刑法中紧急权体系之重构——以《利维坦》中国家之建构模型为视角

作者简介：王元昊，中国政法大学2018级法学学术实验班本科生。

目次

一、问题之提出

二、两个重要问题之厘定

三、《利维坦》中国家建构模型及刑罚权之梳理

四、理论国家模型中紧急权体系建构之初尝试

五、可能质疑之回应

代结语：政治哲学与刑法教义学之良性互动

摘要：在我国当前司法实践中，广泛存在着制度性忽视正当防卫而使其成为“僵尸条款”的趋势。在对我国学者试图引进的域外法理论即德日正当化根据进行批判性审视的基础上，本文试图转换视角，以《利维坦》中最初的契约论国家建构模型为着眼点，进行统摄正当防卫、攻击性紧急避险与防御性紧急避险的紧急权体系教义学重构。在厘定两个重要问题后，通过对原著文本中国家建构模型及刑罚权论证逻辑之梳理，得到了建构紧急权体系的两大基本原理：个人保护原理（自我保全之基本欲望）与社会团结义务原理（因基于恐惧而生之理性所订立的自然和平法则的遵守义务）。对于三类不同的紧急权规范的适用应采取同一释义学框架，依照个人保护之根本理性与社会团结义务之权重进行违法性阻却原理之具体确定。并通过回应质疑，进一步完善本文观点和论证逻辑。

关键词：紧急权；正当防卫；紧急避险；个人保护原理；社会团结义务

一、问题之提出

（一）正当防卫制度之热议

近年来，伴随着如于欢案、昆山案、赵宇案等与正当防卫制度相关案件的发生与其引发的大量的社会关注，对正当防卫制度的理论研究和教义学反思逐渐成为国内刑法学界讨论的“最热门话题”。对于由案件反映出的正当防卫制度成为“僵尸条款”之司法现状，晚近以来，我国学者大多通过或借鉴比较法的刑法理论资源，或独创性地提出个人见解的方式，对当下正当防卫制度进行了有益的体系性反思。[1]他们在对该制度的法教义学进行重建的过程中，多将目光集中于其正当化根据上，以期实现司法实践与法学研究在教义学层面的良好互动，并以此试图在一定程度上纠正司法实务中的基本立场，其努力实值赞同。

[1] 参见陈璇: “侵害人视角下的正当防卫”，《法学研究》2015 年第3期，第120-138页; 劳东燕: “防卫过当与结果无价值论的不足”，《中外法学》2015年第5期，第1324-1348 页; 劳东燕: “法益衡量原理的教义学检讨”，《中外法学》2016年第2期，第355-386页; 陈璇: “克服正当防卫判断中的‘道德洁癖’”，《清华法学》2016年第2期，第53-73页; 周光权: “正当防卫的司法异化与纠偏思路”，《法学评论》2017年第5期，第1-17页; 陈兴良: “正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款”，《法学家》2017年第5期，第89-104页；劳东燕：“正当防卫的异化与刑法系统的功能”，《法学家》2018年第5期，第76-90页；张明楷：“正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察”，《环球法律评论》2018年第2期，第51-76页；梁根林：“防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑”，《法学》2019年第2期，第3-25页等。

在学者们对于正当防卫制度正当化根据的讨论中，由于受到我国刑法学理论继受德国、日本的历史之影响，占据主流的观点仍是来自日本的法益衡量原理[2]与来自德国的个人保全原理和法确证原理的二元论通说[3]。前者尤以坚持完全结果无价值论的张明楷教授所提倡[4]，后者则由一大批深受德国法影响的学者所主张[5]。然而事实上这种基于比较法立场下的教义学建构对司法实务的影响甚小，且其学说本身就存在着或因过于老旧而与刑法理论最新发展不相适应，或因较不成体系性而无法与其他法定违法阻却事由相关联的诸多缺陷，下文将简要论述之。

[2] 参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第105-106页；另参见桥爪隆: 《正当防卫论の基础》，有斐阁2007年版。

[3] 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第424-425页。

[4] 参见张明楷：“正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察”，《环球法律评论》2018年第2期，第51-76页。

[5] 参见欧阳本祺:“正当防卫认定标准的困境与出路”，《法商研究》2013年第5期，第124-125页。

（二）对德日正当化原理之批判性审视

德日学说理论对于正当防卫之正当化原理的分野，虽在形式上存在着明显的区别，但究其实质仍是沿着同一条学术脉络发展的不同阶段之成果。日本自明治维新后逐步继受德国法理论，在完全吸收了贝林时代的德国客观主义刑法思想后，走上了与德国法理论发展相对平行的发展之路。但依笔者之拙见，两国之通说理论均有其可取与不足之处。对两国理论之共同借鉴以成独立之体系，实比偏重一方而相互排斥更能发挥比较法之优势所在。

1.日本通说：法益衡量原理

在对所构建的犯罪论体系采取完全结果无价值论的立场下，日本刑法通说认为：违法性阻却的实质原理是法益阙如与法益衡量。前者是指行为虽然符合构成要件，但不存在值得保护的法益（如被害人承诺）；后者是指行为虽然符合构成要件，但保护了同等或者更为优越的法益（同等利益·优越的利益保护原理）。[6]即使正当防卫造成的损害大于不法侵害造成的损害（为保护微小法益而造成重大损害的除外），也能肯定正当防卫保护了更为优越的法益。然此唯结果论之立场，不可不谓直接导致了司法实务中对这一制度的适用现状。

[6] 参见［日］山口厚:《刑法总论》，有斐阁2016年版，第110页。

这一在日本成为通说之理论，早在30年代时仍为德国所坚持，彼时如梅茨格尔等人就认为：不法的实质内容在于行为对法益所造成的实害或威胁。[7]但自30年代以来，德国刑法理论便已认识到仅靠法益侵害并不能完全解释违法性的实质，[8]故将不法之重点由结果转向引起法益侵害的特定行为方式。在韦尔策尔等人创造性地提出社会相当性理论后，极大矫正了原有理论之弊病，他认为：“法律的意义真正地在于从法益受到的无数影响和侵害中，选取那些对于通过道德来维持秩序的共同体存在而言不可容忍者，并予以禁止。”[9]此标志性理论之提出，正是具有法律继受关系的德日两国刑法理论出现分野的开端。从学说发展史的角度来看，当下对日本通说理论之大力提倡似有不妥之处，且该理论对我国唯结果论的司法现状转变并无任何裨益。

[7] Vgl. Edmund Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 2.Aufl., 1933, S.197ff.

[8] 依当下日本通说观点，正当防卫与紧急避险两大法定违法阻却事由均以法益衡量为原理和根据，似无立法区分之必要性。且若只考虑结果导向的法益衡量，难免会出现如医院可基于紧急避险制度强制处于昏迷状态的病人为生命危难者献血而合法化之现象，显为一般理念所不容。

[9] Hans Welzer, Studienzum System des Strafrechts, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 58 Band, 1939, S.516.

2.德国通说：个人保全原理和法确证原理的二元论

正是基于以上学说史的发展，德国学界逐渐发展出了以个人保全原理为基本要素的正当防卫之二元论通说。[10]虽较传统的客观主义刑法理论科学性显有增强，即以之确立了从行为到结果的思考路径，对司法实务之现状确有纠正之功效。然依笔者拙见，这一理论仍有几点缺憾之处：

[10] Vgl.Otto, Grundkurs Strafrencht-Allgemeine Strafrechtslehre, 7.Aufl., 2004, §8, Rdn.17.

（1）在正当防卫情形下依个人保全原理可以完全不考虑结果之权衡，即使为了较小之个人法益而防卫他人致其产生较大法益损失且显不成比例时，也可依正当防卫而正当化。[11]如罗克辛教授就指出: “防卫的必要性，并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。尽管杀害所引起的法益侵害明显大于殴打所引起的法益侵害，但也要通过正当防卫而予以正当化。”[12]即使在学说发展中产生了法益之权衡显不成比例时之例外规定，即如德国刑法学界修正通说之见解，主张应以比例原则作为“个人”正当防卫的界限，取代所谓“维持法秩序”之超个人思维，[13]也并没有学理上的规范依据。

[11] 如一名行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击的情形。

[12] Claus Roxin, Strafrecht: Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,C.H. Beck, 2006, S.679.

[13] 参见李建良：“正当防卫、比例原则与特别牺牲：刑法与宪法的思维方法与理路比较”，《月旦法学》2019年第8期（总第291期），第34-35页。

（2）关于法确证原理，在德国学者内部亦存在有争议，对于这样一种在极度紧急状态下的私力救济反抗不法的行为，就对侵害人的特殊预防效果而言与公权力之惩罚相比可谓是极其有限的。就法律制度本身所具有的一般预防效果而言也有待商榷，因为以防御侵害人作为一般预防的手段实有对侵害人人格尊严的不当侵损，且这一制度设计本身是为了通过排除违法性以鼓励防卫人进行私力救济维护合法权益的，而绝非出于预防宣示目的。

（3）该理论过分强调正当防卫制度与同为法定违法阻却事由的紧急避险制度正当化依据之本质不同，似有体系性上考虑之不周，实与德国长期提倡的法教义学理论之类型化思维与体系化趋势所不符。[14]

（三）紧急权体系建构之提出

在批判性地反思和审视了当下学者们热议的德日传统学说理论后，部分中外学者亦敏锐地察觉到依德日理论对违法性阻却事由的机械二分并不妥当，而希望代之以正当防卫、防御性紧急避险、攻击性紧急避险共同组成的紧急权体系，[15]笔者深感赞同。

[15] 参见陈璇：“生命冲突、紧急避险与责任阻却”，《法学研究》2016年第5期，第130-152页；赵雪爽：“对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系”，《中外法学》2018年第6期，第1614-1635页。

有论者曾建设性地指出，在某种独立正当化事由未被立法承认时，人们只能通过分则罪名的实质化解释排除相应情形的不法。随着这种不法排除情形的频繁出现，立法者有意识地将其抽象为一种独立的正当化事由，最初人们认识到的独立正当化事由只包括正当防卫和紧急避险；但随着刑法理论的深入，被害人承诺等脱离具体构成要件的解释，而升华为总则的一般性正当化事由。[16]此观点实值赞同，其与正当防卫制度逐渐从分则具体规定（《卡洛琳娜刑法典》）提升至总则规定（1851年《普鲁士邦国刑法典》）的发展历史相契合，[17]也为突破刑法学说中长期以来将紧急避险的对象只局限于第三人即所谓的攻击性紧急避险提供了全新的视域。通过在刑法理论中类推适用民法理论中有关防御性紧急避险的理论，[18]以此发展成为一种超法规的违法阻却事由，在一定程度上为不法阶层中紧急权体系之建构奠定了基础。

[16] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第166页。

[17] 参见李建良：“正当防卫、比例原则与特别牺牲：刑法与宪法的思维方法与理路比较”，《月旦法学》2019年第8期（总第291期），第38-39页。

[18] 参见《德国民法典》第228条：“为使自己或者他人避免急迫危险而损坏或者损毁引起此急迫危险的他人之物的人，如果其损坏或者损毁行为系防止危险所必要，而且造成的损害又未超越危险程度时，其行为不为违法。如果行为人对危险的发生负有过失，则应负损害赔偿义务。”

紧急权是指公民在紧急状态下为保护法益而损害他人法益的权利，建立紧急权体系可以统摄刑法中正当防卫、防御性紧急避险和攻击性紧急避险三类虽损害他人法益但可阻却违法的事由。笔者认为无论是从实务或是学说中来看，以一定的标准建立一套完整的请求权体系均是必要的。如实务中常发生的在正当防卫情形下防卫对象的具体认识错误，学说中常以紧急避险而予以正当化，可见就具体要件而言，客观上的避险行为与防卫行为、主观上的避险意识与防卫意识均可作包容性的评价。

在这些学者对紧急权的教义学构建中，陈璇老师指出：紧急权主要可基于自由平等原则和社会团结原则两个基本思想得以建立，在为两项原则进行论证时，他主要选择了从宪法条文即实定法秩序里的宣示性条款中去寻找依据，亦补充以“主体间相互承认的结果”等较为抽象的哲学性说理。[19]而赵雪爽博士则单纯以责任分配为依据对紧急权体系进行划分，认为区分标准在于“紧急权的对象在多大程度上对冲突负责，以此确定紧急权的对象忍受紧急权的义务来源”，却并未为这一归责机制的正当性提供任何合理的依据。[20]

[19] 参见陈璇：“生命冲突、紧急避险与责任阻却”，《法学研究》2016年第5期，第137-138页。

[20] 参见赵雪爽：“对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系”，《中外法学》2018年第6期，第1630-1633页。

（四）分析模式之建构

如所周知，刑法学理论肇始于哲学，哲学思想亦可为刑法教义学之完善提供有益的养料。鉴于当前国内学界对紧急权体系的建构大多仍停留在实定法教义学的理论分析上，少有学者曾成体系地以政治哲学理论为这一体系建构提供理论基础。本文试图转换研究视角，从契约论的观点出发重新审视这一体系建立的原理。拟选择最早提出契约论思想的霍布斯著作《利维坦》作为研究对象，通过对其中的理想的国家建构模型的分析，重新阐释紧急权建构之原理。

值得注意的是，这一特殊视角下的刑法紧急权体系研究在我国不仅较受忽视，甚至有学者直接撰文予以明示反对甚至是批判。[21]是故本文拟在阐释清楚有关分析建构紧急权体系的观点后，对部分可能的质疑进行回应。

[21] 参见王钢：“正当防卫的正当性依据及其限度”，《中外法学》2018年第6期，第1593-1594页。

二、两个重要问题之厘定

为开展下文对紧急权体系建构之尝试的论述，笔者拟预先厘定两个重要的问题并对两组易混淆的概念加以区分。

（一）国家紧急状态权与公民紧急权体系之区分

国家紧急状态权是各国宪法中普遍赋予国家公权力（尤其是行政机关）的一项政治权利，它与公民在紧急状态之下的权利在本质上存在巨大的差异。

众所周知，现代政治意义上的国家权力大都来自宪法的授权，其作为一部公权力限权法在各国政治与法律中扮演着重要的角色。宪法学者们普遍认为立宪主义的思想大多来自契约论确立的政治哲学思想，即各项国家权力的授予或限制都应当可以在初始的国家契约理论模型中寻找到。国家紧急状态权也不例外，其授予国家经在战争、内乱、恐慌、大规模自然灾害等依靠平时的统治机构无法应对的非常事态下，为了维持国家的存立，暂时停止立宪性质的宪法秩序而采取非常措施的权限。在利维坦构造的按约建立的国家模型里，在这些以平时国家权力无法及时应对的紧急状态下，为防止因公权力的暂时性失效而导致公民重归于自然状态而与国家建立宗旨相背离，这一授权具有正当性。

然而这一授予国家的“紧急权”与本文所要论述的公民在紧急状态下的紧急权在某种程度上是无关的甚至是彼此对立的。“作为在超宪法意义上被行使的非常措施，国家紧急权与以自然权思想作为推动力发展起来的人权，以及在其根底上支撑着人权的抵抗权，在性质上迥然不同。”[22]而本文所论及之紧急权显为紧急状态下的公民人权的应有之意。

[22] 参见［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第329页。

（二）《利维坦》中刑法思想与影响刑法学说的自然法思想之区分

哲学所具有的高度先验性的特点，在政治哲学中亦有充分的体现。早在17世纪霍布斯所著的《利维坦》中的许多思想，为后世几个世纪以来直至当下的法学理论及部门法研究提供了充分的学术资源。仅就刑法这一部门法领域而言，笔者认为《利维坦》的学说贡献可以划分为两个方面：刑法思想与影响刑法学说的自然法思想。

霍布斯对其刑法思想的直接论述在本书中集中在第二十七章、第二十八章，依笔者所见，这些思想全面而直接地影响了后世的刑事立法与刑法学说发展。例如，在不法论上，他首次提出了刑法规制的是行为而非心理；[23]在刑罚论上，他亦提出了预防刑的刑罚效果；[24]在刑法哲学上，他提出了有限度的罪刑法定思想；[25]在责任论上，他预见性地提出责任原则，即一个应受罚的行为必须是一个有理性的对法律的违反。[26]但囿于篇幅和主题，本文将不对这些启蒙早期的刑法思想展开讨论。

[23] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第226页。

[24] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第238页。

[25] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第243页。

[26] De Cive, xiv, 17: ‘quid sit rationeculpandumdefiniendumest `a ciuitate; vtculpa, hoc est, peccatvm sit, quod quisecerit, omiserit, dixerit, velvoluerit contra rationemciuitatis, id est contra leges’.

与这些直接的刑法思想所不同的，是以《利维坦》为代表的政治哲学作品中的近代自然法思想，它们对各实定法立法及学说之影响虽是间接的但也极其重要。陈兴良教授就认为：开创刑事古典学派的著名刑法学家贝卡里亚正是接受了自然法与社会契约的观念并将它作为了其理论的出发点。[27]然而在我国，对这种基于自然状态建立国家的特殊模型中的自然法思想之发掘，无论是立法论还是解释论上都未被充分重视。[28]本文即是对这一层面上的自然法思想进行的高度抽象化概括并以期应用于紧急权体系之建构。下面将从原著出发予以论证。

[27] 参见陈兴良：《刑法的启蒙》，北京大学出版社2018年版，第46页。

[28] 相较于其他部门法对自然法思想在其立法及学说上的讨论，刑法尤其缺少。如民法中无因管理制度自罗马法以来便以一般情况下的社会互助和财产管理行为作为基础范式。但在自然法时代下紧急救助行为取代了一般情况下的财产管理和信托，成为了在自然法学派视野下无因管理制度新的范式基础，并影响了1794年《普鲁士一般邦法》和1812年奥地利《普通民法典》等立法例，它们明确在原则上否定无因管理，而只在例外情况(即紧急情况)下允许管理他人事务，并确认了本人在管理人受损时的损害赔偿义务。参见吴训祥：“论无因管理本人的偿还义务——兼论《民法总则》第183条第2句的适用问题”,《法学家》2019年第2期，第84-96页。

三、《利维坦》中国家建构模型及刑罚权之梳理

（一）自然状态与自然法

霍布斯在第一部分论人类中提出的对人类本身颠覆性的理解中，提及了众多基于自然科学的创造性概念，其中最为重要的便是激情，其作为人类自愿运动的开端，[29]当它朝向某事物时便称为欲望。其对于霍布斯论证自然状态与自然法尤为重要。

[29] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第35-46页。

紧接着霍布斯在后文中指出：人之最基础而真实的欲望便是自我保全的欲望。在国家尚未建立起来即没有法律与共同仲裁者对世界上的财产进行分配的情况下，个人行动无任何外在障碍，为了活着，每个人都可以利用一切可以利用的东西来自保，这便是自然权利。与此同时，人性中本就拥有着对权势的欲望，这种权势欲将从一个目标到另一个目标永无休止地扩张。这本就造成了人与人之间在一个资源有限的现实状况下的冲突。而霍布斯的另一个重要的论断则进一步加剧了这一冲突，使人与人之间陷入“囚徒困境”之中。[30]在那个有着极强阶级属性的社会背景下，霍布斯竟以极其客观的立场提出人之生来在身心能力方面的平等性和无稳定化阶级出现之论断，正是基于此论断霍布斯排除了若是存在极其不对等的力量和智力的人们，则他们之间的冲突将不会被加剧，而是直接转变为单方面奴役和猎杀的可能。也正因如此，人们便拥有了对所需之物的平等期待，但几乎所有人都认为自己优于他人而应当获得相对较多的东西，[31]从而使人们认识到先发制人优于坐以待毙与对人统治权扩张之必要性，从而使一切人反对一切人的战争状态（war, where every man is enemy to every man）得以证成。

[30] See Patricia Springborg, ed., The Cambridge Companion to HOBBES’s LEVIATHAN, Cambridge University Press, 2007, p.114.

[31] See Patricia Springborg, ed., The Cambridge Companion to HOBBES’s LEVIATHAN, Cambridge University Press, 2007, p.110.

