害之间的冲突，并不要求防卫人在实施防卫行为时做两种法益的比较。

正当防卫制度法律适用需要考虑的方面较多，涉及对不法侵害的判断、防卫时间的把握和防卫意志的考量等具体问题。在出台和完善相关司法解释时，通过将裁判意见和典型指导案例结合，在裁判指导意见作出规定的基础上，充分发挥个案针对性强和通俗易懂的特点，用个案指导同类案件的裁判，让正当防卫制度的适用从特殊到普遍再由普遍到特殊，减少法官的“唯结果论”，进而有效规范自由裁量权，使类似案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。因此必须坚持程序和实体正义的司法审判才能营造良好社会氛围。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben