《政治与法律》2020年第11期要目

《政治与法律》期刊

上海社会科学院法学研究所主办

【主题研讨——行政协议难点问题研究】

编者按：行政协议如同古罗马保护神雅努斯，始终以让人捉摸不透的两种面目示人，即“行政性”与“协议性”的相互交织、难解难分；实务界与学术界在行政协议的性质判断、履约手段、效力认定、监督方式等方面发生了诸多争议。不过，行政协议的实践活动始终受到司法机关态度与认识的影响。2014年修改后的我国《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，其后，最高人民法院便持续对行政协议的裁判方式作出细化规定，2019年12月更是发布了内容全面的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。至此，行政协议方面的争议解决有了明确的裁判依据，行政机关也据此调整了订立与履行行政协议的具体方式。上述司法解释实施近一年来，不少学者对其做了理论探讨和实证分析，客观展示了法院在规范变迁中的审判逻辑的变化，进一步揭示了有关制度的缺陷与不足，并结合新出台的我国《民法典》提出了司法审查的改进方案。本期主题研讨栏目特选取几篇具有一定代表性的论文，以回应行政实践和司法审判的现实之需，尝试解决行政协议“双面性”的难题，为实务界提供一些可选择、可借鉴的思路与方案。

1.论行政协议无效

作者：余凌云（清华大学法学院教授，博士研究生导师）

摘要：行政诉讼法与有关司法解释罗列的有名行政协议都是“混合契约”，是兼有公法关系与私法关系的混合体。我国《行政诉讼法》第75条和民法关于合同无效的规定仅在公法关系上共同适用，在私法关系上仍适用民法规定。民法上的“转介条款”无法完全涵摄我国《行政诉讼法》第75条，后者还有独立适用的价值。该条的适用应当尽量维持行政协议的存续，不得轻易判决行政协议无效。

关键词：行政协议；无效；行政诉讼法

2.相对人不履行行政协议的解决路径

作者：徐键（上海财经大学法学院副教授，法学博士）

摘要：行政协议对当事双方具有受法律保护的拘束力。当相对人不履行协议时，因协议的高权性及行政诉讼的单向性，行政机关无法寻求诉讼解决；又因协议的对等性，行政机关也不能强制执行或申请法院强制执行。司法解释确定的转介强制执行，容许行政机关另行作出要求协议相对人履行协议的书面决定，进而申请法院强制执行。因协议关系的对等性及“两种行为并行禁止原则”，转介强制执行的正当性并不充分。根据功能及基础关系，行政协议可以分为等级关系协议和对等关系协议。等级关系协议旨在通过对具体行政行为的替代来便宜地实现行政目的，相对人的不履行将使该目的落空，行政机关应回转至原有的具体行政行为模式。对等关系协议旨在通过公私合作共同履行行政职责，当相对人不履行协议时，应根据不履约是否影响协议目的分别加以处理。

关键词：行政协议；相对人不履行；转介强制执行；程序回转；监督指挥权

3.行政协议可撤销的判断标准及其修正

作者：张彧（东南大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生；东南大学法治政府研究中心研究人员）

摘要：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第14条与第16条第2款分别针对“行政协议”和“行政机关变更、解除行政协议的行政行为”规定了两种可撤销标准，改变了以往法院在行政协议案件中或适用行政行为可撤销规则或适用民事合同可撤销规则的“单一判断标准”。这种“区分判断标准”虽然克服了“单一判断标准”的绝对化缺陷，却因为僵化理解行政协议的双重属性而面临要件悬置、逻辑混乱等适用障碍。应当立足这两种撤销之诉的司法审查对象分别属于“协议撤销权（利）”与“行政优益权（力）”的本质差异，在行政法与民法的交互视角下以“利益衡量标准”修正行政协议可撤销规则，就“重大误解可撤销”与“行政优益权可撤销”两种情形分别构建具体规则。

关键词：行政协议；撤销；单一判断标准；区分判断标准；利益衡量标准；重大误解；行政优益权

【经济刑法】

4.网络不作为参与行为不法类型的重塑

作者：敬力嘉（武汉大学法学院讲师；武汉大学信息管理学院博士后研究人员）

摘要：在传统犯罪迅速网络化的当下，不作为与作为犯罪参与，以及不作为犯罪参与和日常不可罚行为的界限都日趋模糊，需要在层次化的归责判断中，明确其行为不法类型。通过厘定不作为犯罪参与的评价对象为行为人意图控制下的容许行为，判断标准为具体构成要件中的作为义务违反，归责结果为举止规范层面统一评价、制裁规范层面区别处遇的“类单一正犯”不法结构，可以实现对网络不作为参与行为不法类型的重塑，明确刑法的处罚标准。

关键词：网络不作为参与；层次化归责判断；容许行为；作为义务违反；类单一正犯

5.生产、销售伪劣产品罪及其特殊罪名的犯罪对象区分——以“销售假口罩案”为例

作者：贺卫（同济大学法学院博士研究生）

摘要：应当将制售伪劣口罩行为认定为一般伪劣产品犯罪还是特殊伪劣犯罪，存在争议。我国最高司法机关的答复一定程度上解决了上述分歧，也为类似案件的区分提供了思路。一是厘清日常用品的含义、分类及其背后可能涉及的法益，尤其是不同使用环境下的不同刑法意义。二是作为认定依据的前置法必须是现行有效的行政法规，部门规章及其他内部规范性文件不宜作为认定依据。三是以个案事实为依据并结合常理认定行为人主客观方面，其主观上明知或应知其生产、销售的是特殊伪劣产品，客观上可能危及特殊法益，才能认定为特殊伪劣产品犯罪。另外，此种认定存疑时，应根据“疑罪从无”、“罪疑从轻”原则作出有利于被告人的解释。

关键词：医疗器械；伪劣产品；口罩；犯罪

【专论】

6.论宪法漏洞的填补

作者：柳建龙（中国社会科学院大学法学院副教授，法学博士）

摘要：由于制宪工作和国家生活的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量等原因，宪法可能存在漏洞。其确定应以实定的并不圆满的宪法体系为出发点，并以解释论为之；其间应妥善处理其与宪法的开放性、不成文宪法、宪法解释之间的关系，方能准确地发现宪法漏洞。可以以宪法解释、制定法律、宪法修改、宪法惯例等方式填补宪法漏洞，但不得违反宪法明文规定、目的、基本原则以及基本权利的本质内容。

关键词：宪法漏洞；开放性；宪法解释；基本权利本质内容

7.应急征用权限及其运行的法律控制——基于我国《突发事件应对法》第12条的法释义学分析

作者：张亮（上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士）

摘要：疫情防控中的行政征用属于典型的应急征用，其权限依据为我国《突发事件应对法》第12条。基于该条内容和结构的规范分析以及应急管理制度的体系性考察，应当明确，应急征用权限的法定主体是县级以上人民政府及其应急职能部门；该权限运行所指向的客体为本行政区域内的公私财产（包括消耗物品）和不涉及人身的财产性权利，征用劳务等财产性权利只能由本级政府进行。为高效应对突发事件，有必要对应急征用权限作部分功能性松绑，同时为规制其运行时可能导致的权力滥用和权利侵害风险，须结合我国《突发事件应对法》第12条后半段与第11条的比例原则内容进行法律控制，具体路径包括将合理性标准细化为人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保护等规则，以及从实定法上进一步明确征用审批、决定送达、清单登记、财产返还与补偿等基本程序义务。

关键词：突发事件；应急征用；传染病疫情；合理性；法律程序

8.跨界流域生态系统利益补偿法律机制的构建——以区域协同治理为视角

作者：邵莉莉（北京物资学院法学院讲师）

摘要：跨界流域生态系统利益补偿的困境在于理论上对“赔偿”与“补偿”概念的混淆，在实践方面，跨界流域的供给方虽然对流域生态系统的维护做出了贡献，却往往难以得到流域非使用价值的增值受益，有必要对流域跨界转移各参与主体对水资源的增值受益进行合理分配，并予以法律规范化调整。流域生态系统利益补偿实际上是流域生态系统服务价值的转移，所以应重视对跨界流域的整体性价值的保护。跨界流域利益补偿的法律属性应视为流域上下游的“共同利益”。结合我国宪法规定的国家对“水流”的所有权的理解，可以总结出国家对“水流”的所有权既是国家公法上的权利也是国家公法义务的本质。这一义务约束了创设权利的国家，也意味着国家需要承担补偿责任。国家补偿的对象包括当私主体不能有效赔偿时对流域利益受损者予以救济，补偿的内容除了包括跨界流域所体现的经济价值，还包括流域的非使用价值。跨界流域利益补偿法律机制的构建应该以区域协同理论为指导，从跨界流域利益补偿的本体内容、范围、主体三方面予以构建。