虽然自然通过赋予我们激情将我们置于这样一种战争状态之下，但其仍赋予我们诸如对死亡的恐惧等激情使我们保有机会实现改变。正是恐惧这一激情，使人们的权势欲得以削弱，从而为理性之产生奠定了基础。在这些激情与附属于恐惧激情之上的理性的共同作用下，使人们产生了对于所可能实现之和平的巨大倾向。正是对于和平的共同欲望促使人们彼此之间形成合意而确定了若干的和平条款。[32]又由于在霍布斯的理论中自然状态下个人欲望是衡量善恶的唯一标准，[33]故这一对和平之共同欲望与追求成为了《利维坦》理论体系下的自然法。其后霍布斯所列举的一切自然律均可以通过激情与理性这一路径得以推导。[34]

[32] See Patricia Springborg, ed., The Cambridge Companion to HOBBES’s LEVIATHAN, Cambridge University Press, 2007, p.111.

[33] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第122页。

[34] 以若干自然律中最为重要的第一自然律、第二自然律以及相对重要的第三自然律为例：第一自然律明确了自然权利及为保障之而生的对和平之追求；第二自然律明确表明了人唯一摆脱自然状态之希望便是彼此签订契约以放弃对对方所有的自然权利而得以和平共存。第三自然律则表明在国家实现共同制裁之前，人们为摆脱自然状态及因之而生的恐惧而必然会履行基于上一自然律而生的契约。

（二）国家建立与刑罚权

霍布斯在通过上述对自然状态与自然法之论证之后，运用逻辑自然而然地推演出了人们会依据自然法行事以实现和平之前提，便是要存在一个与彼此自愿放弃对对方自然权利的双方均无关的第三方力量接受让渡的权利，使其成为一位中立的仲裁者，亦成为一位主权者即国家。这一论证之逻辑如此之严密以至于很难有人可以反驳这一通过纯理论推演出来的国家建立模型。

此后，霍布斯又列举了属于国家主权之不可分割的若干权力。于此笔者只欲讨论与本文相关联的刑罚权。在其后的章节中，霍布斯专门地论述了国家刑罚权：人们为了能够对内结束战争状态、对外集中力量防止侵犯，故彼此之间相应的进行了对主权者的授权，但按约建立国家之根本目的如上文所述是为了实现自我保全的欲望和摆脱恐惧等激情，故人与人之间的自然权利是彼此放弃的，而非让渡给国家的，且个人始终保持着自我保全的权利未予以让渡，是故国家之刑罚权对于主权者而言是一种相对的形成与加强，即只有他的这一自然权利未被放弃，然其行使仍不是没有任何限制的，而必须要充分考虑所有授权者所保留的自我保全之权利。[35]又由于自然状态下任何理性人基于任何理由拥有的刑罚权一定不能保证其本人的安全，故霍布斯笔下的刑罚权只能由国家实施或法官裁决，而鲜明区别于格劳秀斯和洛克笔下的一切自然状态下之人均有刑罚权的说法。[36]

[35] See Thomas Hobbes, LEVIATHAN, Richard Tuck, ed., Cambridge University Press, 1991, p.214. 值得注意的是，对于刑罚权之产生，学界也有不同观点。部分学者认为刑罚权是因授权行为使得被授权人即主权者所产生的质变性质的新权利。即其本质是一种人造权利而非本文所说的因主权者相对保留的自然权利。See Arthur Yates, The Right to Punish in Thomas Hobbes’s Leviathan, Journal of the History of Philosophy, Volume 52, Number 2, p.233 (2014); Michal J. Green, Authorization And The Right To Punish In Hobbes, Pacific Philosophical Quarterly 97 , pp.113-139. (2016)

[36] See Patricia Springborg, ed., The Cambridge Companion to HOBBES’s LEVIATHAN, Cambridge University Press, 2007, pp.222,230.

这一对国家刑罚权的推理自然地证实了前文的这一观点：市民对主权者的义务持续到国家能够基于其权力保护市民的场合；在国家不能保护市民的利益时，市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保护，任何契约都不能使市民放弃这个天赋自卫权利。[37]即彼此签订契约的市民们通过授权一个主权者作为自己的代表创造国家人格，而在个人间放弃使用武力的权利。但基于自我保全之目的，每个个体仍享有在公权力不能及时行使，即受到紧急威胁的状态下的反击权，其并不影响预留给主权者的极大地使用武力的专断权力。[38]这一观点之提出与论证使得《利维坦》中国家模型与下文对紧急状态下的私力救济权利体系之建构间产生了有机的联系。

[37] 参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2016年版，第172页。

[38] See Michal J. Green, Authorization And The Right To Punish In Hobbes, Pacific Philosophical Quarterly 97, p.130.(2016)

四、理论国家模型中紧急权体系建构之初尝试

（一）体系建构一般性原理之寻找

经过以上对《利维坦》原著有关内容之梳理，我们知道了在国家专享而垄断的刑罚权不能保护公民的紧急状态下，公民为保护自身而损害他人在一个《利维坦》中按约建立的模型化国家中是一种特定的权利，为探寻其正当化依据与一般性原理以期在现实中构建紧急权之体系，笔者认为目光应回溯至国家建立之初始阶段。需要说明的是，笔者在此所找寻的一般性原理并不能统摄全部违法性理论，而只得为紧急状态下的部分违法性理论提供可以参酌的理论基础。

国家产生于契约订立之后而自然法（和平法则）则先于契约签订存在，是故在法秩序业已建立的紧急状态下，笔者倾向于将其称为一种“准自然状态”。即在极度紧急之时，出于自我保全的最基本欲望的需要，公民个人自应享有一定的个人权利。这一权利并非国家之专门授予，而是每个公民在定约之初时默认保留的一项最基本的自然权利。然而一旦脱离了自然状态进入有国家存在之状态下时，原本以激情和欲望建立起来的一套善恶标准将被以现实法秩序所确定的正义标准取代。故从这个角度来看在紧急状态下公民个人可以视为重新进入了自然状态而可以实施一定的自然权利，对其评价应以自然状态下的善恶标准为断。然国家之业已建立之事实，却使得以主权者作为仲裁者保证下的自然法（和平法则）必须得以实施而不能随意违犯，因而其与完全之自然状态仍有相当之差异，这个差异就在于社会相当之义务（因基于恐惧而生之理性所订立的自然和平法则的遵守义务）之负担，故称其为准自然状态。在这一状态下，每个公民都应对自己自我保全之初始欲望和依恐惧而生的理性及对和平之欲望进行权衡，然具体权衡之比例标准则要视现实情境予以规范性确定。

在以上论证中，笔者认为可概括为两个紧急权体系建构的一般性原理：前者为个人保护原理，后者为社会团结义务原理，两者同时于紧急权人实施紧急权行为时得以体现。需要注意的是，本文于契约论语境下的社会团结义务侧重于对实施紧急权人之权利边界限制，而非传统学说中以紧急权实施之对象为视角，要求其具有对他人实施紧急权行为之忍耐义务。两者在“人与人之间的团结”（zwischenmenschliche Solidarität）背后所体现之“个人作为社会成员在参与社会共同生活时，基于人类社会不可或缺的互助要求需要承担社会连带义务”的原理上是相通的。且如所周知，权利与义务相互依存，一一对应。以紧急权实施之对象为视角确立的社会团结义务，似与紧急权之权利属性本身具有同一性，以此作为建构紧急权之原理，似有循环论证之嫌。

不法阶层中违法性阻却事由作为对刑法中某一禁止性命令所施加的限制，需要在行为不法与结果不法两个层面上实现违法性之阻却。若有任一不法不能阻却，将难以实现完全的违法性层面出罪，而产生防卫过当、避险过当、未遂等情形，仅获得入罪下的宽大处理。因而，笔者以为，对于作为强容许依据的正当化事由，需要经过以社会相当性为代表的行为不法与利益衡量为方法的结果不法的双重检验。[39]为追求与刑法犯罪论中结果无价值与行为无价值二元论体系的一致性，笔者认为个人保护原理可以作为结果无价值要求的法益衡量（或法益阙如）原理的一个判断标准；[40]而社会团结义务则既可视为行为无价值要求的社会相当性原理的一个具体体现，亦可因义务之遵守与违反作为结果无价值要求的法益衡量（或法益阙如）原理的另一个判断标准。在具体的制度建构或案件分析中，应严格按照从行为到结果的规范路径进行教义学分析。[41]

[39] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：“社会相当性与可罚的不法”，陈璇译，《人民检察》2019年第17期，第32页。

[40] 可依个人保全之欲望之现实强弱决定个人保护原理的适用空间进而决定双方法益比较之比例程度。

[41] 德国通说及日本少数观点认为，同时具有行为无价值与结果无价值才能构成既遂之不法，只具有行为无价值而无结果无价值构成未遂之不法，故不法性判断路径应先行为后结果，依顺序对不法之阻却进行判定。Vgl. Claus Roxin, Strafrecht: AllgemeinerTeil, Band I, 4. Aufl.，C.H. Beck, 2006，S.321,324；另参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第395页。

（二）紧急权体系之具体建构方法

如前文所述基于紧急权行使的对象之不同，在紧急权体系内部可以依一定标准进行正当防卫、防御性紧急避险、攻击性紧急避险的三分法。依笔者所见此处的标准可以确定为依对具体防卫对象所负社会义务的大小。故得在不同的紧急状态下依照个人保护之根本理性与社会团结义务之权重大小进行违法性阻却原理之具体确定。

1.正当防卫

正当防卫制度是一种完全个人保全下的紧急权，因被损害者本身就是以违反义务的方式引起法益侵害之人，是危险之产生方，且其自身亦具备实施合法行为之能力，故此时宜认定紧急权之正当化原理中个人保全成分远大于社会团结义务对个人保全之限制。此时防卫人法益的值得保护性与不法行为侵害的法益相比，应较大比例的相对上升，故理论上甚至可在不进行法益衡量的情况下即可认定结果无价值上阻却违法。[42]与此同时，在紧急权体系中此时之社会团结义务要求最小即可符合社会相当性要求，因而易在行为无价值上阻却违法。