关键词：跨界流域；利益补偿；区域协同；国家所有权；行政协议

【争鸣园地】

9.单一正犯视角下的身份犯的共犯问题

作者：刘明祥（中国人民大学法学院；中国人民大学教授；中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员）

摘要：德、日等国采取区分正犯与共犯的区分制体系的刑法，为解决这种犯罪参与体系带来的对身份犯的共犯处罚不均衡的问题，其不得不对身份犯的共犯设特殊例外的定罪处罚规定。这虽然在一定程度上使对身份犯的共犯的处罚更为合理，但是却带来了刑法解释论上一些新的弊病。我国刑法采取不同于德、日刑法的单一正犯体系，按我国刑法对共同犯罪的定罪处罚规定和单一正犯的解释论，无论是真正身份犯还是不真正身份犯中的共同犯罪案件，采取与非身份犯中的共同犯罪同样的定罪处罚规则，均能得到恰当的处理，因此，不应借鉴德、日的身份犯的共犯解释论。

关键词：身份犯；共犯；主犯；单一正犯；共同正犯

10.人工智能算法可专利性研究

作者：王翀（湖南文理学院文法学院副教授）

摘要：人工智能算法既不同于“智力活动的规则与方法”，也不应受专利审查制度对“涉及计算机程序的发明”的限制，而是能与专利权的价值内涵相契合的权利客体。人工智能算法在抽象思想和具体应用之间定位于抽象思想的具体应用，兼具思维属性和技术属性；具体的人工智能发明可以用专利法律制度“技术三要件”的审查标准，衡量其是否可被授予专利权。与一般的工业技术方案相比，人工智能算法发明对自然规律、自然法则和抽象思想的利用并非显而易见，并且，人工智能算法技术与计算机程序内置的抽象语言之间存在较高的模糊性，在明确了人工智能算法不是绝对属于非可专利主题以后，需要结合人工智能算法发明的特点，对现行法确立的专利实质要件审查标准做相应的调整。

关键词：专利法；专利；人工智能；可专利主题；发明；算法

【实务研究】

11.我国《民法典》个人信息合理使用的情形清单与评估清单——以“抖音案”为例

作者：卢震豪（清华大学法学院法学博士研究生）

摘要：在我国法上，结合《民法典》规范解释与“抖音案”判决思路，比较著作权合理使用制度，个人信息合理使用的法律适用应采“双清单模型”即先满足“开放情形清单”再满足“开放评估清单”，两者皆满足方构成个人信息合理使用。“开放情形清单”优先适用《民法典》第1036条，其次适用第999条，再按第1023条转致适用第1020条，其中遵循“维护公共利益与私权益”目的标准的非穷尽列举。“开放评估清单”应先考虑“抖音案”中司法创制的“三方面说”，再适用《民法典》第1035条的“三原则说”。个人信息合理使用是抗辩而非权利，因此“抖音案”存在程序瑕疵。个人信息合理使用并不排除商业使用，应在“三方面说”的方面二中增设“转换性因素”。互联网平台商业使用的创新转换性越高，构成个人信息合理使用的可能性越大。

关键词：个人信息；合理使用；民法典；情形清单；评估清单

12.自动驾驶交通事故责任的民法教义学解释进路

作者：宋宗宇；林传琳（重庆大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士；重庆大学法学院博士研究生）

摘要：自动驾驶技术具有的智能性、安全性、风险性特征导致其交通侵权行为主体不明、责任边界模糊等困局。在民法教义学维度，其关键问题不只是在于如何应对责任真空，更为重要的是提供合理的解释理由与衡量多方利益。基于自动驾驶系统的弱人工智能属性，民法应将其“工具化”。在可允许风险论视角下，生产者不应承担智能系统风险造成的交通事故责任。由自动驾驶的汽车保有人承担该责任时，应当区分高度自动驾驶与一般自动驾驶。高度自动驾驶可参照适用高度危险责任，一般自动驾驶区分情形适用现行法。

关键词：自动驾驶；民法典；机动车交通事故责任；人工智能；产品责任

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