[42] 法益显失比例的极特殊例外情况除外，笔者认为此时仍应认定为结果反价值。

在正当防卫制度内部，当满足侵害者无责任能力、侵害发生于特定关系（如夫妻关系）等特殊条件时，需要对防卫行为及其所造成的结果予以一定的限制。[43]此时的侵害主体因具有一定身份之特殊性，而使得紧急权人负有较一般正当防卫额外的社会团结义务，但依据个人保全原理对紧急权人的评价较一般正当防卫没有较大变化。故此时应对紧急权人的相对优越法益性进行适当地限缩后再进行法益衡量以判断结果无价值论上的违法性，也因此其利益衡量的标准较正当防卫更为严格。同时，社会相当性之判断也应不同于一般的正当防卫情形，由于避险对象或并没有相应的能力以期望其实施合法行为，抑或存在特定的亲属关系及由此带来的保证人地位，故社会相当义务的标准应比正当防卫更为严格，即对紧急权人为一定行为时的注意义务要求更高。

[43] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht: AllgemeinerTeil, Band I, 4. Aufl., C.H. Beck, 2006, S.701; 另参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第173-174页。

2.攻击性紧急避险

在攻击性紧急避险中，由于被损害者为与危险之引起毫无关联的第三人或第三人之物，故正当化原理中应主要考虑社会团结义务，只有在尽相当之注意义务之后才可以因符合社会相当性而在行为无价值上阻却违法。正因社会相当义务在此制度建构中要求最高，个人保护原理在攻击性紧急避险中相较于其他紧急权制度受到最多的限制，综合而言避险人的法益的值得保护性相对并无明显的上升，故此时的法益衡量应几乎严格按照1:1之比例进行，只有当其受威胁的法益的价值明显高于受损害的法益时，才能认为避险行为保护了较大的利益，从而实现结果无价值上的阻却违法并要求被损害者承担相应的忍受义务。在此意义上，对于阻却违法的紧急避险的正当化根据，社会本位的功利主义和基于“无知之幕”的社会团结原则并非截然对立，而是“一体两面”的。

3.防御性紧急避险

这一制度处在前述两个法定违法阻却事由之间，作为对它们的规定空白地带的有益填补。同于民法中要求被损害者为引起此急迫危险的他人之物的要件，在刑法语境下，防御性紧急避险作为超法规的违法阻却事由，也需要满足避险行为直接针对危险制造者及危险之产生非因不法行为等要件。

在与物有关的防御性紧急避险之外，对于刑法中人所造成的紧迫危险，也有本制度适用的空间。与正当防卫制度所不同的是，防御性紧急避险还需要满足危险由不具有行为性质的人的举动、合乎规范（阻却不法）的行为引起或针对尚未发生的不法侵害等条件。此时，因避险对象是危险的产生方及由此带来的被避险者对危险的客观可归责性，避险人在同样的危险情事下，基于个人保全原理所获得之紧急权，需要受到社会团结义务的限制较攻击性紧急避险要少，其法益值得保护性必然相对上升；另一方面，避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的相对下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。[44]也正因此其利益衡量的标准要较攻击性紧急避险更宽松，较正当防卫更严格。同时，社会相当性之判断也应处在两者之间，由于避险对象并未实施违法行为，而只是可归责地制造了危险，故社会相当义务要求应高于正当防卫，低于攻击性紧急避险。

[44] 参见陈璇：“家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定”，《政治与法律》2015年第9期，第13-26页。

（三）小结

通过以上在紧急权建构时对一般性原理之寻找及具体建构之方法的探讨，我们可以总结出紧急权体系建构的两大基本原理：个人保护原理与社会团结义务原理，前者可视为对公民之紧急权的积极授权，后者可视为对公民之紧急权划定必要之权利边界。二者相互补充，可以共同划分出在紧急状态下设立私力救济途径的紧急权之具体界限所在。

近期亦有学者提出，刑诉法中为维护刑事司法秩序而确立的扭送权本质上为一种转嫁型紧急权，亦应纳入紧急权的规范框架下，以社会团结原则作为其正当化根据。[45]笔者并不认同，保障刑事诉讼安定性的利益，为一公法益，显然不能为个人保护原理所涵盖，亦无紧急权原理之适用。

[45] 参见陈璇：“公民扭送权：本质探寻与规范续造”，《法学评论》2019年第3期，第174-188页。

五、可能质疑之回应

在业已初步建立紧急权体系之后，笔者拟就几个可能存在抑或已然存在的典型质疑进行回应，以期进一步完善本文的论证体系及观点。以下选取曾明确反对依自然权利与社会契约论作为正当防卫正当性依据的清华大学王钢教授的一篇论文进行回应。

（一）正当防卫权限过于宽泛

王钢教授在文中指出：“这种思想可能导致正当防卫的权限过于宽泛。首先，若片面强调个人自我保全的自然权利，那么，任何能够保全个人生命的手段就都应属于合法行为，如此便无法将正当防卫限定为对不法侵害人进行的反击。例如，遭遇海难落水的甲、乙两位旅客同时抓住一块漂浮的木板，因木板只能承载一人的重量，甲为保全性命不得已将乙推入水中致其溺亡的，虽然依社会契约论的见解，此时甲、乙二人处于自然状态之中，但刑法学理却普遍否定甲构成正当防卫。”“正当防卫的成立以防卫行为没有超过必要限度为前提，自然权利说对此难以给出合理解释。”[46]

[46] 王钢：“正当防卫的正当性依据及其限度”，《中外法学》2018年第6期，第1593页。

然而依据笔者拙见，王教授对于所谓“自然权利说”的批判与本文观点并不相矛盾。笔者在本文中认为自然状态之回归只是一种假想状态，即前述所说的只是一种准自然状态，这一概念之提出的唯一目的是在对紧急权体系构建时方便寻找区分标准和正当化根据，在现实中不会也绝不可能完全回归那个客观上不存在的自然状态中。故王教授的有关论述：“被侵害者便与侵害人重归自然状态或战争状态，前者‘有权自卫，甚至动用战争状态的法则，即杀死侵略者。’”可以说是过于机械地理解社会契约中自然法思想所致。

（二）正当防卫权限过于狭隘

王钢教授在文中又指出：“并非任何不法侵害都会危及被侵害人的生存。原则上，只有那些严重危及被侵害人生命身体法益的不法侵害，才可能对被侵害人的存续基础构成威胁。若强调被侵害人的自我保全，恐怕就只能认为只有针对这些不法侵害的反击才能构成正当防卫，这明显会不当限缩正当防卫的成立范围，不利于对被侵害人权益的保护。”“其他第三人却并无自我保全之需求。如此便难以解释，为何允许第三人为保护被侵害人的利益实行正当防卫。”“霍布斯曾明确主张：‘国家的命令，仅仅对于能了解的人来说，才是法律。对于天生的白痴、儿童或疯人来说，就像对于禽兽一样，法律是不存在的。也无法给他们安上有义或不义之名，因为他们根本没有能力订立任何信约或理解其后果’。但是，若严格坚持这种立场，恐怕就只有在不法侵害人具有责任能力的场合，才能将其侵害行为评价为正当防卫意义上的不法侵害。”[47]

[47] 王钢：“正当防卫的正当性依据及其限度”，《中外法学》2018年第6期，第1593-1594页.

依笔者拙见，首先，自我保全之本初确实为局限于生命和身体法益，但这是个人摆脱自然状态建立国家时所明确保留的权利，而在紧急状态无法请求国家公权力救济的情况下，个人会进入一个准自然状态之中，原有国家所享有的保护各种法益的权利亦会部分地重新回归于个人，而允许他们对个人法益进行广泛的私力救济。这一点既可以通过对个人保全进行扩张解释而得出，也可以从国家建立之初是为了摆脱自然状态走向和平的目的得出，若拒绝对非身体或生命法益的私力救济权利进行个人保留，则个人很可能会因在紧急状态下无法实现对国家保护之合理期待，而复归于自然状态，这与国家之建立目的相违背。针对第二个诘问，笔者认为在通过社会契约模型已经提炼出基于自然法则的社会团结义务之后，对于个人保护原理就不应再坚守个人主义的狭隘立场，而应依据自然和平法则在人与人之间的客观遵守义务所形成的联结，使得第三人对被侵害人在紧急状态下也可享有一定的保护之权利。其合理依据正在于社会契约模型下的团结义务已使得个人保全之权利在紧急状况下当然地扩张于第三人。对于第三个质疑，笔者认为在霍布斯的论述体系中“天生的白痴、儿童或疯人”只是不能理解主权者所颁布的民约法（实定法），而并非包括自然法在内。因为如前所述霍布斯认为只需要基于人类正常的激情就会自然地进入自然状态并自然地通过自然法走出这一状态，即使是“天生的白痴、儿童或疯人”也并无例外地具有依附于恐惧激情之下的遵守自然法的理性。而本文在论证紧急权时都是以自然法确立及国家建立为视角进行的，两个重要原理之提炼也与实定法并无关联，因而王教授的批驳在本文并不成立，正当防卫意义上的不法侵害在本文体系下亦无需有责之满足。

代结语：政治哲学与刑法教义学之良性互动

通过本文，我们从《利维坦》这样一部古老的政治哲学经典著作文本中发掘出了可供作为部门法的刑法参考的在当下仍有实际学说价值的理念与思想，并以之重新构建出了一套较为完备的紧急权体系，亦可作为对现行德国、日本学说在法教义学领域里的有益补充，在一定程度上为相关法学理论研究开辟了新的道路、拓宽了新的视野。

哲学作为一门具有高度抽象化特征的人文科学，其所具有的高度的对社会科学领域的先验性特征为笔者所惊叹。“法学就是在法律事物（Dinge des Rechts）中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面相发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。”[48]哲学理论与模型从抽象到具体的这一过程，正是法哲学走向部门法教义学理论的过程，也是法哲学从理论走向实践的过程。法理学对于部门法实定法及学说之创造功能与深远影响由此可见一斑，此由政治哲学理论中抽离出一般性原理指导教义学体系建构之实例，在某种意义上正解答了长期以来关于社科法学与法教义学的争论，并实现了两种法系下主流法学研究方法之有机结合。

[48] [德]鲁道夫·冯·耶林:《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第86页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben